A los de 20 les sigue gustando

http://www.agorazein.es/

Lo bueno, si breve, dos veces bueno

La imitación sistemática de la práctica inglesa/norteamericana en la redacción de documentos jurídicos (que no legales, por favor) es una importación de un producto de inferior calidad. El caso más espectacular en el que me vi envuelto fue el de unos contratos de licencia de propiedad intelectual que habían sido enmendados en cuatro o cinco ocasiones (prórrogas y modificaciones) y en los que siempre se había mantenido la validez de los anteriores. Llevaba semanas entender qué cláusulas estaban en vigor, cuáles habían sido derogadas y en qué momento.

Pero, en general, los contratos que se preparan en grandes despachos son innecesariamente largos y oscuros. Las listas de términos definidos se han convertido en una parodia de lo que debían ser (“hipervínculos” que permiten reducir la extensión del contrato) porque provocan, precisamente el efecto contrario. Contratos más breves exigen más capacidad de redacción y mayor claridad respecto de los objetivos pero, sobre todo, un conocimiento más profundo del Derecho aplicable a falta de pacto. Los jueces europeo-continentales tienen la obligación de integrar el contrato a falta de pacto expreso recurriendo a “la ley, los usos y la buena fe” (art. 1258 CC). Para otra explicación, puede verse este artículo.

Para la comparación, sirva este ejemplo

For example, according to the partner, German representations tend to be very terse: “the seller represents that he or she has no knowledge of any material environmental liability on the premises” rather than, “the seller, and those persons named on Schedule F attached hereto each jointly but not severally covenant, represent, and warrant that they have no knowledge of any material environmental liability on or emanating from the premises, where “knowledge” means not only the actual knowledge of the party making such covenant, representation, or warrant, but also the imputed knowledge of such facts and circumstances which would said party would have perceived if they had undertaken a reasonable investigation of those premises no less frequently than annually, and where “material” shall mean “likely to result in total costs of investigation, remediation, or adjudication in excess of fifty thousand dollars ($50,000) USD.”

Si te tocan los ciegos, no tienes que darle la mitad a tu novio, aunque vivas con él y aunque te hayas comprado un piso a medias con él

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, la Sala 1ª ha sentenciado que la convivencia de una pareja no genera una comunidad de bienes sobre los de los convivientes y que si le tocan los ciegos a la mujer, no tiene que compartir el premio con el novio.

Los hechos

1º D. Silvio y Dª María Rosario formaban una pareja estable desde inicios del año 2000. Esta situación se mantuvo durante más de tres años. No otorgaron ningún pacto para regular los aspectos económicos de su situación de hecho.
2º Respecto a sus bienes, consta probado que: a) en una cuenta corriente de la Caixa se hacían ingresos esporádicos, sin ninguna periodicidad; b) los convivientes no ingresaron nunca sus nóminas en estas cuentas hasta que D. Silvio , en diciembre de 2002, domicilió la pensión de desempleo; c) los gastos comunes derivados de la convivencia fueron pagados por Dª María Rosario ; d) el dinero del premio fue ingresado en una cuenta de titularidad exclusiva de Dª María Rosario .
3º Los convivientes habían adquirido una vivienda por partes iguales antes del premio, para lo que contrataron una hipoteca.
4º El 12 diciembre 2002, Dª María Rosario , su madre y dos personas más fueron agraciadas con 5.060.000,0#, premio correspondiente al "Cuponazo" de la ONCE.
5º A mediados de 2003 se deterioró la relación sentimental entre ambos convivientes. Dª María Rosario abandonó la casa y los convivientes decidieron venderla, cancelando la hipoteca y repartiendo por partes iguales el dinero sobrante.
5º Dª Silvio demandó a Dª María Rosario y después de exponer su opinión sobre la existencia de una comunidad de bienes entre ellos, pidió que: a) se declarara extinguida esta comunidad; b) se condenara a Dª María Rosario a abonarle una parte de una cuenta corriente, que según el demandante, pertenecía a dicha comunidad; c) se le abonara el 50% de las disposiciones efectuadas sobre el dinero que consideraba común correspondiente al premio de la ONCE ; d) se le abonara la mitad de lo dispuesto por Dª María Rosario en otra cuenta que, al parecer del demandante, formaba también parte de la comunidad.

Y los argumentos para confirmar la sentencia de 1ª instancia que desestimó la demanda

En esta Sala ha negado desde hace tiempo que entre el matrimonio y la pareja de hecho exista una relación de analogía…

Uno de los aspectos que no se admiten en la jurisprudencia de esta Sala es la existencia de un régimen económico matrimonial en las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema. Pero ha quedado probado en la sentencia que ahora se recurre, que no existía tal pacto, ni tan solo por hechos determinantes o facta concludentia…

la STS 31/2010, de 4 febrero , en un caso muy semejante al que es objeto de este recurso, niega el derecho de la recurrente a obtener una parte del billete de lotería que había sido premiado y dice que "La Sala no sólo se atiene a lo declarado probado (no hubo comunidad, ni siquiera cuando había convivencia), sino que comparte la apreciación del Tribunal a quo de que la convivencia cesó tras la firma de aquel documento. No puede ahora la recurrente pretender interpretar de otra forma aquellas declaraciones, ni mucho menos, revisar la actividad probatoria y llegar a negar lo que ha declarado probado la sentencia de instancia, contrariando, una vez más, la función de la casación" . A su vez, la STS de 31 octubre 1996 admitió que ambos convivientes compartieran dicho premio, porque se había probado la existencia de la comunidad de bienes, argumento que debe aplicarse al presente recurso, puesto que no probada la comunidad, no hay derecho a compartir un premio en el que en ningún sentido produjo ninguna participación por parte del recurrente

La prohibición de la usura como ejemplo de instituciones ineficientes que perduran si generan rentas para grupos poderosos socialmente

Algunos comerciantes tenían interés en que se mantuviese la prohibición de la usura porque, aunque tenía costes para ellos, imponía costes adicionales más elevados a sus competidores. 

Los historiadores del medievo han señalado hace mucho la prominencia del comercio internacional en relación con el comercio domés (Postan, 1973, 14). Una explicación puede encontrarse en el mal estado de las carreteras que hacía, a menudo, más barato el comercio internacional que el doméstico porque el transporte marítimo o fluvial era mucho más eficiente que el transporte terrestre. La prohibición de la usura proporciona una explicación adicional. Lane (1966) especuló que tal prohibición pudo beneficiar al comercio internacional porque el capital se reasignaba y se destinaba a la inversión en lugar de al consumo. Pero es igualmente posible que los fondos que podrían haberse invertido en la industria doméstica se enviaran al extranjero, porque siempre fue más fácil conseguir financiación para un trato o cambio marítimo que para uno doméstico. Aunque solo fuera por los instrumentos de crédito disponibles que se basaban en los intercambios con el extranjero. En sociedades que andaban muy escasas de capital, los efectos de este incentivo para asignar el capital pueden haber sido sustanciales

Kenneth Rogoff: la diferencia de sueldos entre trabajadores cualificados y no cualificados no aumentará eternamente

As skilled labor becomes increasingly expensive relative to unskilled labor, firms and businesses have a greater incentive to find ways to “cheat” by using substitutes for high-price inputs. The shift might take many decades, but it also might come much faster as artificial intelligence fuels the next wave of innovation.

Perhaps skilled workers will try to band together to get governments to pass laws and regulations making it more difficult for firms to make their jobs obsolete. But if the global trading system remains open to competition, skilled workers’ ability to forestall labor-saving technology indefinitely should prove little more successful than such attempts by unskilled workers in the past.

Es una columna “perfecta”

Caso práctico: la financiación y gobierno de una start-up

Para un curso de Derecho de sociedades, tiene interés que las principales empresas europeas que invierten en capital “semilla” en empresas nacientes se han puesto de acuerdo en el “term-sheet”, esto es, en la forma en la que articulan su inversión, normalmente, participando en el capital a través de acciones (convertible preferred shares). Elaborar los estatutos de la start-up y el pacto de accionistas con el socio inversor (si hace falta) y examinar los incentivos de cada uno y los posibles conflictos es un buen ejercicio que permite repasar casi todo el Derecho de sociedades desde una perspectiva novedosa porque el inversor no es el típico que tiene solo un interés financiero en la compañía. Los trabajos de Gilson aquí, aquí y aquí son un buen principio.

