This is a detail from the Serie del Corpus Christi, a series of 17th century paintings depicting Corpus Christi celebrations in colonial Cusco, Peru)
Paz-Ares, en su trabajo sobre “Identidad y diferencia del consejero dominical” (en Estudios Homenaje a Gaudencio Esteban y Rodríguez Artigas, 2017, II, pp 39 a 191, pp 72-73) llama la atención sobre el conflicto que soportan los consejeros que han sido designados por una administración pública que ostenta una participación en el capital de una sociedad anónima o limitada cuando tienen que adoptar un acuerdo en el seno del consejo en el que el interés social y el interés de la administración pública que lo ha designado entran o pueden estar en conflicto. Dice Paz-Ares que “con frecuencia
se sienten plenamente legitimados para hacer valer los intereses públicos de las administraciones que han procurado su acceso al consejo, con resultados no siempre coincidentes con el interés social”. Y recoge una
sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de enero de 2007 en la que
El consejo de una sociedad gestora de un aparcamiento municipal se había reunido para valorar si aceptaba un incremento del canon concesional propuesto por el Ayuntamiento. Los “consejeros dominicales” designados por el municipio, que naturalmente sentían como obligación defender la propuesta municipal, lograron sacar adelante el acuerdo, que luego sería impugnado por los socios privados por entender que aquéllos no debieron haber participado en la deliberación por hallarse en una situación de conflicto de interés. La Audiencia de Málaga desestimó la demanda de impugnación mostrando cierta deferencia por los consejeros que defendían el “interés público”, aun cuando éste poco tenía que ver con el “interés social”, al que naturalmente convenía no aumentar sus costes operativos.
En Alemania, por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo existían múltiples ordenanzas municipales y leyes presupuestarias de los Länder que expresamente preveían que las corporaciones territoriales tenían derechos de instrucción imperativa sobre los consejeros que hubieran designado en las sociedades mercantiles, anónimas o limitadas, participadas por ellas. Es cierto que, al final, la disputa se ha saldado reconociendo la primacía del derecho federal y, en concreto, de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece la independencia del miembro del consejo de vigilancia y su no sujeción a instrucciones, pero la propia discusión ilustra la asimetría de expectativas.
La sentencia de la Audiencia es errónea. El carácter público del interés del Ayuntamiento es irrelevante a efectos de determinar si el acuerdo, adoptado con el voto decisivo del consejero dominical del Ayuntamiento es contrario al interés social y, del mismo modo, si el consejero debió abstenerse de participar en la votación porque
sufría un conflicto de interés por cuenta ajena. En este sentido, el caso es idéntico al de
Central Lechera Asturiana.
Este conflicto se plantea en todas las sociedades participadas por el Estado o por una Comunidad Autónoma o un Ayuntamiento. En el caso de las del Estado, la legislación aplicable a las sociedades mercantiles estatales (SME, aquellas controladas por el Estado en el sentido de que el Estado tiene más del 50 % del capital, como es el caso de Aena a través de Enaire o porque el sector público es “dominante” en el sentido de las normas sobre grupos de sociedades) es muy completa y regula específicamente la posibilidad de que el Ministerio que “tutela” a la sociedad imparta instrucciones a la sociedad y, para todas las sociedades participadas por el Estado – aunque no controladas por éste como ocurre, por ejemplo, con Red Eléctrica Española donde la participación del Estado es minoritaria – se prevé la legitimidad del Ministro para dictar instrucciones a los consejeros designados por el Estado como accionista significativo. Por tanto, con mayor razón, el Ministro puede dar instrucciones a los consejeros de una SME.
Pues bien, el art. 228 d) LSC, como es sabido, deriva del deber de lealtad de los administradores el de “desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros”. El
Artículo 173.2 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas establece que “El Ministerio de Hacienda, por medio de (la) Dirección General (de Patrimonio),
podrá dar a los representantes del capital estatal en los consejos de administración de dichas empresas las instrucciones que considere oportunas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a la titularidad de las acciones. De modo que se está ante un caso en el que la regulación legal de las participaciones públicas en sociedades de capital permite la derogación de una norma de la Ley de Sociedades de Capital para todos los consejeros dominicales de la administración pública. Y el art. 115 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público añade – ¡para las SME! – que si el Estado designa como consejero
a un “empleado público”, éste quedará exento de responsabilidad como administrador – frente a la sociedad y, quizá, también frente a terceros – porque la responsabilidad recae sobre “la Administración General del Estado que lo designó” y que, si ha concurrido “dolo o culpa o negligencia grave” en la actuación del empleado público en su desempeño como administrador, la Administración podrá exigirle la responsabilidad correspondiente por los daños y perjuicios.
