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Es la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 4 de julio de 2018
Una sociedad limitada modifica por mayoría sus estatutos para facilitar la transmisibilidad de sus participaciones añadiendo “ascendientes” al texto de los estatutos, de modo que la transmisión sea libre no sólo a favor de los descendientes de los socios sino también a favor de sus ascendientes en línea recta. El registrador impide la inscripción porque dice que no se ha demostrado que la sociedad haya cumplido con los requisitos respecto al derecho de separación de los socio, derecho que se ejercitó por uno titular del 15 % del capital social.
La Dirección General comienza explicándonos el régimen de la transmisión de las participaciones en las sociedades limitadas. En el caso, la modificación estatutaria acompasaba el régimen estatutario con el legal (art. 107.1 LSC). La cuestión que plantea la negativa del registrador, sin embargo, no afecta a la regularidad (y, por supuesto, no a la validez) de la modificación estatutaria. Es obvio que la sociedad limitada puede modificar la cláusula que regula la transmisión de las participaciones declarando ésta libre cuando tiene lugar a favor de los ascendientes del socio.
La cuestión es si, en tal caso, los socios que hubieran votado en contra del acuerdo tienen derecho de separación. El legislador de la sociedad limitada, muy poco afortunado en general en lo que se refiere a respetar el derecho de los particulares a organizar sus relaciones como tengan por conveniente, incluyó, entre los supuestos que dan derecho de separación en el art. 346 LSC
2. En las sociedades de responsabilidad limitada tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.
Esta norma es Derecho “salvaje” o primitivo si se nos permite la expresión, en el sentido de que no es Derecho civilizado. A la norma le falta proporcionalidad, ajuste entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. El legislador define mal el supuesto de hecho a la vista de la consecuencia jurídica que quiere anudar. El derecho de separación en las sociedades cerradas debe administrarse prudentemente, lo que significa que debe reconocerse cuando el socio minoritario – el mayoritario siempre puede disolver la sociedad – sufre opresión si se le obliga a permanecer en la sociedad y cuando se modifica sustancialmente la “constitución” de la organización en la que entró voluntariamente. En este contexto, atribuir un derecho de separación con independencia de la envergadura y trascendencia de la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales es propio de un legislador salvaje, primitivo, que utiliza cualquier herramienta para cualquier finalidad sin pararse a pensar cuál es la más adecuada para conseguir el objetivo.
El daño que estas normas salvajes hacen al Derecho no puede menospreciarse. Dificultan al intérprete la reconstrucción sistemática de las instituciones. En efecto ¿cómo podemos afirmar la coherencia del ordenamiento en relación con el derecho de separación si una modificación nimia del régimen estatutario de transmisión de las participaciones da derecho de separación pero el abuso sistemático del mayoritario en la adopción de acuerdos sociales no?
Como la Dirección General no se siente sometida a la Ley – sólo parece sometida a sus propios precedentes y no a todos – afirma que, en este caso,
“la modificación estatutaria cuestionada comporta un aumento de los supuestos de libre transmisibilidad de las participaciones y, por ello, debe concluirse que tiene entidad suficiente para que entre en juego el derecho de separación de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.
Alguien que se sienta más vinculado a la ley - como un juez español - sostendría que el socio que votó en contra de este acuerdo tiene derecho de separación porque lo dice la ley, no porque la DGRN deba concluir que lo tiene porque le parece que aumentar los supuestos de libre transmisibilidad, aunque sea de una forma tan insignificante como la de añadir a los ascendientes (sigue siendo una transmisión dentro de la familia) entre los que pueden recibir las participaciones libremente debe generar tal derecho.
La pregunta que uno se hace es ¿qué tiene que ver la modificación estatuaria con el Registro Mercantil? En otros términos, ¿qué impide inscribir la modificación estatutaria con independencia de la suerte que corra el ejercicio del derecho de separación por parte de los socios disconformes? ¿No debería esta cuestión ventilarse cuando se inscriba la reducción de capital – si es que la separación del socio se ejecuta a través de una reducción de capital, lo que no es imprescindible si la sociedad puede designar a otro socio o a un tercero para que adquiera las participaciones del socio que se separa –.
La DGRN se refiere al art. 349 LSC
Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital.
De modo que la DGRN confirma la calificación impugnada porque la escritura no contenía tal declaración. El artículo 349 LSC (que proviene de la muy reglamentista ley de sociedades limitadas de 1995) es otra norma desgraciada, pero en este caso, no porque sea derecho “salvaje” sino porque no se entiende por qué la inscripción de la modificación estatutaria se ha de hacer depender de la ejecución, en su caso, del derecho de separación y del reembolso de su participación al socio que ejercita el derecho. Son dos cuestiones perfectamente separadas. El socio que ejercita su derecho de separación cuando se modifican los estatutos en alguna de las formas previstas en el art. 346 LSC no puede impedir la modificación estatutaria. Sólo puede exigir, in natura, el pago de su cuota de liquidación y discutir la cuantía de ésta. El derecho de separación se ejerce mediante una declaración de voluntad unilateral del socio cuando se da el supuesto de hecho del mismo legal o estatuariamente previstos y no requiere de la aceptación o reconocimiento por parte de la sociedad. De modo que, si un socio ejerce su derecho porque la sociedad – como en el caso – ha modificado sus estatutos y ha facilitado la transmisibilidad de las participaciones, y la sociedad no se lo reconoce – como en el caso –, el asunto debe ventilarse ante los tribunales sin que cuál sea la solución (la separación del socio y el pago por la sociedad de su cuota de liquidación o la desestimación de su pretensión de separarse) afecte a la validez de la modificación estatutaria que, habiendo sido válidamente acordada, debe poder inscribirse.
La norma del art. 349 LSC tiene, sin embargo, algo bueno. De su tenor literal se desprende que el acuerdo social es perfectamente válido (a efectos del art. 18.2 C de c. Obsérvese que el precepto se inicia con la frase “para la inscripción”, lo que, a contrario, significa que el acuerdo correspondiente ha sido válidamente adoptado). Si es así, a partir de la adopción del acuerdo, los socios de la sociedad limitada podrán transmitir libremente sus participaciones a sus ascendientes de acuerdo con la nueva redacción de los estatutos. ¿Qué pasa si, a la vista de esta consecuencia, los administradores deciden desistir de inscribir la modificación en el Registro Mercantil? Que el socio que ejerció el derecho de separación deberá demandar a la sociedad para reclamar su cuota de liquidación alegando que se ha producido el supuesto de hecho del art. 346.2 LSC aunque la nueva cláusula estatutaria no haya tenido acceso al Registro. Hay que derogar, obviamente, el art. 349 LSC.