La aplicación del control del contenido a los elementos esenciales del contrato

En la Propuesta de Directiva unificada de derechos de los consumidores (en realidad, una refundición de la regulación europea de las ventas a distancia y de las ventas fuera de establecimiento) se incluye la siguiente regla en la directiva de cláusulas abusivas

Directive 93/13/EEC, the following Article is inserted:
"Article 8a
1. Where a Member State adopts provisions in accordance with Article 8, in particular in the following areas:
– whether individually negotiated contract terms or the adequacy, price or remuneration are covered by the unfairness test;
– of lists containing contract terms which shall be considered as unfair,
it shall inform the Commission thereof, as well as of any subsequent changes.
2. The Commission shall ensure that the information referred to in paragraph 1 is easily accessible to consumers and traders, inter alia on a dedicated website.
3. The Commission shall forward the information provided for in paragraph 1 to the other Member States and the European Parliament. The Commission shall consult stakeholders on the information provided by Member States."

¿Qué tendría que hacer España? Porque a estas alturas, seguimos sin saber si las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato (“the adequacy of price or remuneration) are covered by the unfairness test”.

Cualquier excusa es buena para uniformar

Con el siguiente caso, la Comisión Europea comienza su “feasibility study” para justificar la creación de un Derecho contractual europeo (opcional)

A British company of 6 people producing hand-made designer jewellery becomes famous after a celebrity wears one of its pieces at a gala dinner. Now that its products are popular, the company receives enquiries from all over Europe. In order to be able to distribute its products across Europe, it decides to set up an online shop which would be accessible by the whole of the EU. It believes the easiest way to do this would be to adapt its internet platform by translating its content into other languages. To make sure that this would be sufficient, the company contacts a lawyer and a software developer. The lawyer advises to hire an expert in contract law from each relevant country as it would be necessary to check the relevant national laws (both consumer and contract) and draft an amended set of country specific terms and conditions. This exercise could cost around €8,850 per country (5 days work billed at €295 per hour). The cost for entering the market for all the other 26 Member States would therefore be €230,100.

The software developer explains that the current internet platform would need to be adapted to reflect the legal requirements for each country they sell to. The website would need to determine the consumer's country of residence, locate and retrieve the correct set of pages and display them in a correct language. This work would take between 2-6 weeks. The software developer would charge around €1,550 per week. The cost per country would be at least €3,100 and upon entering the other 26 Member States this would rise to €80,600.

The transaction costs for offering products in the whole of the EU would be about €310,000, this would be 50% more than the company's complete turnover of the previous year. Upon seeing the amounts, the company decides that the maximum it can afford would be €25,000 – the approximate costs of entering two additional Member States. It decides to offer products only in the larger markets of Germany and France instead of selling it to all the other countries.

Yo diría que este empresario británico es imbécil.

Cómo organizar un seminario en “docencia-tipo-bolonia” a base de debates

Este trabajo de unos profes de economía españoles y colgado en SSRN da pistas a los profes de Derecho que, a partir de muy pronto, tendremos que organizar la docencia de otra manera (seminarios). Parece sensato el sistema. Lo difícil está en encontrar temas cuya discusión pueda organizarse en forma de debates.

The debate involves two teams of students (two to three team members each) defending opposite positions in a real-world case involving competition policy. Cases are assigned at random to the groups at least one month before the debate is scheduled to be held. They are informed of the rules of the debate in advance and are warned to adhere to them strictly in preparing their cases. All members of the group must participate individually in the oral presentation of their case, but it is up to the team to program these interventions. However, individual interventions should be largely similar in terms of time, difficulty of exposition, replies, etc. The teacher acts as the judge, sometimes with the assistance of a professional guest from the field of competition policy

i) Each team has twenty minutes to present the main concepts in defense of their position. . The aim of the debate is that participants draw on the theoretical and empirical concepts, taught in the conventional classes dedicated to competition policy, and apply them to a real-world case (one that has already been decided by national competition authorities). Cases include restrictive competition practices (price fixing, non-compete clauses, abuse of dominant position, etc.) and market concentration processes. The debate itself is organized as follows (note, times are maximums and should not be exceeded):
ii) There is a break of eight minutes to allow the teams to reflect.
iii) Each team has seven minutes to rebut the arguments presented by the other party, or to reaffirm their own arguments. However, they are not permitted to introduce any new arguments.
iv) Teams have five minutes to sum up. Again, teams may not introduce any new arguments, but must limit themselves to reaffirming their earlier positions or any new positions they might have adopted in response to the presentation of the other team.

Under no circumstances can the final resolution of the Competition Authority in question be used as an argument to defend a position. Teams are only permitted to draw on information from the relevant reports. Other characteristics include:
1. The team representing the respondent (in cases of anti-competitive practices) or opposed to the concentration process initiates the debate. This order is maintained throughout the activity.
2. The teams can present theoretical and empirical arguments of all kinds. These should be carefully referenced and cited (preferably, supported in paper format).
3. Both the initial presentation and the summing up of arguments should be made using PowerPoint.
4. Teams seek to demonstrate that their arguments are valid or can be supported by economic theory, empirical evidence and/or the previous rulings of antitrust agencies.

On the day of the debate, each team has to submit a detailed report (8-11 pages) of its arguments, including references, industry-specific data, etc., adhering to a pre-determined format. Each team is evaluated as follows:
a) Clarity and technical persuasiveness of argumentation [35%].
b) Strength with which arguments are defended and rebutted. Particular importance is attached to use of technical arguments [15%].
c) Quality of report submitted [50%]. The evaluation takes into consideration the use made of the theoretical and empirical models presented during the lecture-based part of the course. The quality of the presentation is also a factor, albeit minor.

Jiménez, Juan-Luis, Perdiguero, Jordi and Suárez, Ancor, Debating as a Classroom Tool for Adapting Learning Outcomes to the European Higher Education Area (June 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1868934

Cálculo de la indemnización por clientela en un contrato de distribución

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 27 de abril de 2011 examina las siguientes cuestiones en relación con un contrato de distribución

- Relevancia del carácter exclusivo del distribuidor (sólo distribuía productos de un fabricante y no de otros fabricantes). La cuestión es relevante para determinar si el contrato entre el fabricante y el distribuidor debía calificarse como contrato de distribución o simplemente como contrato de suministro. La diferencia entre ambos contratos se encuentra en la obligación de promoción de ventas que pesa sobre el distribuidor y que no existe en el contrato de suministro. Y es relevante porque no puede aplicarse por analogía la ley de contrato de agencia a un contrato de suministro ya que no hay identidad de razón que, la jurisprudencia encuentra precisamente en la obligación de promoción de las ventas del fabricante.

- cálculo de la indemnización: no puede tenerse en cuenta un sólo ejercicio si el contrato ha durado más.

- el margen relevante del distribuidor para calcular la compensación por clientela (en el contrato de agencia lo que cobra el agente son comisiones, en el contrato de distribución la retribución del distribuidor adopta la forma de márgenes entre el precio al que compra al fabricante y el precio al que revende) es el margen bruto, no el margen neto (no hay, pues, descuento de los gastos). No hay una buena explicación acerca de por qué ha de preferirse uno u otro. Parecería que, si el fundamento de la compensación es que los clientes generados por el distribuidor van a segur produciendo beneficios al fabricante, los beneficios que obtendrá el fabricante serán los netos de los costes de la distribución, porque el fabricante tendrá que seguir haciendo frente a los mismos directamente (si pasa a distribuir él mismo los productos) o indirectamente (porque habrá de proporcionar al nuevo distribuidor un margen que cubra sus costes de distribución)

El departamento de teoría económica e historia económica de mi universidad, a caer de un burro,

Al parecer, han dado las plazas a candidatos peor situados que el candidato rechazado en los rankings internacionales que miden la calidad de la investigación. Mis condolencias al candidato rechazado. Me preocupa también

Si, como cabe pensar, el departamento ha dado prioridad en sus contrataciones pasadas a otros criterios por encima de la calidad científica de los candidatos, podemos preguntarnos si ello le ha beneficiado. Pues bien, en el principal ranking de publicaciones en Economía, RePEc, y circunscribiéndonos al ámbito español (no al mundial), resulta que el departamento aparece en el puesto 34, no tiene ningún investigador entre los 200 primeros del ranking y solo cuenta con dos entre los 340 primeros. No parece haber sido una política muy rentable, desde el punto de vista de su prestigio científico."

Nuestro lema era “UAM, ¡que nivel!”

Libertad de convocatoria del consejo y libertad para destituir al presidente

SAP Barcelona 1 de abril de 2011

“El precepto establece una clara autonomía estatutaria o corporativa para la regulación del procedimiento y requisitos a que debe ajustarse la convocatoria del consejo, por lo que cabe sostener un régimen de libertad respecto del orden del día en el que consten los asuntos a tratar en la reunión del consejo. La remisión a los estatutos veda el que pueda acogerse la acción de nulidad ejercitada con base en los supuestos defectos de la convocatoria. Es más, deviene recordar aquí el principio de revocación de cargos ad nutum que dispone el art. 68.1 de la LSRL , el cual permite el cese de los administradores por parte de la junta general aún cuando dicho asunto no conste en el orden del día. Y, aún cuando no sea un precepto directamente aplicable, si ayuda a sostener que el cese de un miembro del órgano de administración colegiado puede acordarse sin estar amparado, previamente, por el orden del día”.

Efectos de la cancelación registral de una sociedad y fundamento de la responsabilidad del administrador por incumplimientos de la sociedad

@thefromthetree

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de abril de 2011

Son numerosas las resoluciones, provenientes tanto de los tribunales como de la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, que niegan al asiento cancelatorio carácter constitutivo y relativizan su significación jurídica en relación con la extinción definitiva de la personalidad de la sociedad a la que se refiere. Así, entre otras muchas, en la Resolución de la D.G.R.N. de 5 de marzo de 1996 se indica que ". es cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final de la sociedad (cfr. arts. 274 y 278 LSA ), pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad...". Y en el ámbito jurisdiccional, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008 por esta sección 28ª de la AP de Madrid, efectuábamos, en alusión a un precedente resuelto por la sección 14 ª, la siguiente cita literal: "..Este es el sentido de la afirmación que suele formular la doctrina al decir que la inscripción de la cancelación es declarativa. Quizá sería más correcto decir que se trata de una inscripción cuyo valor es meramente presuntivo y de carácter relativo: la cancelación registral meramente presume (no determina) la extinción de la personalidad jurídica; tiene carácter relativo, porque tal extinción surte plenos efectos contra los acreedores que hayan sido satisfechos, pero no contra quienes no hayan cobrado sus créditos".

Los profesores Baltasar, Estanislao, Jaime y Pío están de acuerdo en que rige en Derecho español la business judgment rule

Aclarado lo anterior, tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata, fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la lesividad del acuerdo para el interés social. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de la Ley de Sociedades Anónimas , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Baltasar , Estanislao , Jaime y Pio , y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 . Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregados de los intereses particulares de sus socios.

Es de la Sentencia de 4 de abril de 2011. Lo divertido es que el que ha procesado la sentencia para incluirla en CENDOJ ha cambiado, como hacen normalmente, los nombres de las personas físicas para que no puedan identificarse por los que acceden a la base de datos y ha cambiado también los de los profesores porque, que yo recuerde, en el gremio de mercantilistas no hay ningún Baltasar, Estanislao o Pío. Jaime, sí. Zurita. Pero no sé si ha escrito sobre eso.

Inducción a la terminación regular de un contrato

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de abril de 2011. No hace falta ni entradilla:

La conducta del demandado, D. Federico , consistió en aprovecharse de su puesto de conserje de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid, que desempeñaba desde hacía varios años merced a su condición de empleado de la empresa de servicios para inmuebles JESER MADRID SL, para realizar a aquélla una oferta de prestación de las mismas labores de conserjería y limpieza y por el mismo personal, pero por menor coste, a través de la sociedad que acababa de constituir, AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, lo que la citada mancomunidad aceptó y le movió a poner fin, respetando el preaviso pactado, a su relación con JESER MADRID SL…

…. no nos encontramos precisamente en el caso de autos ante un trabajador de una empresa que se marcha de la misma y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y al entrar en competencia con su anterior empresa consigue captar lícitamente clientes que antes se relacionaban con ella. Por contra, el demandado realizó la captación de un importante cliente de quien era su patrón mientras todavía estaba vigente su relación laboral con la entidad JESER MADRID SL y aprovechándose precisamente de la accesibilidad a ese cliente que le permitía su puesto laboral de conserje que le proporcionaba la demandante; además, para asegurar la contratación de la nueva empresa que había creado captó a otros trabajadores de JESER MADRID SL (las limpiadoras) directamente relacionados con los servicios que quería ofrecer y se valió además de su conocimiento privilegiado de la relación para realizar una oferta que incorporaba tales ventajas económicas que hacían difícil que la comunidad demandada pudiera rechazarla

El problema para el Juez se plantea a la hora de calificar la conducta de Don Federico. Porque – parece – que la conducta desleal es la inducir a la comunidad de propietarios a terminar regularmente su relación con JESER para que trabajase con él. No hay inducción a la infracción contractual. Hay inducción a la terminación regular de un contrato (el contrato con la comunidad de propietarios y los contratos de trabajo de las limpiadoras) que sólo es desleal, de acuerdo con el art. 14.2 LCD 

“cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas

Pero los jueces de la Sec 28 no aducen este precepto, sino la cláusula general del art. 4 LCD lo cual resulta poco convincente porque es doctrina jurisprudencial que no se puede recurrir a la cláusula general para ampliar el ámbito de aplicación de alguno de los tipos de los artículos 5 y siguientes de la Ley: si es alguna de las conductas tipificadas en dichos preceptos, han de cumplirse todos los requisitos de los tipos correspondientes para poder calificar como desleal la conducta.

Tampoco sirve de ayuda el recurso al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, a pesar de que el ponente lo intenta porque no se vé cuál es el esfuerzo de JESER (¿el de captar el cliente hace años?) del que se aprovecha Don Federico:

“Al amparo de este precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, actuaciones que entrañen expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, entre las que, conforme a diversos precedentes jurisprudenciales (por citar un ejemplo reciente, el analizado en la citada sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 ), pueden ser incluidas las conductas desleales de consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, ello es así no porque resulta admisible un concepto patrimonial de la clientela, pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal, sino porque se utilicen además medios censurables para ello, como desviar la clientela para la nueva empresa desde el interior de la que se estaba a punto de abandonar o el empleo de recursos materialmente pertenecientes a ésta para conseguirlo. Se da en este caso, precisamente, la primera de dichas circunstancias, por lo que el reproche de deslealtad hacia el demandado estaba justificado”.

Esta argumentación podría hacer encajar la conducta de Don Federico en el art. 14.2 entendiendo que estamos ante circunstancias “análogas” al engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado etc. Normalmente, estos casos son menos difíciles porque el empleado que se lo monta por su cuenta se lleva secretos empresariales – listas de clientes cuando lo son – o engaña a los clientes o denigra a su empleador. En el caso, podríamos considerar que las condiciones que JESER ofrecía a la mancomunidad eran un secreto comercial y que si la conocía D. Federico era con deber de reserva. E, intuitivamente, la deslealtad de D. Federico reside en que iba “a tiro hecho” porque sabía que su oferta era mejor que la de su empleador.

Quizá el problema resida en que estos casos se lleven por vía de competencia desleal cuando a lo que nos enfrentamos es a un incumplimiento contractual de Don Federico. Ha transgredido la buena fe contractual al ofrecerse al cliente de su empleador aprovechando la información del a que dispone como trabajador y estando todavía en vigor su contrato de trabajo. Pero ¡váyase Vd., a los juzgados de lo social a demandar a su ex-empleado pidiendo que sea condenado a indemnizar daños y perjuicios!