En su sentencia de 7 de agosto de 2018, ECLI:EU:C:2018:643, el TJUE ha seguido en todo las Conclusiones del Abogado General Wahl – que están resumidas aquí – y declara que la doctrina del Tribunal Supremo español sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora superiores en más de dos puntos al interés remuneratorio pactado en el contrato de préstamo no es contraria a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas ni tampoco lo es – porque no se trata de una cláusula sino de una práctica comercial perfectamente ajustada a lo dispuesto en el Código civil – que los bancos cedan el crédito que ostentan frente a un consumidor como consecuencia de la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria. O sea que el TJUE no está dispuesto a declarar contrarias a la Directiva las normas del Derecho contractual – o de competencia desleal – de los Estados miembro. Reproduzco a continuación los pasos principales de la sentencia. Sólo comentaré una declaración del TJUE que me parece discutible.
Los créditos son cedibles. El Código Civil no es contrario a la Directiva de cláusulas abusivas
la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas… ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.
… la Directiva 93/13 … no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.
Que el Supremo declare como su doctrina – que han de seguir los tribunales de instancia – que una cláusula predispuesta que fija los intereses moratorios en una tasa superior en más de 2 puntos a los intereses remuneratorios pactados en el contrato es abusiva no es contrario a la Directiva
la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada… no parece… que… prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato, que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.
A continuación el TJUE muestra su deferencia hacia el Supremo y admite expresamente que la “técnica” de éste empleada en la Sentencia de 22 de abril de 2015 (que critiqué “suavemente” aquí) no es contraria a la Directiva. Yo creo que es contraria al Derecho español que no da tal discrecionalidad al Supremo ni le permite sustituir al legislador en la regulación de los intereses moratorios. Pero el TJUE, limitándose a su función, afirma correctamente – y mejor que ocasiones anteriores
el Tribunal Supremo examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que disuadir al deudor de incurrir en mora e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), apartados 68, 69, 71 y 74.
Obsérvese que mientras el TJUE no está sometido a la Ley española, el Tribunal Supremo sí. De manera que el Supremo no puede “determinar el nivel del tipo de interés de demora que podría aceptar”, sino que ha de sustituir la cláusula de intereses de demora abusiva por la regulación legal, esto es, por el interés legal, que es el art. 1108 CC. Pero el Supremo temió – y probablemente temió bien – que si hacía tal cosa, el TJUE diría que se había “saltado” su doctrina sobre la reducción conservadora de la validez y que estaba dejando impune la fijación de una tasa abusiva de intereses moratorios por el predisponente. El TJUE dice que la doctrina jurisprudencial española no es “derecho español” pero “encaja” en los objetivos de la Directiva de asegurar que no hay cláusulas abusivas en el tráfico.
Vuelve a reiterar una doctrina que consideramos errónea
Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización.
Y concluye, también con el Abogado General, que la nulidad de la cláusula de intereses moratorios no acarrea la de los intereses remuneratorios aunque ambas previsiones estén incluidas en el mismo párrafo del contrato de préstamo o incluso aunque el interés moratorio se fije – como es habitual – sumando varios puntos al interés remuneratorio.
