Empresas familiares

En las empresas familiares, encontrar gestores de entre los miembros de la familia puede ser difícil sobre todo si estás en la India

In every firm in our sample all senior managerial positions are held by members of the owning family. The number of adult males available to fill senior positions thus becomes a binding constraint on growth. For example, the owner of one of these best managed firms in the sample told us the reason he could not expand was “no sons, no brothers”. Hence, well managed firms do not always grow large and drive unproductive firms out of the market if they lack male family members. Meanwhile, entry is limited by a lack of finance, while imports are restricted by heavy tariffs

Many of India’s best managed firms cannot grow because of an inability to decentralise decision making to non-family members. This is because the courts are so overwhelmed that prosecutions against fraud are extremely hard, making owners wary of letting outside managers have much control over the firm. As a result owners do not give key management roles to non-family members, thereby missing out on job creation.

Cómo expropian los accionistas de control a los minoritarios

Este trabajo de Atanasov/Black/Ciccotello realiza un amplio estudio sobre las vías y los obstáculos que encuentran los que controlan una organización para apoderarse de una parte del pastel superior a la que les correspondería en proporción a su participación en la organización: apoderarse de los flujos de caja que genera la organización; apoderarse de los activos y apoderarse de la propia compañía mediante operaciones sobre su capital.

Un ejemplo de lo primero es el administrador que carga gastos particulares a la sociedad que administra. Un ejemplo de lo segundo es el administrador/socio de control que compra para sí un edificio de la sociedad a un precio inferior al de mercado y ejemplo de lo tercero es lo que hacen los oligarcas rusos: emitir acciones de la compañía que son suscritas por una filial que ellos controlan o por un tercero próximo a ellos con lo que diluyen a los demás accionistas. Para un ejemplo en paises civilizados, el caso Bouygues tal como lo contaba The Economist.

El Derecho tiene muchas instituciones que tratan de reducir al mínimo posible estas transacciones y, en los países desarrollados, la aplicación conjunta de todas ellas suele ser suficientemente eficaz como para permitir que florezcan los mercados de capitales y que los inversores se fíen de quienes gestionan sus dineros y para que haya socios minoritarios en sociedades cerradas. Desde el Derecho Penal – fundamental – hasta la prensa económica pasando por las normas fiscales o el Derecho de Quiebras, los deberes de lealtad de los administradores, acciones de impugnación y responsabilidad, obligación de auditar, transparencia, autorizaciones de la Junta previas a la realización de la transacción, derecho de suscripción preferente, prohibición de autocontratación, consejeros independientes, derecho de representación proporcional y, en sociedades cerradas, sobre todo, la libertad contractual. De manera que, dicen los autores, los que controlan la organización (insiders) tienen que recurrir a los resquicios de las normas para hacer tunneling del cash flow, de los activos o de las acciones.

Writ broadly, the prevalent methods of tunneling involve insiders exploiting gaps in current rules. The rules block some brute-force schemes that might succeed in less developed markets, but can sometimes be evaded through more complex schemes

• Los límites de la transparencia: por ejemplo, en relación con las transacciones con partes vinculadas, la información que se facilita por la compañía no permite a los socios determinar si se realizó como una transacción entre partes independientes. Los estudios sobre China indican que una compañía que informa de muchas transacciones vinculadas sufre una reducción en la cotización pero “the penalty may be only loosely related to the degree of self-dealing”. Sin embargo, cuando una práctica ha de ser comunicada al público, a menudo, desaparece por la “vergüenza” (postdatar las opciones como forma de remunerar a los administradores).
• El papel de los acreedores “fuertes” y a largo plazo que tienen incentivos y medios para impedir que los insiders se apoderen del flujo de caja o de los activos que tienen que destinarse a pagar su crédito.
• Consejeros independientes: son más eficaces para controlar las transacciones con partes vinculadas que para limitar la remuneración de los ejecutivos

¿Se requiere la aprobación por la Junta para que una compañía venda a un insider un activo significativo pero no para que le compre a un insider un activo del mismo valor?

Otra curiosidad. Una diferencia notable entre Europa y los EE.UU es que en Europa son los accionistas los que deciden sobre los aumentos de capital mientras que en los EE.UU son los administradores. Sin embargo, en los EE.UU., las reglas de cotización en el NYSE

“require shareholder approval if the company issues common shares (or securities convertible into common shares) exceeding 1% of the previously outstanding common shares for issuances to directors and officers, and 5% for issuances at market value to substantial shareholders. For very large offerings, above 20% of the company‟s previously issued common shares, NYSE and NASDAQ rules require shareholder approval, with exceptions for public offerings for cash and “bona fide” private offers at market value. However, the rule does not cover preferred stock, even if the shares convey economic and voting rights similar to common stock.

