Disolución por falta de adaptación a la Ley de una sociedad profesional

El Juzgado de lo Mercantil de las Palmas ha dictado una sentencia de 18 de enero de 2011, notable por lo trabajada, sobre disolución de sociedades profesionales como consecuencia de la falta de adaptación de sus estatutos a la Ley de Sociedades Profesionales.

En lo fundamental, la sentencia sostiene que el régimen de la ley de Sociedades profesionales es imperativo y, por tanto, que una sociedad que implique el ejercicio conjunto de una profesión queda sometida a su régimen aunque los socios pretendan calificarla como sociedad de medios o de intermediación. En consecuencia, la falta de adaptación de sus estatutos a la Ley provoca su disolución de pleno derecho y los acuerdos de sus órganos sociales adoptados con posterioridad a dicha disolución son nulos. También hace algunas observaciones de interés sobre el caso en el que una sociedad de abogados realiza, además, otras actividades distintas del ejercicio de la abogacía.

El documento sometido a consulta por la Comisión en relación con las acciones colectivas para reclamar indemnización de daños consecuencia de cárteles: mejor no hacer nada

Hay algo de ingenuidad. Parece creer la Comisión Europea que el hecho de dictar una regulación mejora las cosas por sí sola. Por ejemplo, cree que hay en vigor normas suficientes para asegurar la tutela judicial efectiva en transacciones transfronterizas de escasa cuantía a la hora de cobrar o a la hora de utilizar la mediación

Recent EU legislation has established accelerated procedures which al-low parties to swiftly obtain an enforceable title in cross-border small and uncontested claims. Moreover, procedural guarantees are provided to parties attempting to resolve their cross-border disputes amicably through mediation

Pero no sé si tenemos alguna evidencia empírica acerca de la eficacia de tales normas. Es decir: ¿se han reducido los tiempos en los que los acreedores cobran desde la incorporación de estas normas a los Derechos nacionales?

El documento define “collective redress” como sigue

When citizens and businesses are victims of the same breach commit-ted by the same company, bundling of their claims in a single collective redress procedure, or allowing such a claim to be brought by a representative entity or body acting in the public interest, could simplify
the process and reduce costs. "Collective redress" is a broad concept encompassing any mechanism that may accomplish the cessation or prevention of unlawful business practices which affect a multitude of claimants or the compensation for the harm caused by such practices. There are two main forms of collective redress: by way of injunctive relief, claimants seek to stop the continuation of illegal behaviour; by way of compensatory relief, they seek damages for the harm caused.

Como hemos explicado en otro lugar, regular acciones colectivas de reclamación de daños solo tiene sentido en relación con los cárteles en forma de follow-on claims, esto es, en forma de demandas presentadas una vez que la Comisión Europea o la autoridad nacional de competencia han descubierto y sancionado el cártel. Es impensable que uno o varios particulares presenten una demanda para que un Juez civil investigue si ha existido un cártel y así lo declare. Los jueces y el procedimiento civil no están preparados para tal cosa. Y, en relación con los abusos de posición dominante, sólo cabe imaginar un problema de daños masivos en los abusos de explotación (en los abusos por exclusión de competidores, éstos son pocos y no tienen costes elevados para organizarse). Y, en tales casos, una solución fácil es, a menudo, la de una devolución masiva por parte de la empresa dominante de las cantidades cobradas indebidamente.

El documento reconoce que existe una gran variedad de mecanismos de acciones colectivas en Europa y

Given the diversity of existing national systems and their different lev-els of effectiveness, a lack of a consistent approach to collective redress at EU level may undermine the enjoyment of rights by citizens and businesses and gives rise to uneven enforcement of those rights.

No veo por qué. Si los consumidores afectados lo son los de un cártel nacional, no hay por qué colocar a las víctimas de un cártel en mejor posición procesal que las víctimas de cualquier otro daño masivo. Es más, a la Unión Europea le falta legitimidad para intervenir ya que se trata de la efectividad de la legislación nacional sobre competencia.

Si se trata de un cártel internacional, y como también hemos explicado en otro lugar, la “competencia entre ordenamientos” protege a los consumidores. Estos elegirán el foro que sea más favorable a la agrupación de reclamaciones y es muy fácil hacerlo dado que basta con que una de las empresas cartelistas tenga una filial en el país más “plaintiff friendly” para atraer a ese foro a todos los cartelistas. La prohibición de discriminación entre víctimas nacionales y víctimas de otros Estados europeos completa la protección. Los Estados que quieran convertirse en foros para este tipo de demandas tendrán incentivos para regular de la forma más favorable posible a las víctimas las acciones colectivas.

La Comisión se defiende frente a la acusación de que sería mejor dictar una regulación general para todos los tipos de acciones colectivas y no solo para víctimas de cárteles. Pero la defensa es débil. Los problemas específicos de los que sufren daños derivados de un envenenamiento masivo o de un derrame de petróleo o de una estafa a gran escala o de inversiones engañosas pueden ser muy variados y no hay ninguna garantía que las reglas pensadas para los litigios basados en cárteles sean óptimas para los demás.

La eficiencia de un sistema de acciones colectivas no depende principalmente del diseño del sistema. Depende del sistema judicial del país en el que se utilizan. Y si los pleitos tardan 7 ó 10 años en ser resueltos, también los pleitos basados en acciones colectivas tardarán 10 años en ser resueltos. Preocuparse porque el proceso correspondiente sea eficiente es como preocuparse por ahorrar en el chocolate del loro cuando no hay ni para pagar la comida.

En cuanto a la información de las víctimas, los abogados tienen incentivos para informar al respecto. No creo que haya un riesgo grave de abuso en la litigación, teniendo en cuenta las legislaciones procesales continentales. Pero, nuevamente, la Comisión Europea no debería preocuparse más que los propios Estados a ese respecto puesto que son sus empresas las que sufrirían esos abusos.

En cuanto a la “financiación” de estas demandas, cualquier financiación pública sería completamente inapropiada. Los Estados están exhaustos de fondos. Que se financien con las costas.

En fin que, una vez más, es mejor que en este campo la Comisión Europea no haga nada. Que es poco compatible con el principio de subsidiariedad hacerlo. Que se preocupe por mejorar el procedimiento comunitario de aplicación de los artículos 101 y 102 para asegurar de la mejor manera posible los derechos de defensa de las empresas y de convencer al legislador comunitario para que haga cambios fundamentales en la interpretación y aplicación de ambos preceptos.

Los contratos entre una agencia inmobiliaria y un promotor no son contratos de agencia en el sentido de la LCA

La STS 27 de diciembre de 2010 dice dos cosas

23. Pues bien, no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el "empresario" y el "agente" estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios.

34. Pues bien, en este caso, incluso si admitiésemos a nivel dialéctico que las relaciones entre las partes deben calificarse de contrato de agencia, dadas las peculiaridades del negocio encomendado a la demandante, el pronóstico de la sentencia recurrida de que la "clientela" captada por ella –compradores particulares de pisos en zona turística-, no es susceptible de producir en el futuro ventajas sustanciales a la promotora -no cabe pensar en que sigan comprando pisos construidos por ella-, no cabría tildarla de irrazonable, ilógico o absurdo, por lo que debería ser mantenida en esta fase del litigio.

Las actividades de lobby no pueden sancionarse como acuerdos, decisiones o recomendaciones restrictivos de la competencia

Y la razón es muy simple: tal coordinación no afecta al comportamiento de las empresas en el mercado (ese que cada empresa debe decidir autónomamente), sino que afecta a la relación de las empresas con los poderes públicos.  Esto es una obviedad en el Derecho norteamericano. Se conoce como doctrina Noerr-Pennington y se funda en la subordinación del Derecho de la Competencia al ejercicio de derechos fundamentales de asociación, petición y participación en los asuntos públicos

The value of the Noerr-Pennington doctrine to associations is twofold. First, the doctrine means that an association may engage in lobbying efforts on behalf of its members, even though such efforts might be viewed as conspiratorial. Second, it means that the association may jointly lobby with other organizations, even if the effect of those efforts may be anticompetitive”.

La Sentencia del Tribunal General de 12 de mayo de 2010 ha establecido la misma doctrina para el Derecho europeo.

81      A este respecto, se deduce de la Decisión impugnada que la Comisión consideró, en el apartado 102, que los documentos aportados por la demandante, en particular, el escrito de 26 de marzo de 1996, no demuestran que la actuación del Cembureau sobrepase la actividad normal de presión ejercida por cualquier asociación que agrupe a empresas de un sector para proteger y promover los intereses de sus socios.

82      Pues bien, aunque la demandante refuta esta afirmación, es forzoso señalar que no explica de qué modo esa actuación del Cembureau en 1996 revela un control por esta asociación del procedimiento de adopción de la norma y del CEN/TC 51. Como ha señalado la Comisión en su Decisión impugnada, del escrito de 26 de marzo de 1996 se deduce que el Cembureau trató de defender el interés de sus miembros dirigiéndose a las entidades que podían influir en la redacción de la norma, y entre ellas, en el presente caso, a los servicios de la Comisión que elaboraron el proyecto de mandato M/114. Por tanto, la demandante no demuestra, basándose en dicho escrito, que la Comisión haya incurrido en un error manifiesto de apreciación por no declarar que el Cembureau haya influido en el procedimiento hasta el punto de controlarlo y de viciarlo. Procede, por lo demás, señalar que la demandante también presentó a la Comisión en 1997 sus observaciones y sus reservas al proyecto normativo, lo que ha reconocido en la réplica, en la que hace mención a su escrito de 7 de mayo de 1997 a la DG «Empresa».