Además, los artículos 178 y 179 de esa misma Ley 33/2003 prevén que el Ministerio pueda dar instrucciones, no ya a los consejeros, sino a la sociedad de capital misma, pero, se aclara, sólo pueden darse tales instrucciones en casos excepcionales, debidamente justificados y sólo respecto de sociedades controladas íntegramente por el Estado, esto es, no respecto de cualesquiera sociedades mercantiles estatales (SME).
Así, el art. 178 dice que
1. En casos excepcionales, debidamente justificados, el Ministro al que corresponda su tutela podrá dar instrucciones a las sociedades previstas en el artículo 166.2 (las "sociedades mercantiles estatales con forma de sociedad anónima cuyo capital sea en su totalidad de titularidad directa o indirecta de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos"), para que realicen determinadas actividades, cuando resulte de interés público su ejecución”
2. Cuando las instrucciones que imparta el ministerio de tutela impliquen una variación de los Presupuestos de Explotación y Capital de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, el órgano de administración no podrá iniciar la cumplimentación de la instrucción sin contar con la autorización del órgano competente para efectuar la modificación correspondiente.
Como se deduce de su simple lectura, la emisión de instrucciones vinculantes por parte del Ministro
se dirige a la SME íntegramente participada, no a los consejeros dominicales de la SME
sólo son aparentemente legítimas en casos excepcionales y han de contar con una justificación expresa
no se trata de indicar el sentido de la votación de un acuerdo en un órgano social con un determinado contenido sino de "encargar” a la SME la realización de “determinadas actividades” cuya ejecución se considera de interés público.
Por lo tanto, el precepto parece que no se relaciona tanto con el art. 228 d) LSC como con la imposición de de medidas por el socio mayoritario de una sociedad a ésta que perjudican al “interés social”. De ahí que el gasto correspondiente deba estar previsto en los presupuestos de explotación y capital que han de elaborar las SME y se requiera de autorización administrativa en caso contrario.
Lógicamente, el art. 179 de la Ley 33/2003 libera de responsabilidad a los administradores de las SME que actúen en cumplimiento de las instrucciones recibidas. El precepto se refiere, expresamente, a la responsabilidad de los administradores ex LSC (se remite al antiguo art. 133 LSA que regulaba la responsabilidad de los administradores en términos semejantes al actual art. 236 LSC).
Los administradores de las sociedades a las que se hayan impartido instrucciones en los términos previstos en el artículo anterior actuarán diligentemente para su ejecución, y quedarán exonerados de la responsabilidad prevista en el artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas si del cumplimiento de dichas instrucciones se derivaren consecuencias lesivas.
Ahora bien, como ha señalado Paz-Ares en el trabajo citado más arriba (pp 52-53) dado que se trata de sociedades mercantiles estatales
íntegramente participadas por el Estado, estamos ante una sociedad de socio único - un grupo plano en la terminología de Paz-Ares - por tanto, y a pesar de las limitaciones recogidas en el artículo 178 de la Ley 33/2003, nada impide al Estado dar instrucciones con cualquier contenido a los administradores de estas sociedades íntegramente participadas. Como dice Paz-Ares
"Dado que su aplicación está limitada a sociedades completamente participadas por el Estado - sólo estas están comprendidas en el art. 166.2 LPAP - nada hay de exorbitante ni en la autorización al Ministro del ramo para dictar instrucciones imperativas ni en la exoneración de responsabilidad de los administradores. De hecho, una vez reconocida expresamente la obligatoriedad de las instrucciones colectivas por el art. 161 LSC, las reglas previstas en los citados preceptos deben considerarse de aplicación general a las instrucciones omnilaterales, con independencia, por tanto, de que se dicten en el seno de una empresa pública o privada, en circunstancias excepcionales o normales... (salvo que)... al marcon constitucional (estatutario)... se hayan incorporado o deban incorporarse interesses de otros stakeholders"