También es mucho más rígido – y más protector, en consecuencia, de la minoría – el Derecho europeo respecto de las posibilidades del socio de control de expulsar a la minoría vía OPA. Además, la OPA obligatoria protege a los minoritarios frente a las operaciones de “venta del control” por el mayoritario.

Especialmente difíciles de controlar son las operaciones por las que el socio de control presta dinero a la compañía

A more important concern for a financially troubled firm involves a controller lending funds to the firm, and then using its creditor position to freeze out minority shareholders for little or no consideration. For example, the controller can swap its debt for a high percentage of the firm‟s post-swap shares (potentially 100%), thus diluting minority shareholders. These “loan to own” schemes sometimes take place in bankruptcy, sometimes in its shadow. Fairness of price can be very hard to determine

Recuérdese que, en la última reforma, en España se ha suprimido el derecho de suscripción preferente para los aumentos que no se hagan mediante aportaciones dinerarias. Una razón más para considerar que los aumentos mediante compensación de créditos son aumentos dinerarios

En el trabajo se analizan algunos casos norteamericanos que los autores califican como de tunneling

No son cajas pero…

En este estudio se demuestra que los políticos utilizan los bancos que controlan para saltarse los límites al gasto público y “saquear” a los bancos que controlan. El estudio no se refiere a las Cajas y a los gobiernos regionales, sino a los bancos propiedad de los ayuntamientos austríacos. La otra conclusión es que los políticos que más saquean son aquellos cuyo cargo es más frágil, es decir, que temen que van a perder las siguientes elecciones.

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Se publica la derogación de la regulación de la concesión de automóviles

· Ley 7/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. PFF

Disposición final cuarta. Medidas sobre la distribución comercial.

1. Hasta la entrada en vigor de la Ley de contratos de distribución comercial, que será dictada conforme a lo previsto en la Disposición adicional undécima de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, la disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, por la que se modifica la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, no será aplicable y no producirá efectos jurídicos.

2. En el plazo de seis meses, el Gobierno aprobará y remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de contratos de distribución comercial.

3. Hasta la aprobación y entrada en vigor de la ley de contratos de distribución comercial, el Gobierno presentará a las principales asociaciones del sector de automoción un código de buenas prácticas, en el que se contemple la constitución de un comité de seguimiento y resolución de conflictos.

Fascinante (The Economist)

Cómo las feromonas organizan el trabajo en equipo de las hormigas.

Ants solve their own version using chemical signals called pheromones. When an ant finds food, she takes it back to the nest, leaving behind a pheromone trail that will attract others. The more ants that follow the trail, the stronger it becomes. The pheromones evaporate quickly, however, so once all the food has been collected, the trail soon goes cold. Moreover, this rapid evaporation means long trails are less attractive than short ones, all else being equal. Pheromones thus amplify the limited intelligence of the individual ants into something more powerful.

Y cómo su racionalización puede hacer más eficientes las redes de distribución reduciendo los trayectos

In 1992 Dr Dorigo and his group began developing Ant Colony Optimisation (ACO), an algorithm that looks for solutions to a problem by simulating a group of ants wandering over an area and laying down pheromones. ACO proved good at solving travelling-salesman-type problems. Since then it has grown into a whole family of algorithms, which have been applied to many practical questions. Its most successful application is in logistics. Migros, a Swiss supermarket chain, and Barilla, Italy’s leading pasta-maker, both manage their daily deliveries from central warehouse to local retailers using AntRoute. This is a piece of software developed by AntOptima, a spin-off from the Dalle Molle Institute for Artificial Intelligence in Lugano (IDSIA), one of Europe’s leading centres for swarm intelligence. Every morning, the software’s “ants” calculate the best routes and delivery sequences, depending on the quantity of cargo, its destinations, delivery windows and available lorries. According to Luca Gambardella, the director of both ISDIA and AntOptima, it takes 15 minutes to produce a delivery plan for 1,200 trucks, even though the plan changes almost every day.