Como siempre, en el ámbito europeo, echamos de menos referencias a los derechos fundamentales.

Después de los medicamentos, los derechos de propiedad intelectual

 

El caso es simple: las Ligas venden derechos de retransmisión de los partidos a un precio muy elevado para el país donde se juegan (la Premier League en Gran Bretaña) y a un precio mucho más bajo para su retransmisión en otros países (“paquete internacional”), por ejemplo, los españoles vemos los partidos de la Premier League británica pero esos derechos valen menos que los de la Liga española. Pues bien, coger una tarjeta descodificadora griega que permite ver un canal – griego – en el que se retransmiten en directo los partidos de la Premier League y llevársela a Gran Bretaña y ver desde Gran Bretaña los partidos no puede ser ilegal según Kokkot

55.      Sólo esta interpretación lógica es compatible con el objetivo general de la Directiva 98/84. Conforme a sus considerandos segundo y tercero, la Directiva ha de promover la prestación transfronteriza de servicios. Sería difícilmente compatible con ello que bastase el traslado transfronterizo de dispositivos lícitos de acceso condicional para declararlos dispositivos ilícitos.

Y añade – aunque no lo dice donde debiera, esto es, en relación con los arts. 101-102 del Tratado -

  56.      Por lo demás, el principio general de seguridad jurídica, que constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión, exige, en particular, que una normativa sea clara y precisa, con el fin de que los justiciables puedan conocer sin ambigüedad sus derechos y obligaciones y adoptar en consecuencia las medidas oportunas. (14) Si hay previstas disposiciones penales, hay que respetar también el principio de legalidad de los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege), que afirma que las reglas comunitarias deben definir claramente las infracciones y las penas que las castigan. (15) Por tanto, si el legislador de la Unión quisiera de verdad proteger la compartimentación territorial de los mercados televisivos y sancionar la mera elusión de esta compartimentación por la vía de introducir en otros Estados miembros tarjetas decodificadoras lícitas en el Estado de origen, lo habría tenido que indicar mucho más claramente.

Hay más cosas en las Conclusiones. La Abogada General no considera, por ejemplo, que sean contrarias al Derecho Europeo las normas nacionales que traten de proteger a los titulares de los derechos cuando establecen limitaciones contractuales al ejercicio de los mismos por los que los adquieren

El concepto de “invitación a comprar” en la Directiva de prácticas comerciales engañosas

En este frenesí de conceptos jurídicos inventados por el Derecho europeo, le ha tocado el turno ahora al concepto de “invitación a comprar”. Según las definiciones de la Directiva 2005/29, hay «invitación a comprar» cuando (art. 2

“la comunicación comercial … indica las características del producto y su precio de una manera adecuada al medio de la comunicación comercial utilizado, y permite así al consumidor realizar una compra;

Dice el Considerando 14 que sólo hay que obligar al empresario a incluir extremos determinados en la publicidad (“datos esenciales”) cuando el “comerciante haga una invitación a comprar, concepto éste claramente definido en la Directiva”). Bueno, tan claramente no, a la vista de que ya se ha planteado una cuestión prejudicial.

El protector del consumidor sueco considera que el típico anuncio publicitario de un viaje en el que se hace referencia al precio y se incluyen muchos extremos y limitaciones en la letra pequeña, constituye publicidad engañosa porque omite extremos esenciales según el art. 7.4 de la Directiva.

Mengozzi, el Abogado General, ha presentado sus conclusiones el pasado día 3 de febrero y plantea el problema en los siguientes términos: si hacemos una interpretación estricta de lo que sea una “invitación a comprar”, no se aplicará nunca el art. 7.4 de la Directiva y los comerciantes no tendrían que proporcionar información completa en ningún caso. Si hacemos una interpretación demasiado amplia, se acabó la publicidad porque los anuncios no pueden contener, obviamente, toda la información que se exige en dicho precepto.

Para empezar, invitación a comprar no es “invitatio ad offerendum”, pero tampoco parece que se corresponda con el término oferta en todos los derechos civilizados. Esto es, una declaración de voluntad que por ser seria y completa permite al destinatario de la misma celebrar el contrato aceptándola. Por el contrario, una invitación a ofrecer es solo un paso preliminar en la celebración de un contrato. El destinatario de la invitación no puede celebrar el contrato diciendo simplemente “sí, acepto”.

El legislador europeo ha creado una categoría intermedia entre la oferta y la invitación a ofrecer: la “invitación a comprar” que obliga al comerciante a incluir en su publicidad los extremos que se recogen en el art. 7.4 de la Directiva. El art. 7.4 de la Directiva, además de la identificación del empresario y del producto, exige una descripción completa del precio o, al menos, de la forma como se determina y de todos los gastos adicionales o, si no se pueden calcular de antemano, advertir de que existen y los procedimientos de pago, entrega y funcionamiento, el sistema de tratamiento de las reclamaciones (“si se apartan de las exigencias de la diligencia profesional”, supongo que se refiere al funcionamiento del producto, no a las reclamaciones) y el derecho a revocar el consentimiento, si existe. En fin, “facilito” para meterlo en un anuncio publicitario.

Dice Mengozzi (i) basta – para que haya una invitación a comprar – que el consumidor pueda identificar el producto con la información facilitada por el comerciante; (ii) que aunque hay que indicar el precio, basta con indicar un precio de partida si hay variantes del producto y el precio es complejo.

Como esto es un absurdo: (hay una invitación a comprar porque la información facilitada permite al consumidor comprar el producto pero si hay una invitación a comprar, el comerciante tiene que facilitar al consumidor la información que le permita comprar el producto), Mengozzi dice que, en su opinión, el hecho de que el consumidor pueda realizar la compra a la vista de la publicidad es una “consecuencia derivada del hecho de que el consumidor dispone de información suficiente para identificar tanto el producto como el precio. El concepto de “permite así al consumidor realizar una compra»

“debería interpretarse más bien en el sentido de que establece un criterio general que permite determinar si, objetivamente, el consumidor dispone de la información suficiente para poder realizar la compra… solamente constituye una invitación a comprar la comunicación comercial que contiene suficiente información –en particular, sobre el producto, el precio y la identidad del vendedor, en el sentido de las presentes conclusiones– para que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra.

E interpreta restrictivamente las exigencias del art. 7.4 a) de la Directiva de modo que el comerciante cumple si indica sólo algunas características del producto y se remite a su página web, por ejemplo.

En cuanto al “precio de partida”, Mengozzi analiza la cuestión desde el punto de vista del engaño: el art. 7.4 c) de la Directiva ha de entenderse como prohibitivo de las descripciones del precio que sean engañosas. Por lo que, según las circunstancias, un simple precio de partida (“a partir de”) es suficiente.

La OFT británica analiza cómo se fijan los precios de los libros electrónicos

Gracias a un amable lector del blog me entero de que la OFT está investigando cómo se fijan los precios de los libros electrónicos. En la actualidad, los editores utilizan el llamado “agency model”

Essentially the agency model means that publishers are able to dictate the prices of ebook products, with firms such as HarperCollins and Penguin able to determine how much consumers pay for their ebooks rather than the vendor, by which the pricing is typically determined having purchased from the publisher.

Tal modelo está protegido por las leyes nacionales, de “precio fijo” para los libros (como España), por lo que la cuestión se plantea en los países que carecen de tales normas, como es el caso de Gran Bretaña. En estos países, la fijación del precio de reventa por el “fabricante” al distribuidor está prohibida por considerarse una restricción vertical inaceptable. La cuestión es igualmente interesante en el nivel europeo ya que la Comisión aceptó como legítimo el sistema alemán de precio fijo porque entendió, increíblemente, que no afectaba al comercio entre los Estados miembro. Pues bien, es probable que la Comisión debiera investigar este modelo de comercialización de los libros y decidir si contiene restricciones verticales inaceptables.

Por otra parte, y con independencia de que creo que la prohibición de la fijación del precio de reventa es un absurdo, el hecho de que todos los editores utilicen el mismo sistema y que, individualmente, algunos tengan una cuota de mercado elevada (10-20 %) y que la diferenciación entre productos – libros – sea mayor que entre otros productos (mientras que puedo ser indiferente a comprarme un BMW o un Mercedes o un Lexus, normalmente no me da igual comprarme un libro de Vargas Llosa que uno de Dan Brown) permite justificar suficientemente el daño para los consumidores (en forma de precios más altos para todos los libros, no solo para el libro de Ken Follet) de un sistema de distribución semejante. Recuerden la bronca entre McMillan y Amazon que se saldó con la victoria del primero.