Why the EU is such a bad regulator

Es posible que yo esté un poco paranoico y que tenga a la Unión Europea en peor estima de la que se merece. Pero creo que su papel como regulador en ámbitos tan diversos como el gobierno corporativo, el mercado de valores, el derecho de sociedades, los contratos entre empresas y particulares etc es, en conjunto, negativo. No estoy hablando de la calidad de la regulación técnica (p. ej., productos químicos o instalaciones eléctricas). Estoy hablando de los ámbitos relacionados con el “derecho del mercado”. A mi juicio, los Estados no necesitan a la Unión Europea para nada en esos ámbitos. Las razones

• las instituciones europeas no aplican esas normas. Europa no tiene mercado de valores, ni tribunales que resuelvan conflictos entre accionistas o entre empresas y consumidores, ni nada de nada. De manera que no aprenden nada.
• no hay enormes diferencias de “calidad” entre el Derecho nacional en esas materias de cada uno de los Estados miembro, de manera que se han agotado las ganancias derivadas de transferir mejores normas desde los países más desarrollados de Europa a los menos desarrollados (p. ej., en el Derecho de Sociedades entre Alemania y España). Sin embargo, algunas evoluciones de este tipo han sido desgraciadas (imperatividad de las normas sobre capital).
• la calidad de las soluciones tenderá a ser muy baja, porque es necesario poner de acuerdo a muchos interesados (lo que conduce a soluciones de compromiso que, o bien reducen el nivel de armonización –véase lo ocurrido con la Directiva de OPAS- o salen camellos con tres jorobas – morosidad - ) y, lo que es peor,
• las normas no son recomendaciones que los Estados pueden incorporar a sus derechos, sino que son imperativas para los Estados, no solo en sus líneas generales (¡eso era cuando las Directivas eran solo Directivas!) sino en cada detalle por muy insignificante que sea (v., por ejemplo, la cuestión prejudicial planteada y (mal) resuelta por el TJ en relación con una cuestión minúscula). Naturalmente, si el juez de turno se equivoca, se equivoca para siempre y para toda Europa. Y el TJ tiende a considerar que para casi cada problema hay un “concepto de Derecho europeo” que los Estados no pueden saltarse.
• los errores no se corrigen. Se perpetúan por los enormes costes de modificación y porque nunca reciben indicaciones de que las soluciones sean malas (v., punto 1º)
• cada regulación crea una burocracia europea que la defiende y cada grupo de interés encuentra en el Parlamento Europeo unos oídos dispuestos.
• la comprobación de que un Estado cumple con las directivas se hace mecánicamente (¿incorporó el Estado la Directiva, esto es, promulgó una norma para hacerlo? ¡da igual que su Derecho ya cumpliese con los objetivos de la Directiva!)

Si las instituciones europeas fueran un foro donde los reguladores y legisladores nacionales se pusieran de acuerdo en las mejores prácticas – como “conferencias europeas” al estilo de las norteamericanas – sería otra cosa.

Los Estados deberían oponerse con más ímpetu a las iniciativas legislativas europeas. Que tengamos un Parlamento mastodóntico cuyos costes de funcionamiento no se justifican no debería llevarnos a incrementar la regulación.

En fin, si se quiere comprobar que no estoy paranoico, reto a cualquiera a revisar los desarrollos europeos en las materias enunciadas al principio de esta entrada. Hace mucho que dejamos de mirar a Europa a la búsqueda de soluciones pensadas y razonables a problemas nuevos. Por ejemplo, la última propuesta de Sociedad Privada Europea. Lean este clarito resumen de la situación de Siems y otros y verán de qué hablo. Y eso que los autores ven el proyecto con cierta simpatía y califican la Societas Europeae (la anónima) de “mixed success”. Maldita la falta que hace una mala ley de sociedades limitadas a la europea. Y pueden leer también (sáltense la primera mitad) este trabajo de Armour y Ringe en donde explican bien por qué, en el ámbito del Derecho del Mercado de Valores, la estrategia europea ha tenido más éxito:

The so-called ‘Lamfalussy’ procedure, which is based on older ‘comitology’ procedures within the EU,164 starts from the premise that directives will contain only framework rules, whereas technical details will be adopted by the Commission with the help of two expert committees. Arguably, this procedure allowed lawmakers to reach consensus more easily on basic issues, whereas details are left to technocrats, less subject to populist pressure. To their supporters, the Lamfalussy procedure allows for more efficient and better-quality lawmaking, bringing in expert knowledge and saving time; to their critics, the procedure suffers from a democratic deficit…Finally, we can understand EU capital market regulation being subject to international competition with the USA for investment

Que el cargo haya caducado no permite iniciar el plazo de prescripción de la responsabilidad del administrador

En la Sentencia TS 21 de marzo de 2011 puede leerse que, a efectos de aplicar el art. 949 C de c – cuatro años de prescripción de las acciones contra gerentes y administradores sociales a contar desde que abandonaron el cargo -

…. como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre , reiterada en la repetida 96/2011 de 15 de febrero : 1) No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocido por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso. 2) No puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo", ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital