LA REFORMA DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

Para incorporar al Derecho español la bazofiosa Directiva sobre prácticas comerciales desleales y engañosas, el Congreso acaba de publicar el Proyecto de Ley por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Hay que decir que la Directiva y la Ley no mejoran un ápice la protección de los consumidores frente a prácticas desleales y empeoran, notablemente la calidad, comprensibilidad y facilidad de aplicación de la norma. Por ejemplo, se reitera, al menos cuatro veces, lo de la idoneidad de la conducta del empresario para distorsionar "de manera significativa el comportamiento económico del consumidor"

Pero es cosecha nacional la siguiente norma. Se considera ilícita "La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género".

¿no hubiera bastado con decir que se considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de las personas? Caso de que se conteste negativamente a la pregunta anterior ¿no hubiera bastado con decir que se considera ilícita la publicidad vejatoria para las mujeres (o sea, que atente contra la dignidad de las mujeres)? ¿no es ilícita la publicidad vejatoria para los negros, los gitanos o los homosexuales? ¿y si utilizamos el ojo de una mujer para hacer publicidad de pantallas de ordenador? ¿qué son comportamientos estereotipados? ¿no puede sacarse a una mujer fregando o planchando? ¿hacer publicidad que incite a la violencia de género es peor que hacer publicidad que incite al odio racial o a la violencia nacionalista? ¿habrá que modificar la Ley de Publicidad cuando se derogue - por sustitución - la Ley de Violencia de Género?

¿UNA NACIÓN? UNOS, QUE SE JUNTAN, Y SE CREEN QUE SON UNA NACIÓN

Esa es la definición que daba no sé quien y se corresponde con el "concepto subjetivo" de nación. Me han remitido un vínculo a un video colgado en You Tube de un debate en una televisión de lengua catalana - con subtítulos - entre Pilar Rahola y un joven aranés (del Valle de Arán, ese lugar único en el mundo porque es un valle atlántico en medio de unos Pirineos que miran al Mediterráneo). El debate es muy interesante y gracioso porque -no sé si en serio o solo por polemizar - el joven aranés opone  a la Sra. Rahola su propio nacionalismo aranés frente al nacionalismo catalán: si Cataluña es una nación, el Valle de Arán también lo es (tiene lengua propia) de modo que, sobre el oso del Pirineo en el Valle de Arán deben decidir los araneses y no los catalanes. O algo así.

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El debate refleja aquello de que a todo centro le surge una periferia. A Madrid, Cataluña y el Pais Vasco, pero a Barcelona  el Valle de Arán, a Murcia Cartagena y así sucesivamente. Por no hablar de ejemplos más sangrientos como los separatismos dentro de las regiones separatistas en el Este de Europa y Centro de Asia (un catedrático ya fallecido de Derecho Internacional Público se lamentaba de la gran desgracia que había supuesto la desaparición ¡del Imperio Austro-Húngaro!).

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Pero lo más interesante del debate y al margen de lo ridículo o serio de las posiciones respectivas (no pretendo comparar la "legitimidad" del nacionalismo catalán con el nacionalismo aranés), es que enfrentaba a una mujer aguerrida y avezada en toda clase de tertulias televisivas y radiofónicas con un joven que se expresaba en catalán (no sé si en perfecto catalán) con gran agilidad, corrección gestual y fuerza de convicción. No se alteró y puso contra las cuerdas a la Sra. Rahola. La realización de debates debería ser una práctica habitual en las Facultades españolas. Especialmente en las de Derecho (por no hablar de las de Periodismo) y por razones obvias. Da gusto.

TEORÍA DE LAS ORGANIZACIONES Y CAJAS DE AHORRO

En el nuevo blog de InDret llamado Abogares, he publicado una entrada sobre Teoría de las Organizaciones y Cajas de Ahorro

CONTHE, ZAPATERO Y LA ESPERANZA

Magnífico post de Manuel Conthe hoy. La actitud de Zapatero es racional:  Si la cosas se arreglan solas y antes del 2012, ganará las elecciones; si no se arreglan, las perderá. Entretanto, como se sabe incapaz de arreglarlas y muy capaz de ponerlas peor, opta por no hacer nada, gastar dinero en su caladero de votos y mandar mensajes optimistas.

LA OPERACIÓN CCM - CAJASTUR

Publica EXPANSIÓN un interesante artículo del Senador del PP, Agustín Conde, sobre la conformidad de la operación CCM-CAJASTUR con la legislación ordenadora de las Cajas de Ahorro. Cuando se hablaba de privatizar las Cajas, los bancos se quejaban de que una Caja podía comprar un banco, pero no al revés. A lo que, desde las Cajas, se contestaba que los bancos podían comprar los activos de una Caja. Y es lo que se ha hecho en el caso de CCM-CAJASTUR: un banco, el banco Liberta, adquiere los activos y pasivos de CCM y entrega a CCM, a cambio, acciones del banco. Es decir, la operación se instrumenta como un aumento de capital con aportaciones no dinerarias. La CCM subsiste pero ahora como tenedora de un 25 % de las acciones del banco. Si se aplicara la legislación de sociedades anónimas - y CCM fuera una sociedad anónima - esta operación habría de ser aprobada por la Junta General de Accionistas de CCM, por aplicación de la doctrina sobre operaciones de filialización: CCM habría pasado a ejercer su actividad - la bancaria - de forma indirecta: a través de su participación en el banco Liberta.

Pero la legislación de cajas dificulta estas operaciones de saneamiento. Parece obvio que la Asamblea General de CCM debería aprobar la operación por analogía con la doctrina referida de la filialización en sociedades anónimas. No es una liquidación encubierta de CCM. Es más bien una filialización. Y tampoco es una operación simulada. Las Cajas son fundaciones - empresa cuyo objeto fundacional es la actividad bancaria. Y una Caja puede ejercer su actividad directamente o a través de filiales.

 Otra cosa es que el negocio de CCM valga tan poco que sólo reciba el 25 % del capital de Banco Liberta y, por tanto, no tenga el control del mismo. Pero tiene razón el Senador en que el sistema de gobierno corporativo de las Cajas de Ahorro se compadece mal con estas operaciones porque, efectivamente, la participación de los impositores en la elección de los miembros de la Asamblea General de CCM parece ahora una ficción. Ahora bien, si la marca CCM se mantiene, y los depositantes siguen siendo depositantes, el obstáculo planteado por el Senador podría resolverse en cuanto sería posible elaborar listas para elegir a los representantes de los depositantes en la Asamblea.

Pero, obviamente, lo mejor sería modificar profundamente la Ley de órganos rectores de las Cajas que imponen a éstas un gobierno corporativo altamente ineficiente.

ABOGADO GENERAL TRSTENJAK: QUE LOS JUECES CONTROLEN PRECIOS Y CALIDADES NO ES CONTRARIO AL DERECHO COMUNITARIO

El pasado 29 de octubre, la Abogado General Trstenjak presentó sus conclusiones sobre una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español y en la que se discute si, el error cometido por el legislador español al no excluir del control del contenido de las cláusulas predispuestas las que se refieren al objeto y al precio de la prestación (que quedan sometidas solo a un control de transparencia), supone una infracción del Derecho comunitario y de la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas.

La Sra. Trstenjak concluye diciendo que no. Que la Directiva lo es de mínimos y, por tanto, el legislador español puede aumentar la protección de los consumidores permitiendo que los jueces anulen cláusulas predispuestas referidas a los elementos esenciales del contrato si son abusivas.

Las conclusiones son, a nuestro juicio, erróneas, al menos en dos extremos. Por un lado, es triste que, en 2009, se siga apelando a la diferencia de "poder económico" entre la empresa y el consumidor para justificar el control del contenido de las condiciones generales. La diferencia de riqueza entre las partes no es la causa de que encontremos condiciones generales abusivas. Es el deficiente juego de la competencia. Por otro, la Abogado general no analiza una cuestión que es central para el asunto enjuiciado. Es cierto que la Directiva 13/93 es de mínimos. Pero no someter a control del contenido - y solo a control de transparencia en su formulación - los elementos esenciales del contrato no es solo una cuestión cuantitativa o de intensidad del control, sino cualitativa o del sistema o modelo de control del contenido que la Directiva ha querido poner en vigor. En otras palabras, de la misma forma que los Estados no podrían someter a control del contenido las cláusulas negociadas individualmente, no deben poder hacerlo con los elementos esenciales del contrato. Porque ambas reglas que delimitan el ámbito de aplicación de la Directiva (o de alguna de sus normas) expresan el modelo comunitario de control del contenido. Modelo que, en los términos de la Directiva 13/93 - pero no de la legislación española -, es coherente con el respeto a la libertad contractual y, en definitiva, evitan que haya de ser calificado de inconstitucional.

DOS SENTENCIAS LEHMAN

Dos Juzgados (JPI 11 de Barcelona S. 8-IX-2009 y JPI 1 de Madrid, S 2-IX-2009) han dictado recientemente sentencias sobre reclamaciones de clientes contra empresas de inversión por las pérdidas sufridas como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers. el Juzgado de Barcelona dice que no hubo negligencia del banco en el asesoramiento y gestión de la inversión, mientras qeu el de Madrid lo afirma. Nada de raro. En el caso de Barcelona, el Juez no aprecia negligencia por parte del asesor porque el cliente era una persona con cultura financiera que sabía lo que estaba comprando. Y casi recordando a The Long Johns dice el Juez que "Es un hecho notorio al amparo del artículo 281 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil que no cualquier ciudadano se atreve a adquirir un producto financiero con la denominación "Step down autocallable Santander/Bbva" En el caso de Madrid, la Juez reprocha a la entidad bancaria que informara mal al cliente respecto a las posibilidades de vender el producto, esto es, de deshacer la inversión, aún con cuantiosas pérdidas, ante los rumores extendidos en el mercado sobre la precaria situación de Lehman Brothers. Dice la Magistrada que "No se le exige a la demandada que responda de la buena o mala gestión de Lehman Brothers, ni se le pide que "adivine" tres años antes la posible quiebra de una entidad financiera aparentemente sólida y fiable, ni tampoco que decida por el cliente acerca de la venta de los bonos, lo que se le exige es que, siendo notorios en el verano del año 2006, los rumores acerca de las dificultades de Lehman Brothers, hubiera actuado con mas diligencia a la hora de informar a sus clientes de las posibles operaciones de venta que se estaba realizando, por si decidían vender aun cuando ello implicara una pérdida de dinero, máxime cuando esa información podía obtenerla de forma sencilla y a través de una consulta informática. No puede excusarse la demandada en que esa información podía haberla obtenido también el cliente, por el simple motivo de que es la demandada quien cobra una comisión por prestar esa función de asesoramiento y por tanto debe cumplir con sus obligaciones".

NEGOCIOS SOSTENIBLES Y BIENES PÚBLICOS

Este es un tema para desarrollar. La idea sería la siguiente: Internet ha dislocado la economía de muchos negocios (distribución de música, televisión de pago, telefonía fija, agencias de viaje, apuestas, edición de revistas científicas o técnicas, prensa diaria...), sobre todo (seguro que hay otras razones) porque (i) ha eliminado intermediarios en cuanto ha universalizado el acceso directo al productor por parte de los consumidores y (ii) porque ha permitido el acceso de cualquiera a bienes y productos a los que solo se podía acceder, previamente, mediante el pago. En otros términos, Internet ha convertido en bienes públicos muchos bienes que, hasta entonces eran estrictamente privados.

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Pero como explicara Coase en su famoso artículo sobre los faros (demostró que los faros, bien público por excelencia eran de provisión privada históricamente aunque estudios posteriores indican que la búsqueda de rentas por parte de los proveedores privados acabó con su paso a manos públicas), que un bien sea público no excluye su provisión privada. Basta con que haya un número suficiente de consumidores que tengan incentivos y disposición a pagar, aunque haya otro gran número de consumidores que obtienen el producto o servicio gratuitamente.

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La semana pasada estuve en una comida ofrecida por la Loan Market Association, que prepara documentos estandarizados para la negociación de créditos sindicados. Esta asociación sufre de un problema de parasitismo brutal. Sus documentos son utilizados por muchos operadores que no son miembros de la asociación y, por tanto, no pagan cuota alguna. Sin embargo, hay un número suficiente de operadores que tienen incentivos añadidos a los de ser un mero utilizador de esos documentos y que les lleva a pertenecer a la asociación y a pagar la cuota. De esta manera, la asociación puede sobrevivir y seguir proporcionando estos documentos que reducen los costes de transacción en este sector de la contratación financiera.

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Al mismo tiempo, la experiencia de los faros indica que el mercado colapsará si las cuotas que cobran estos "clubes" son demasiado altas, de modo que el número de operadores interesados en sostener el club disminuye. Y viceversa, cuanto menores sean las cuotas por pertenecer, menores serán los incentivos de los terceros para hacer free riding de las prestaciones del club.

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Una aplicación de estas ideas a los negocios que se desarrollan a través de Internet ayudaría a resolver los problemas que, sobre todo en relación con contenidos audiovisuales, se plantea hoy. Piénsese en el negocio de Apple - que ya se ha convertido en el tercer distribuidor de música de EEUU - que compite con una piratería generalizada.

MÁS LEYES, MÁS GASTO

Es sabido que, cuando se crea un organismo público, su tendencia más natural, casi como la de los organismos vivos, es la de perpetuarse. El Gobierno ha anunciado que piensa en suprimir organismos públicos - aunque no ha puesto ningún ejemplo - y, por el contrario, cada proyecto de Ley incluye la creación de uno nuevo (he oído que se ha propuesto crear una Agencia de la Propiedad Intelectual). La Ley Audiovisual crea el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (ya hay unos cuantos consejos autonómicos). Y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha salido a la palestra diciendo que no hace falta crearlo. Que ella se puede encargar de las tareas asignadas a este nuevo organismo y que se ahorrarían casi 40 millones de euros anuales. La CMT - salvo por la astracanada de un ex-presidente que se amarró a su sillón para no tener que trasladarse a Barcelona - se ha ganado una cierta reputación como regulador/supervisor independiente. Este tipo de manifestaciones - como las que viene realizando la CNC alertando de las consecuencias para el mantenimiento de la competencia en los mercados de las iniciativas legislativas y reglamentarias - es muy saludable. El Informe argumenta razonablemente sobre la eficiencia de albergar bajo un único organismo las competencias reguladoras y de supervisión en los campos audiovisual y de telecomunicaciones y los costes de todo tipo que significa someter a las empresas a jurisdicciones múltiples.

Una vez más, los políticos tienen una oportunidad de demostrar que les preocupa el gasto público y no colocar a subordinados o amiguetes en puestos pagados con los impuestos.

HASTA EN LOS CHARCOS

Informa Expansión que el Ministerio quiere cambiar la estructura de propiedad y de gobierno de las centrales nucleares. No lo entiendo. Porque no se trata de regular la seguridad de las centrales. Se trata de decir a las eléctricas que organicen el gobierno de las centrales a través de una sociedad anónima en lugar de hacerlo mediante Agrupaciones de Interés Económico (AIE). En la actualidad, las centrales son copropiedad de las compañías eléctricas. En unas, la propiedad es de ENDESA e Iberdrola al 50 %, en otras participan las demás compañías eléctricas y algunas son propiedad exclusiva de Iberdrola o de ENDESA. Para la explotación de las centrales, las eléctricas constituyeron hace años AIE que es una forma muy eficiente de gestionar una empresa que auxilia a sus socios en el desarrollo de su actividad. En el caso, la producción de electricidad se asigna directamente a los co-propietarios de la central y éstos cubren proporcionalmente los gastos de gestión. Dicen los norteamericanos que si algo no está roto, no lo arregles.

THE EU CONSUMER PROTECTION POLICY IS PLAINLY WRONG: A MORE ECONOMIC APPROACH IS NEEDED

He puesto el título en inglés con la esperanza de que Google haga que alguien en Bruselas lea esta entrada. Estuve en un seminario el viernes en el que un eurodiputado y doctor en Derecho expuso hacia dónde va la política de protección de los consumidores de la Unión Europea. Mi impresión es que toda la política de protección de los consumidores en Europa podría suprimirse de un plumazo sin pérdida alguna. El "acervo comunitario" en la materia incluye Directivas de armonización de la legislación nacional en ámbitos como las ventas a distancia, las ventas fuera de establecimiento, el crédito al consumo, las cláusulas abusivas en condiciones generales, la publicidad engañosa y la comparativa y las prácticas comerciales agresivas y las garantías que han de ofrecer los fabricantes. Y poco más.

Acaba de presentarse un informe de la Comisión Europea sobre las compras transfronterizas on line. Los consumidores europeos, al parecer, compran poco on-line y mucho menos a un proveedor situado fuera del país donde residen (¿a alguien le resulta raro?). Y la Comisión pretende utilizar estos datos para justificar la necesidad de armonizar el Derecho de los contratos de los 27 países miembros porque, según ese informe o según los funcionarios europeos, la gente no compra on line a un proveedor extranjero porque teme que el Derecho del país del proveedor no le proteja suficientemente y los proveedores no venden a clientes situados fuera de su país por la fragmentación del Derecho del consumo. Si así fuera, resultaría que los ciudadanos de los países más ricos y con un nivel más elevado de protección de los consumidores comprarían menos a proveedores extranjeros que los de los países más pobres de la Unión y con un nivel de protección de los consumidores más bajos. Pero estoy seguro de que no es el caso. Los suecos o los finlandeses compran más, seguramente, online que los griegos o los portugueses. Y las razones nada tienen que ver con el nivel de protección de los consumidores en su legislación. Por otra parte, el último informe de la CMT sobre comercio electrónico, indica que más de la mitad de las transacciones en las que participa un español, son transfronterizas  (56 %). Cuando se examinan las ramas de actividad con mayor volumen de negocio, aparecen "el marketing directo (8,9%), seguido por los juegos de azar y apuestas (8,5%), el transporte terrestre de viajeros (8,2%), las agencias de viajes y operadores turísticos (7,1%), los teléfonos públicos y tarjetas telefónicas (6,7%) y los servicios legales, contabilidad y gestión (6%). Continuaron la lista los espectáculos artísticos, deportivos y recreativos (5,2%) y el transporte aéreo (4,6%). En último lugar se situaron los electrodomésticos, radio, televisión y sonido y la educación, los dos con un 4,5% del total del volumen de transacciones". ¿coincide este orden con la "seguridad jurídica"? No parece. El comercio electrónico se usa en aquellos ámbitos donde sus ventajas comparativas con la compra en la tienda de calle son mayores.

Es peor. La única justificación para que la UE se meta a regular las relaciones entre consumidores y empresarios es la de garantizar que las ventajas del mercado único se despliegan de modo pleno. Y para eso, es mucho más importante la política de competencia y la aplicación severa de las libertades del Tratado - impidiendo a los Estados establecer restricciones a las libertades - que la política de protección de los consumidores.

Los Estados tienen incentivos para tratar bien a sus ciudadanos como consumidores por lo que no se vé cómo, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad, es necesaria la intervención del Parlamento o la Comisión Europea. Es más, aquí, como en otras áreas, es mejor dejar a los Estados experimentar  para descubrir las mejores soluciones. Por último, los consumidores de un país pueden preferir cosas distintas a los de otro país (no cobrar por el establecimiento de llamada y pagar por los terminales telefónicos) como cualquiera que se dedica al marketing sabe.

Por otro lado, la armonización positiva como forma de construir el mercado interior ha sido abandonada en muchas otras áreas favoreciéndose, más bien, el reconocimiento mutuo.Y por buenas razones. La principal es que, en contra de lo que dice la Comisión Europea, no es posible armonizar todo el Derecho contractual de los Estados miembros. De manera que armonizar hasta el último detalle el periodo de tiempo para devolver un producto o la garantía contractual no evitará que los fabricantes sigan teniendo que contratar un abogado local para asegurarse de que su oferta cumple con la legislación estatal. O sea, un esfuerzo costosísimo e inútil.

Además, la intervención de las autoridades comunitarias no está basada - como la política de competencia - en un análisis económico de las cuestiones. La regulación se basa, más bien, en la ignorancia.  El Derecho de los contratos es dispositivo/supletorio de los acuerdos contractuales. Pero el Derecho de los consumidores que viene de Europa es predominantemente imperativo. Con consecuencias que pueden ser devastadoras para la innovación en los contratos y en la distribución de bienes y servicios. Por ejemplo, la norma que obliga a todo fabricante a garantizar sus productos por dos años parece hecha a la medida de los fabricantes alemanes e impide que los pobres puedan acceder a muchos productos que, para ser muy baratos, han de ser, necesariamente, de "mala calidad" y no durar dos años. Pero al prohibir estos productos, se está limitando la libertad de elección de los consumidores. No podemos tener, por ejemplo, un reloj que cueste tres euros porque es imposible, a ese coste, que nos garanticen que  durará dos años. O un perfume (porque el aroma desaparece en semanas) etc. Los consumidores tienen derecho a productos de mala calidad. Dicho finamente a elegir la relación calidad - precio que desean. Porque, además, mienten. Miren lo que dijo un Directivo de Mc Donalds

Our customers want mediocre food cheap. Every time we release a higher priced but higher quality product, the people who said they would pay for it... never do.You say you want more fruits, salads, organic, all natural, etc. well then start buying that stuff and stop buying double cheeseburgers. Our best selling stuff is always whatever we can make taste good, at rock bottom prices.We've actually learned not to listen to our customers when it comes to a lot of things. Health nuts won't come into McDonald's to eat even when we give them what they want.

La cosa es peor. En los automóviles, los fabricantes alemanes venían ofreciendo seis meses de garantía. Cuando llegaron a Europa,  para señalizar la calidad de sus coches y atraer clientes, los fabricantes japoneses, empezaron a ofrecer 3 o 5 años de garantía. Es decir, fue la competencia la que mejoró las condiciones contractuales. Si un fabricante español quiere vender on-line a consumidores griegos, adoptará las medidas necesarias para que los griegos confíen en su página web y en que cumplirá el contrato. Amazon, Apple, Iberia o Atrápalo lo han hecho sin que el Derecho de los contratos de los 27 países europeos haya sido un obstáculo. Pero si no quieren hacerlo porque no disponen de la infraestructura para hacer llegar los productos o porque no se fían del sistema judicial o de los bancos de Bulgaria, por ejemplo, pero también porque no han conseguido averiguar si su producto cumple con todas las normas que exigen los búlgaros, no lo harán (¡qué casualidad que "Shoppers in Romania, Bulgaria, Latvia, Belgium and Malta experienced the highest failure rates"! o sea, que sus pedidos son rechazados por los proveedores on-line).  En EE.UU, hay muchísima regulación estatal en ámbitos relacionados con la protección del consumidor y eso no ha impedido que el mercado sea nacional, también on-line y para los consumidores. Son otras las medidas que hay que tomar para asegurar tales resultados.

El razonamiento podría reproducirse con otras Directivas. Pero, aunque las Directivas estén bien orientadas, no evitan el desastre. Por ejemplo, la Directiva sobre cláusulas abusivas (la 13/93) no sometía a control del contenido - con buen criterio - las cláusulas del contrato referida a los elementos esenciales del contrato. España, por un error en la votación parlamentaria, no traspuso esta excepción al control del contenido. Y ahora ha salido una Abogada General opinando que eso no hace a la legislación española contraria a la Directiva porque ésta, siendo una Directiva de mínimos, permite a los Estados "elevar" el grado de protección frente a las cláusulas abusivas. Que sea una locura que los jueces controlen la calidad y los precios de los productos y que esto sea un aspecto esencial del tipo de control de las condiciones generales no parece  pesar en la Opinión de la Abogada General.

La política de protección de los consumidores debería depender de la Comisaria de Competencia. Sólo así nos aseguraríamos su coherencia con las bases fundamentales del Tratado de la Unión Europea: crear un mercado único que funciona competitivamente. Las normas de protección de los consumidores son, a menudo, barreras públicas al funcionamiento competitivo de los mercados. Y no hay mejor protección para los consumidores que los mercados competitivos. Cuando haya un fallo de mercado - que en los mercados de bienes de consumo son muy escasos - seguro que nos ponemos de acuerdo para remediarlo.

Y para hacer todo todavía peor, la calidad de la normativa europea es deleznable en parte, debido a la intervención creciente del Parlamento Europeo en su redacción. Véase la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o incorrectas. Se supone que una Directiva debe limitarse a indicar los "fines" que los Estados deben alcanzar con su legislación sobre la materia. Antiguamente, incorporar una Directiva implicaba mejorar la calidad técnica del Derecho nacional. Ahora obliga a destrozar normas de calidad. En este caso, la excelente Ley de Competencia Desleal. Vean las prácticas prohibidas nº  24 y 25

"Crear la impresión de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato"

"Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de éste de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual".

¿no les suena a delito de allanamiento de morada, coacciones etc?

Redactar un texto para entrar en una buena universidad

En esta entrada de un blog que se llama The Daily Beast, se narra cómo, este año, 10 estudiantes brillantes se disputan cada plaza en las Universidades de la Ivy League en EE.UU. Muchos de ellos han sacado las máximas notas en el bachillerato y en los exámenes de acceso y las plazas se atribuyen, en alguna medida, en función de la calidad e interés de un ensayo o pequeña narración que los que quieren ser admitidos envían a los que se encargan de la selección en cada Universidad. La entrada da consejos sobre cómo redactarlos y lo mejor es que reproduce 10 de estos ensayos de "exito". He leído un par de ellos y son muy buenos. Fue Stigler el que dijo que para hacer una buena Universidad no hacen falta, ni siquiera, buenos profesores. Con profesores mediocres pero alumnos brillantes, basta.

NO HAY COMPETENCIA DESLEAL POR INFRACCIÓN DE NORMAS POR EL HECHO DE QUE EL ESTADO CELEBRE UN CONTRATO PROGRAMA CON UNA EMPRESA PÚBLICA AUNQUE SE INFRINJAN NORMAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 se confirman las sentencias de instancia negando a la jurisdicción civil competencia para entender de la posible infracción por el Estado - con beneficio para la Agencia EFE - de las normas sobre contratación pública. La doctrina que podría extraerse es que el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal da para mucho pero no para atribuir a los juzgados y tribunales de la jurisdicción civil la competencia para revisar la legalidad de la actuación administrativa cuando es la mera actuación administrativa - la celebración del contrato programa entre el Estado y EFE - lo que se califica como actuación que distorsiona la competencia y la par conditio de los competidores.

CONTRATO DE AGENCIA: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES

En la Sentencia de 10 de octubre de 2009, el Tribunal Supremo ha aclarado el

"régimen de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia, con la excepción de las previstas en el artículo 31 LCA , se contiene, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 12/1.992 , en las reglas del Código de Comercio y, al fin - por ser aplicable el artículo 943 del mismo -, en las del Código Civil... las acciones de reclamación de las retribuciones debidas al agente, como efecto del contrato de agencia, prescriben en el plazo trienal que establece el artículo 1.967 del Código Civil, por ser aplicable su regla 1ª . Por otro lado, la cuestión... sobre cual debe entenderse día inicial del cómputo - ... debería ser decidida mediante la aplicación de la regla contenida en el último párrafo del artículo 1.967 : sentencia de 15 de noviembre de 1.996 -, aunque se entendiera que dejaron de prestarse los respectivos servicios con la extinción de la relación contractual...

PROCURADORES

A pesar de los esfuerzos de Luis Berenguer y la CNC, los procuradores se han salido con la suya y han conseguido que se declaren por ley incompatibles las profesiones de abogado y procurador (es fácil de entender por qué querían tal cosa los procuradores: si fueran profesiones compatibles, los abogados ofrecerían los servicios de "procuraduría" conjuntamente con el asesoramiento y defensa en juicio y el precio conjunto de ambos servicios bajaría por la mayor competencia).

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Lo que los procuradores se llevan de los consumidores es, probablemente, "el chocolate del loro", pero son una parte de esas "bandadas de loros" que en la Economía española "comen mucho chocolate" (Lluch). Lo terrible es que, según cuenta Berenguer, la enmienda ha sido aceptada por todos los grupos políticos. Un caso más claro de rent seeking y de captura de los políticos por determinado sector es difícil de encontrar. Pero lo más intolerable es que el Presidente del Senado

"Javier Rojo, afirmó que los procuradores son una figura imprescindible en nuestro sistema judicial, como así se ha corroborado con la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil que entra en vigor hoy".

Propongo que enviemos al Sr. Presidente del Senado, correctos correos electrónicos manifestando nuestra pesadumbre como consumidores de servicios jurídicos por esta redistribución de rentas a favor de un grupo ciertamente no necesitado de la sociedad.

INICIATIVA DE LA JAVERIANA DE BOGOTÁ EN ENSEÑANZA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Los muy activos miembros del departamento de Derecho privado de la Universidad Javeriana de Bogotá quieren reunir la información disponible sobre la enseñanza de Derecho de la Competencia en Iberoamérica. En este vínculo está la información al respecto

POCAS APORTACIONES ESPAÑOLAS A WIKIPEDIA EN DERECHO

He observado que hay pocas aportaciones españolas a las voces jurídicas en Wikipedia. Casi todas las que he leído son chilenas o argentinas.

¿POR QUÉ NO CONTESTA EL MINISTRO?

Bonifacio de la Cuadra, en EL PAIS, quejándose del vía crucis que supone obtener un duplicado del Libro de Familia:

Hace unos meses necesité, para unos trámites familiares que me exigió la Agencia Tributaria, el Libro de Familia que, lamentablemente, se había perdido. Un amigo magistrado, pero a pesar de eso muy moderno, me dijo, resolutivo: "No te preocupes. Eso lo obtienes por Internet". Y apelé a Internet, en donde se informaba de que había que ir al Registro Civil Único de Madrid, y que "para obtener un duplicado es necesario que acuda uno de los cónyuges con su DNI". Allí que acudí yo con mi DNI ¡y con el de mi difunta esposa, por si acaso! Cuando llegó mi turno en la cola de la planta quinta, tuve que pasar a la de la cuarta, porque yo no me casé en Madrid, sino en Benimantell (Alicante). Lo pedirían y tardaría unos dos meses. "¿Y ya entonces me dan el duplicado del Libro?", pregunté. "¿Tiene usted hijos?", inquirió el funcionario. "Sí, tres hijas", contesté. "Entonces, según donde nacieran, tendrá que traerme usted una partida de nacimiento de cada una". "Pero yo sólo quería un duplicado del Libro de Familia, porque creía que todos esos datos públicos los tenían ustedes informatizados". "Los trámites son los que yo le he dicho", contestó muy educadamente el funcionario. O sea, tenía que reconstruir yo el Libro de Familia, no hay duplicado que valga. El problema no era de Internet, sino de la Administración, pero mi amigo me había invocado Internet como una panacea. (El desánimo acentuó mi capacidad de búsqueda y terminé encontrando el Libro en un rincón recóndito de un cajón).

Pregunta: ¿Por qué no reacciona indignado el Ministro de Justicia ante tamañas falsedades? Todo el mundo sabe que los trámites ante el Registro Civil se pueden realizar por Internet cómoda, rápida y gratuitamente. Que en las oficinas del Ministerio de Justicia no hay colas que guardar y que jamás te piden un papel que ya tenga la Administración.

¿Cuántos negocios se están dejando de hacer, cuánta riqueza se está dejando de generar porque todos los registros públicos (civil, mercantil, de la propiedad, de asociaciones, de cooperativas, de franquiciadores, de alimentos, de especialidades farmacéuticas, matrículas universitarias, del desempleo, de becarios....) no están disponibles en Internet de forma que cualquiera pueda acceder y procesar esa información? ¿Cuánta corrupción se evitaría si las Administraciones públicas tuvieran que colgar en Internet toda la información sobre ofertas de contratos, denuncias urbanísticas, informes técnicos etc? Ya sé que se alegarán las normas de protección de datos. Pero para resolver ese problema, basta con pedir a la Agencia de Protección de Datos un certificado previo a la puesta a disposición en Internet.

PLEITOS LABORALES Y PLEITOS DE TERMINACIÓN DE CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN: SUPRIMÁMOSLOS

No hay contratos tan litigiosos como los laborales. Bueno, comparativamente, quizá los contratos de distribución. Y de su carácter litigioso son culpables el legislador y los jueces. En el caso de los contratos de distribución, el lío que, todavía hoy, hay con la indemnización por clientela provoca que, en la duda, los distribuidores demanden a los fabricantes cuando éstos dan por terminada la relación. Porque algo se pillará de indemnización. En el caso de los contratos de trabajo, porque es más difícil (e imprevisible) que un juez declare un despido procedente que Jamenei le dé la mano a una mujer. Y los salarios de tramitación del pleito los paga el Estado a partir de 60 días.

Hay una solución: eliminar los incentivos para litigar y, de paso los enormes costes de los litigios (jueces, oficiales, abogados, procuradores, peritos...). Conceder 45 días por año trabajado con un límite en 42 mensualidades a cualquier trabajador que termine su contrato laboral con independencia de la razón por la que lo termina (por voluntad propia, por ser despedido por haber matado a un compañero de trabajo o por haber hecho competencia a la empresa...). De esta forma, a partir de ahora, los empresarios pagarán salarios más bajos y, de la misma forma que retienen una parte del sueldo para entregársela a Hacienda, retendrían otra parte para entregarla al trabajador cuando se acabe la relación.

Quizá haya quien piense que esta solución es peor para los empresarios. Puede. Pero estaría bien que los economistas hicieran los cálculos. Creo que será mejor para el bienestar social. Algunas ventajas.

Nos ahorramos costes de pleitos que no tienen más sentido que resolver un conflicto concreto pero que no ayudan a establecer reglas para el futuro. Todos esos gastos no mejoran el bienestar social.  Y nos ahorramos no solo los costes de los pleitos de despido sino también los de cualquier otro conflicto en la relación laboral porque la posibilidad de dar por terminada la relación actuaría como un antídoto frente a cualquier tentación de plantear un conflicto laboral sobre las condiciones de trabajo o las sanciones del empleador.

En segundo lugar, se reducen los costes de vigilancia y control de la conducta de los trabajadores. Hoy, si un empresario quiere prescindir de un trabajador vago o incompetente ha de poner en marcha una estrategia de largo plazo con advertencias intermedias para asegurarse el carácter procedente del despido.

En tercer lugar, y más importante, se facilita la movilidad laboral. Ahora hay muchos trabajadores que no se cambian de trabajo para no perder la "indemnización por despido" que no reciben si se dan de baja voluntariamente. Si saben que la recibirán en cualquier caso, aceptarán ofertas de trabajo que mejoren la asignación de los recursos.Y los sindicatos no podrían estar más de acuerdo.

Por último, si se implantase sólo para el futuro, los empresarios comenzarían a detraer una doceava/catorceava parte del salario de todos sus trabajadores para guardarlo en la hucha y entregarlo a la terminación del contrato. Con lo cual, en épocas de crisis, habríamos conseguido, adicionalmente, una reducción de los salarios (rectius, un diferimiento de una parte del salario hasta, en último extremo, la jubilación) lo que parece imprescindible si no queremos continuar con la sangría del empleo. Y, adicionalmente también, una reducción de los incentivos de los empresarios para despedir gente porque al que despidan en los próximos cuatro años tendrán que pagarle la indemnización de su bolsillo mientras que, dentro de cuatro años será el propio trabajador el que se la pague. En definitiva, un ahorro obligatorio. Naturalmente, los trabajadores podrían pedir crédito sobre la base de lo ahorrado y las empresas deberían poder disponer de esas cantidades siempre que las tengan avaladas.

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LA VIABILIDAD DE UNA ECONOMÍA BASADA EN ENERGÍAS RENOVABLES

Una excelente entrada en Vox, resume en pocas páginas los costes relativos de producir electricidad a base de carbón, gas, nuclear y hacerlo de fuentes renovables (eólica, solar, biodiesel). La conclusión: las renovables podrían sustituir completamente a las fuentes contaminantes si no fuera por el problema de la imposibilidad - por ahora - de almacenar la energía, esto es,  por el hecho de que en la red eléctrica, en cada segundo, deben coincidir la energía producida y la demandada. España, que dispone de una gran capacidad en ciclos combinados de gas, puede "sostener" una gran parte de su producción sobre la base de renovables por la enorme flexibilidad de los ciclos combinados para encenderse y apagarse.

CONTRATO DE FRANQUICIA CON CLÁUSULA DE FIJACIÓN DEL PRECIO DE REVENTA: NULIDAD TOTAL

En su Sentencia de 30 de julio de 2009, el Tribunal Supremo ha sostenido (i) la nulidad de las cláusulas por las que se fijan al distribuidor/franquiciatario los precios a los que ha de revender los productos/servicios a los consumidores y (ii) la nulidad total del contrato cuando la eliminación de la cláusula de fijación del precio de reventa influye en la determinación de la contraprestación que ha de abonar el franquiciatario al franquiciador. Dice así el Tribunal Supremo

"Por la parte recurrente se pretende que se declare la nulidad parcial del contrato en lugar de la nulidad total como hace la resolución recurrida. Evidentemente el tema es ajeno al Derecho Comunitario, y en general al de la competencia, porque en el ámbito de ésta -orden comunitario u orden interno- lo único que importa es que se haga desaparecer la restricción de la misma, es decir, el pacto restrictivo. La Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que la nulidad del art. 81.2 CE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (por todas, STJCE 11 de septiembre de 2.008, C-279/2006). Por otro lado, en el campo del Derecho interno se admite la posibilidad de la nulidad parcial, con arreglo al aforismo "utile per inutile non vitiatur", que, como modalidad del principio de conservación del negocio, ha sido objeto de aplicación en diversas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, en el caso, debe mantenerse la apreciación de nulidad total ... dado que la supresión de la cláusula restrictiva no solo incide en la libertad de fijación del precio por la franquiciada, sino también indirectamente, y como consecuencia, en la determinación del canon de explotación a pagar por la misma a la franquiciante, que es una de las contraprestaciones esenciales del contrato, por lo que obviamente se afecta a un elemento estructural, y a la economía del negocio, sin que sea posible entender que se puede mantener el fijado en relación con una libertad de precio porque para ello es preciso una voluntad concorde de las dos partes".

TRES OBSERVACIONES SOBRE LAS CAJAS DE AHORRO

Primera. El gobierno corporativo de las Cajas es muy deficiente. La "democratización" que tuvo lugar a partir de la reforma de 1977 las puso en manos de los partidos políticos. Las instituciones de base mutualista y, en general, las que carecen de propietarios con derechos sobre el patrimonio de la institución (las non profit) como son las cajas, suelen estar mejor gobernadas si (i) recurren a la cooptación y (ii) mantienen un negocio simple en el que haya que tomar pocas decisiones discrecionales.

Segunda. El problema de las Cajas en España tiene que ver con la intromisión de los políticos pero, también y sobre todo, con sus directivos. Los costes de controlar lo que hacen los directivos de una empresa - con un dinero que no es suyo - que carece de propietarios se elevan y mucho cuando la empresa se introduce en negocios arriesgados, en los que hay que tomar decisiones discrecionales y en los que existe una fuerte competencia. En particular, y al margen del desastre inmobiiliario, la entrada de las cajas en proyectos industriales participando en cientos de empresas de cuyos negocios no sabían casi nada; careciendo de equipos especializados en la gestión de dichas participaciones y sumando a la participación accionarial la financiación de esas empresas, ha sido un desastre cuando hemos entrado en la recesión. Pero los directivos de las Cajas tenían incentivos para estar en todos los consejos de administración de esas empresas como una forma de completar su sueldo.

Tercera. Los políticos que afirman que la Ley actual les "obliga" a colocar políticos al frente de la Caja son unos desvergonzados. Los miembros del Consejo de Administración de cada Caja deberían explicar al público por qué eligen a una determinada persona para ser Presidente. Nada impide al Consejo de Administración de una Caja - incluyendo a sus miembros designados por los partidos políticos - encargar a una empresa de selección de directivos la búsqueda de un presidente o de un Director General. Como, por lo demás, hacen los Consejos de Administración de las grandes sociedades cotizadas con capital disperso. Sería un "compromiso creíble" de despolitización por parte de los políticos. Si los miembros de estos Consejos actuaran como, al parecer, lo hacen los de las Cajas, quedarían expuestos a responsabilidad por culpa in eligendo.

NO HAY EFICACIA HORIZONTAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY

La STS de 5 de octubre de 2009

"El motivo se desestima porque el principio de igualdad en la aplicación de ley (que es al que se refiere expresamente el motivo, y no al de "en la ley" o "ante la ley") no rige en las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones; es decir, no opera con eficacia horizontal ("Drittwirkung"). Dicho principio es aplicable únicamente a la actuación de los Poderes Públicos - Administraciones Públicas y Administración de Justicia (resoluciones judiciales y resoluciones administrativas)-, y los Partidos Políticos no son órganos del Estado, sino entidades de base asociativa. El derecho de asociación lleva inherente el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del grupo asociativo en que se halle integrado el excluido (S. 12 de mayo de 1.998 ), y en tal aspecto rige la doctrina constitucional y jurisprudencial de la "base razonable", cuyo ámbito de operatividad se produce en sede del art. 22 CE" .

Aunque los partidos políticos son unas asociaciones muy especiales, para las asociaciones privadas habría que entender como "base razonable" cualquier motivo incluido en el contrato social. Que es decir menos y mas que una base razonable: si en el estatuto social se prevé que la mayoría puede decidir arbitrariamente - sin dar razones - la expulsión de un asociado, esa expulsión no debería ser revisada por los jueces. Si en el estatuto social se dice que hace falta un justo motivo - incumplimientos, por ejemplo, de las reglas internas de la asociación - la expulsión de un socio cumplidor no es ilícita por arbitraria o por faltarle una base razonable, sino por contraria al acuerdo alcanzado por los socios cuando constituyen la asociación.

FRASES

Recogido en The Economist's View y dicho por una periodista rusa:

“Whenever we read an article about the health dangers of butter, we would immediately run out and buy as much butter as we could find,” she told me. “We knew it meant there was about to be a butter shortage.” In other words, Russians looked only for the agenda, the motivation behind the assertion. The actual truth was irrelevant. 

Y una frase de Keynes, ahora que hasta Posner se ha hecho keynesiano:


"If human nature felt no temptation to take a chance, no satisfaction (profit apart) in constructing a factory, a railway, a mine or a farm, there might not be much investment merely as a result of cold calculation." (debido a la incertidumbre)

TECHNOLOGICAL OPPORTUNITY

The concept of technological opportunity, although poorly developed in economics, has been used as a surrogate for issues associated with an industry’s external reservoir of know-how and ferment in the underlying technological base. However, technological opportunity is a remarkably passive concept that needs further explication. Nelson and Winter claim that knowledge and opportunity are determined by the underlying “technological regime,” and that regimes differ from industry to industry. How and why some firms tap into technological opportunities remains enigmatic. Economic theory—or any other theory, for that matter—poorly explains the microanalytics of these decisions.

Sidak-Teece "Favoring Dynamic Competition" October 7, 2009

Forthcoming in the Journal of Competition Law & Economics

Parece claro que las probabilidades de que un emprendedor aproveche una "oportunidad tecnológica" aumentarán si el "external reservoir of know-how" y, en general, de información disponible para ser aprovechada es mayor. Esto tiene importantes consecuencias para las políticas públicas de promoción del I + D + i: poner a disposición de cualquiera toda la información de la que disponen las Administraciones Públicas (obligando a todas las administraciones públicas a colgarla en Internet) puede multiplicar las oportunidades tecnológicas que sean aprovechadas. Muchas de las innovaciones consisten, precisamente, en dar un uso nuevo a esa información. Empezando por la información contenida en los registros públicos a los que hasta ahora solo se accede mediante petición singular y previo pago. En El Confidencial de hoy, se narra que los Notarios van a demandar a los Registradores porque éstos no les permiten acceder telemáticamente al Registro de la Propiedad para comprobar que en el instante mismo en el que se otorga la escritura no hay ninguna carga o no se ha realizado ninguna transacción sobre el inmueble que pueda perjudicar a los que otorgan la escritura. En la noticia se cuenta que los Registradores recaudan 30 millones de euros al año de certificaciones y notas simples y que aducen las normas de protección de datos para no abrir el registro de la propiedad al público. En fin.

DOS MALAS RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS

La Dirección General de Registros ha dictado dos resoluciones relativas a sociedades profesionales en las que se abordan cuestiones que afectan, con carácter general, a las sociedades limitadas.

La primera de ellas - (RDGRN 18 de junio de 2009, BOE 25-VII), discute si es inscribible o no una disposición estatutaria según la cual, la sociedad "...no podrá aumentar el capital social con la finalidad de promover la carrera profesional de sus socios o asociados, ni reducirlo, con objeto de ajustar la carrera profesional de aquellos". Se trata de una cláusula estatutaria derogatoria del art. 17.1 b) de la Ley de Sociedades Profesionales que, como es sabido, prevé precisamente que los socios carezcan de derecho de asunción preferente de participaciones/suscripción preferente de acciones en el caso de que el aumento de capital esté destinado a permitir el acceso como socios a los profesionales de la firma. La cláusula estatutaria es peculiar pero se entiende fácilmente por qué la han incluido los socios: quieren protegerse frente al riesgo de ver diluida su participación en la misma si se quedan en minoría. De manera que, para dar entrada a nuevos socios, deberá contarse con el consentimiento de todos ellos. ¿A quién le importa además de a los socios? A nadie. Bueno, a la Dirección de Registros que ha considerado que el aumento de capital es una de las competencias exclusivas que legalmente se atribuye a la Junta de socios según el art. 44.1 e) LSRL y que - sin ninguna base legal - afirma que este precepto establece

"una reserva legal de competencia a favor de la Junta que resulta incompatible con la exclusión total o parcial de dicha competencia, ya sea como consecuencia de una disposición estatutaria o por autolimitación de la propia junta... es por tanto una regla imperativa como consecuencia de la valoración normativa sobre la idoneidad de la Junta como órgano competente para apreciar caso por caso las circunstancias que justifiquen la adopción del acuerdo de aumento cualquiera que sea el objetivo concreto que con el mismo se pretenda alcanzar". 

Volvemos, pues, a que todo lo que no está permitido, está prohibido. Esa "reserva legal" de competencia lo será para el Gobierno o la Administración Pública, pero no para los socios. La distribución de competencias no afecta a los terceros y, por tanto, encaja en la autonomía privada (la Resolución contradice a la, STS 6-III-2009 que atribuye carácter dispositivo a la LSRL y legitima la regulación estatutaria de un derecho de representación proporcional en el Consejo de Administración a pesar de que la LSRL dice expresamente que corresponde a la Junta la elección de los administradores, o sea, exactamente la misma "reserva legal de competencias").

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Y mucho más incomprensible, es la Resolución de 22-VII-2009 (BOE 19-IX) en la que la Dirección analiza un acuerdo de exclusión de un socio de una sociedad profesional por incumplimiento de la prestación accesoria con amortización de sus participaciones y consiguiente reducción de capital. De acuerdo con los Estatutos, se liquida al socio por el valor de sus participaciones calculado con el capital y las reservas básicamente (lo cual es perfectamente razonable en un Despacho de abogados en el que los socios facturan a la sociedad de manera que ésta no acumula reservas y los socios, cuando abandona la sociedad se llevan a sus clientes). De acuerdo con el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales, "El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda". Pues bien, la Dirección considera que la exclusión y liquidación del socio no es inscribible porque no consta el valor razonable de las participaciones y la persona que las haya valorado y el procedimiento seguido para esa valoración asi como la fecha del informe del auditor. Simplemente incomprensible. El precepto transcrito no exige nada de eso. Establece expresamente que los estatutos pueden establecer libremente los criterios de valoración. ¿por qué la Dirección no hace referencia a ese precepto legal?

Por el contrario, se explaya en explicar, de modo completamente erróneo, que

"la exclusión de socios, regulada por el artículo 98 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es un recurso sancionador de carácter excepcional que se da en el seno de estas sociedades de capital y que consiste básicamente en la resolución parcial del contrato social mediante la salida forzosa del socio que ha incumplido alguna de las reglas contractuales básicas. Este proceso implica la necesidad de obtener una correcta valoración de la participación del socio que es apartado de la sociedad, el cual conserva el derecho a la liquidación de su parte, y desemboca en una reducción de capital".

¿Cuánto hace que nadie sensato considera la resolución contractual (la Dirección admite que la exclusión es un supuesto de resolución parcial) como un "recurso sancionador"? ¿Desde cuando un particular puede "sancionar" a otro particular? Si se excluye a alguien porque deja de ser abogado ¿es que ha incumplido alguna regla contractual básica? Si deviene incapaz, le "sancionamos" - al pobre - expulsándolo de la sociedad por haber devenido incapaz?

A continuación afirma que, como no consta que el socio diera su conformidad a la valoración de sus participaciones realizada por la sociedad de acuerdo con lo previsto en los Estatutos, hay que "integrar" éstos con las normas - que califica de imperativas - del art. 100 LSRL y exigir, precisamente, lo que el legislador quiso dispensar en el art. 16.1 de la Ley de Sociedades Profesionales ("integrar lo establecido por los estatutos sociales de esta sociedad con las normas de Derecho imperativo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada").

En fin, más dinero para auditores y más palos en la rueda del funcionamiento de las sociedades. Sin ganancia para nadie. Porque, es obvio, que el socio excluido, si estuviera disconforme con la liquidación efectuada podría impugnarla judicialmente.

No comprendemos esta vuelta a tiempos pasados de la Dirección General (la Dirección no cita su propia Resolución de RDGRN 8-VII-1999 donde se afirma expresamente, a propósito de la regulación de la exclusión en la sociedad limitada que “la exclusión del socio no debe configurarse sólo como sanción, sino como un remedio perfectamente lícito para que… puedan evitarse situaciones que se consideran perjudiciales para la sociedad como consecuencia en las situaciones personales de los socios o alteración de la situación de confianza entre ellos, que se estiman potencialmente dañosas para el cumplimiento del fin social)...”.

La reputación de un órgano que dicta resoluciones es muy frágil (como las marcas). Esperemos que ambas Resoluciones se recurran y que el Juez de lo Mercantil y la Audiencia Provincial las corrija.

PRECIO FIJO PARA LOS LIBROS E INTERNET

La prohibición a los libreros de efectuar descuentos sobre el precio de solapa fijado por el editor se justifica por la necesidad de aumentar la oferta editorial. Garantizando un margen suficiente a los libreros - se dice - éstos tendrán incentivos para tener en la librería un surtido más amplio de libros y no solo los "best-sellers". Como es sabido, la venta de libros constituye uno de los negocios que más se ha desarrollado en Internet. Y el fenómeno que ha provocado es que han desaparecido las limitaciones de espacio: los libreros de internet como Amazon tienen unos almacenes en los que caben todos los libros del mundo. Y como todo el mundo - literalmente - puede acercarse a la librería de Amazon, éste tiene incentivos para tener gran cantidad de títulos en la seguridad que siempre habrá un grupo de compradores interesados si unimos a todos los lectores en una determinada lengua (es la historia del long tail). Así las cosas, tal vez fuera el momento de eliminar el precio fijo para los libros que sangra especialmente a los padres de alumnos de menor renta que se enfrentan al pago de cantidades desorbitadas cada vez que empieza un curso. Recuérdese que este es un sector en el que la competencia se desarrolla muy mal porque los que eligen los libros (los maestros o los directores de colegio) y los que los pagan (los padres) son distintos con lo que los primeros no tienen incentivos para elegir los más baratos. No se desarrolla, en consecuencia, competencia en torno al precio y, dado que se han de mantener los mismos libros para varios cursos académicos seguidos, la "captura" del cliente tiene mayor valor para las empresas editoras, de manera que tienen incentivos para gastar en tratar de convencer a maestros y directores de colegio para que elijan sus libros. Si a ello añadimos la intervención pública en lo que se refiere a los contenidos que han de tener los libros y la segmentación regional derivada de las competencias de las Comunidades Autónomas en educación, se comprende que exista muy poca competencia "intermarca" por lo que la competencia "intramarca" deviene la única que puede proteger a los consumidores.

En un reciente informe de la Office of Fair Trading británica en el que se analizan los efectos de eliminar el precio fijo para los libros en Gran Bretaña (precio fijo que no se aplicaba a los libros de texto) se lee

"As expected, the entry of the supermarkets and internet sellers entrants (now with a combined market share of more than 20 per cent) has made a positive contribution to industry productivity via the between firm effect. The exact magnitude of this effect is difficult to quantify in practice due to the absence of any hard and disaggregated estimates of their productivity in books alone (as opposed to for all products). However, on not unreasonable assumptions, this effect alone may have increased industry productivity by as much as a third in just five years (2001-05), but a more conservative estimate would be about 20 per cent"

Y, en cuanto a los efectos sobre los editores de libros

... publishers might suffer from abolition because retail price cutting would lead to reduced numbers of titles and more demand uncertainty and reluctance by retailers to hold large inventories. If so, one might expect a negative impact on within-firm productivity amongst publishers. In fact, our results do not suggest that this happened. Second, it was argued that, to the extent that publishers were using NBA to facilitate collusion, its abolition would increase the intensity of competition between publishers.7 In this case, one might expect significant within-firm productivity gains post-abolition. On this,... there is scope for some disagreement on the facts, depending which counterfactual one uses. On the basis of a comparison of the UK, pre and post-abolition, the evidence suggests no such effect. But, using Germany as a counterfactual, there is some evidence in favour of this possibility.

SENTENCIA QUE CONDENA A UN CARTELISTA A INDEMNIZAR LOS DAÑOS CAUSADOS A SUS COMPRADORES

Expansión publica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de octubre de 2009 en la que se condena a Acor - una productora de azúcar - a indemnizar a clientes a los que suministró a precios supracompetitivos como consecuencia del cártel que había celebrado Acor con las otras productoras de azúcar españolas. La sentencia de instancia había desestimado la demanda presentada colectivamente por fabricantes de dulces y galletas.

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De la sentencia de apelación pueden destacarse algunos extremos. El primero es que se trata de un follow-on case, es decir, que los demandantes - en aplicación del previgente art. 13 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 - presentaron la demanda en reclamación de la indemnización tras haber sido declarada la existencia del cártel y que éste "produjo daños" (entiéndase, tuvo efecto sobre los precios del mercado) por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia habiéndose confirmado la resolución por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Los incrementos de precios consecuencia del cártel tuvieron lugar, pues, en 1995 y 1996 y la sentencia del Juzgado de primera instancia es de febrero de 2009. No hay problema, pues, de prescripción de la acción de daños. Tampoco ha habido problema alguno para agrupar las acciones: como los demandantes eran los compradores del producto cartelizado (no los consumidores finales) no se plantean problemas que el Derecho procesal "normal" no pueda resolver.

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La sentencia aborda de pasada la cuestión del passing on, esto es, si los compradores habían trasladado a los consumidores finales de galletas y dulces el aumento de los precios de su materia prima consecuencia del cártel. No es un problema porque, en todo caso, y sea cual sea la opinión que se mantenga acerca de si es una defensa atendible, hubiera correspondido al demandado la prueba del traslado del aumento de costes.

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La cuantificación de los daños es el tema central de la sentencia. El Tribunal declara que la resolución del TDC y las sentencias de la AN y del TS prueban que se produjo un aumento de precios anormal, en el sentido, no producto de la evolución normal del mercado y, por tanto, que los daños existieron. La peculiar posición de ACOR - no participó en el cártel durante toda la duración de éste, sino que se "incorporó" al mismo en un momento posterior al inicial - no le libera de responsabilidad. Aquí, dice la Sentencia que ACOR se sumó al acuerdo y subió sus precios en la cuantía necesaria para equipararlos a los de los otros miembros del cártel y, por lo tanto, a los efectos del cálculo de daños (o del beneficio indebidamente obtenido) da igual que no participara en la primera subida de precios acordada.

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Solo es de lamentar que la Sentencia no reproduzca el informe pericial que acepta para el cálculo de los daños. Hubiéramos sabido, así, que criterios son los más razonables para hacerlo. No obstante, en el caso concreto, al tratarse de un cártel de precios con subidas pactadas en fechas determinadas, el aumento de precio debido al acuerdo es fácil de calcular. Si se tratase de un cártel de reparto de mercados o de reducción de la producción, las cosas serían algo más complicadas.

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Conclusiones: Primera, es sensato que sean los compradores del producto cartelizado los que estén legitimados para demandar la indemnización de los daños. Por razones, sobre todo, de practicabilidad. Pretender la "justicia universal" otorgando legitimación activa a los consumidores finales cuando el producto cartelizado es una materia prima utilizada en la elaboración de un producto que acaba en manos de los consumidores finales tiene unos costes administrativos enormes. Segunda, incluso con la legislación previgente, las víctimas de cárteles pueden ser indemnizadas. Tercera, los tribunales pueden resolver estos casos fácilmente cuando van precedidos de una resolución administrativa que declara la existencia del cártel y los efectos que ha producido en el mercado. Cuarta, no necesitamos una directiva de armonización como la presentada por la Comisión Europea

NO MORE HAPPY HOURS!: DECIRLE A LA GENTE LO QUE TIENE QUE HACER

Según informa EL PAIS, el Parlamento catalán ha aprobado una Ley de Salud Pública (expresión que usaron los revolucionarios franceses) por la que "Se acabaron en Cataluña las promociones de bebidas alcohólicas en bares y discotecas. La ley de Salud Pública que ayer aprobó por unanimidad el Parlamento catalán prohíbe, de forma expresa y bajo multa hasta de 10.000 euros, las habituales ofertas de hora feliz -dos consumiciones al precio de una-, las barras libres, las bebidas gratis, rebajas de precio, tarifas planas y cualquier promoción de alcohol que, sobre todo los sábados, inundan los locales de ocio nocturno".

En la Nota de Prensa de la Generalitat  por la que se anunciaba el Proyecto de Ley (además de un montón de faltas de ortografía y de sintaxis) no se dice nada de esto, por lo que parece que se ha introducido en el trámite parlamentario.

La norma es desgraciada y, probablemente, inconstitucional. Las asociaciones de bares la han aplaudido, lo cual es, en sí mismo, sospechoso. Es desgraciada porque podría no reducir el consumo de alcohol, y provocar el efecto contrario: aumentar el botellón. En la medida en que se traduzca en una elevación de precios del consumo de alcohol en bares y discotecas, se reducirá la demanda y aumentará la del botellón que, ahora, será "más barata" relativamente o en comparación con el consumo de alcohol en los bares.

Además, el Parlamento catalán no tiene en cuenta la imposibilidad de la intervención completa. Si se prohibe cualquier promoción en forma de precios, tienen que prohibir, simplemente, el consumo. Porque, en lugar de happy hour, lo que harán los bares es rebajar el precio de la consumición individual (si están - como están - en competencia entre sí) con lo que el resultado puede ser el de reducir los precios del alcohol y, si hay costes elevados de información para los consumidores sobre la calidad del alcohol que les sirven en los bares, el aumento del "garrafón".

Como hemos dicho, que la hayan aplaudido las asociaciones de bares es muy sospechoso. Hay que suponer que son los "newcomers" (los bares menos glamourosos o recién instalados) los que recurren a este tipo de promociones para atraer a la clientela y los incumbentes los que prefieren que se restrinja la competencia.

Por último, la norma supone una restricción muy potente de la libertad de fijación de precios por parte de los empresarios. La Generalitat puede limitar la publicidad del alcohol por razones de salud pública. Pero si no puede fijar los precios del alcohol - ni vía impuestos, ni vía regulación económica - tampoco puede decirle a los empresarios del sector que no pueden hacer 2 x 1 o rebajar sus precios. Otra cosa es que no puedan hacer publicidad de tales rebajas de precios, entendida como comunicación al público de carácter promocional. Pero ¿se puede impedir a un bar cobrar el combinado a un precio más bajo que la competencia o regalar una consumición cuando se adquiere otra dentro del establecimiento? Eso, cuando menos, es una competencia exclusiva del Estado

SEGUIR AL REBAÑO COMO UNICA ESTRATEGIA PARA SOBREVIVIR EN UN MERCADO QUE CAE

“In much the same way that the corporate governance (separation of ownership from control) dilemma was formulated, institutional investors’ money is today managed by expert individuals, who allocate, as agents, the money of their principals (so-called separation of brains from money). Their interests, as in most principal-agent relationships, are not perfectly aligned and sometimes diverge considerably. While shareholders or fund investors are concerned, under the rational choice model, with an optimal mixture of risk and return that ensures sustained profitability, bankers’ and fund managers’ concerns are markedly different. They have to show that their performance is equal to or better than the rest of the market. Performance affects bonus payments and the bankers’ and fund managers’ tenure in the job. Individuals, who work for institutional investors, are in the market in order to make money and save their jobs and not in order to ‘correct’ prices through arbitrage trading, as the Efficient Market Hypothesis assumes. As a result, (¿aunque funcione la mano invisible de Adam Smith?) they are very likely to follow the herd playing the ‘momentum game’ in the hope that they will be able to sell and materialize their gains, before markets fall. Thus, bankers, traders, and fund managers concentrate on trades and trading techniques that enable them, if not to beat the market, at least, no to post returns inferior to the market average saving their jobs and compensation packages. Namely, they resort to the safest short-term survival strategy disregarding the efficient market hypothesis search for fundamental value. Such behaviour does not only undermine the efficiency of market prices, but also underscores the limitations of disclosure, as it shows that peer pressure and other survival concerns and not new information are the decisive factor in traders’ behaviour".

E. AVGOULEAS, ‘The Global Financial Crisis and the Disclosure Paradigm in European Financial Regulation: The Case for Reform’ (2009) 6 European Company and Financial Law Review 372-. forthcoming, December 2009, Issue 4.

RENOVACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y SUSPENSIÓN: ART. 115.3 LSA

Son muy escasas las sentencias sobre la convalidación o renovación de los acuerdos sociales impugnados judicialmente y los efectos sobre el proceso. Por eso tiene interés la SAP Barcelona 26-I-2009 en la que se lee

“El art. 115.3 TRLSA dispone que "No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada". Cabe, por ello, que la junta general, una vez adoptado un acuerdo, adopte otro posteriormente dejando sin efecto el anterior (supuesto de revocación), o bien un nuevo acuerdo que venga a sustituir el anterior, lo que puede tener lugar, en uno y otro caso, con el designio de subsanar los vicios formales en que incurría o hubiera podido incurrir la adopción de ese acuerdo anterior, y en este sentido se habla de subsanación. Ello puede tener lugar antes de que se haya presentado la demanda de impugnación del acuerdo social anterior, pero también después, pues del citado precepto no resulta que la impugnación judicial de un acuerdo social deba petrificar la voluntad de la sociedad manifestada en la junta general con el efecto de impedir la rectificación, revocación o sustitución del acuerdo, mediante la válida convocatoria y celebración de una nueva junta que no padezca los vicios que justificaron la impugnación del acuerdo anterior. Si así sucede, la actuación social convalidatoria o subsanatoria tendrá en el litigio de impugnación la repercusión que deriva del art. 22 LEC , referido a la satisfacción extraprocesal y a la carencia sobrevenida de objeto. De este modo, el art. 115.3 TRLSA , al declarar no impugnable un acuerdo que ha sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, evita la judicialización de un conflicto societario cuando es posible que un acuerdo sanable se depure, evitando un largo litigio, y de ahí la facultad que se concede al juez para acordar la suspensión del procedimiento de impugnación con tal finalidad, sin perjuicio de que la iniciativa de la convocatoria la tome la propia sociedad, sin necesidad de solicitar la suspensión del procedimiento, para luego, una vez celebrada la nueva junta general y adoptado válidamente el acuerdo convalidatorio o sustitutivo, manifestar al Juzgado que así se ha producido y, en su caso, solicitar la aplicación de la consecuencia prevista por el art. 22 LEC .

A continuación explica por qué la vieja doctrina de la perpetuatio iurisdictionis no es aplicable

Es cierto que el Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 20 de octubre de 1998 y 21 de mayo de 2002 ) ha venido considerando que la ratificación, subsanación o convalidación de los acuerdos que prevé la norma societaria surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda. Pero se trata de un criterio interpretativo arraigado en el contexto procesal impuesto por la LEC derogada, de 1881, y que la nueva norma procesal obliga a revisar, pues conforme al art. 413 de la vigente LEC , si bien no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, no obstante establece una excepción: cuando la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, remitiéndose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22 , que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. 

El Juez de lo Mercantil denegó la suspensión solicitada por la sociedad demandada para proceder a una nueva convocatoria de Junta con el mismo orden del día pero en la que se corregirían los defectos de convocatoria que padeció la primera (Los estatutos preveían la convocatoria a los socios mediante notificación personal y se notificó la convocatoria al socio del 45 % a un domicilio que no era el actual del socio, quien había comunicado el cambio de domicilio en tiempo y forma).La Audiencia, sin embargo, estima la demanda y mantiene la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta impugnada – por infracción de las normas sobre convocatoria – porque, aunque el Juez de lo Mercantil debió conceder el plazo de suspensión,

“tal decisión no es susceptible de provocar la nulidad de actuaciones teniendo en cuenta: a) que ninguna indefensión se ha producido en el desarrollo procedimental, por haber gozado la parte demandada de cuantos medios procesales de alegación y prueba le otorga la Ley; y b) que el Sr. Magistrado no denegó ni coartó la facultad de la sociedad demandada de proceder a la subsanación o convalidación del acuerdo mediante su sustitución por otro válidamente adoptado, lo que la sociedad podía haber hecho en cualquier momento antes del litigio o pendiente éste sin necesidad de solicitar su suspensión, que fue lo que el Juez mercantil rechazó”.

SYDAK SOBRE LOS FINES DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO

Tras la entrada del viernes pasado, no es extraño que, desde el otro lado del Atlántico y, en relación con los casos de margin squeeze como el de Telefónica se haya dicho

 The alternative to consumer-welfare maximization is the view that antitrust law is simply one more tool of industrial policy, and thus its application may permissibly compromise consumer welfare to advance the welfare of competitors. Other nations evidently consider this normative proposition to be appropriate, if recent developments in the European Union are a valid indication. More than ever before, the United States and Europe appear to be at a fork in the road over whether the law of monopolization exists to protect consumers or to ensure that a specified number of firms will profitably populate a market. The Ninth Circuit’s linkLine decision implicitly chooses the latter path, which leads to the Potemkin village of “managed competition.”

Y, en nota a pie

Some, on both sides of the Atlantic, may argue that Europe is moving closer to consumer-welfare model. One might say that, given the stage of development of European ompetition law, addressing as it does many industries that have been dominated by state-owned or state-granted monopolies, an emphasis at the level of the European Commission on abuse of dominance—as opposed to consumer welfare—has been an expedient, perhaps necessary, means to break down the barriers resulting from member-state competition laws that insulate favored national players that exploit their dominant positions. So, one might argue, as European competition law progresses, an interpretation of abuse of dominance to protect competitors will give way to an American-style interpretation of abuse of dominance to protect consumers. This argument would be more persuasive if the notable targets of recent EC abuse-of-dominance cases were not American multinational corporations doing business in Europe".

NUEVA SENTENCIA EN EL CASO GLAXO WELLCOME: MARCHA ATRÁS EN EL CONCEPTO DE ACUERDOS RESTRICTIVOS

El TJCE, en Sentencia de 6 de octubre de 2009,  ha decidido finalmente en el caso del doble precio de los medicamentos. Glaxo incluía una cláusula en sus acuerdos con distribuidores de sus medicinas en España por la que les cargaba un precio diferente según el destino final del medicamento. Si éste acababa consumido por un paciente español, el precio era uno (más bajo). Si el distribuidor destinaba el medicamento a otros países europeos donde el precio de los medicamentos es más elevado, Glaxo le cargaba un precio mayor. Es decir, Glaxo pretendía impedir el comercio o las importaciones paralelas desde España y Grecia a Gran Bretaña y Alemania.

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Si no se tratase de medicamentos, sería un caso fácil. Hay una extensa jurisprudencia que condena como prohibidos los acuerdos que limiten el comercio paralelo. Pero el problema de los medicamentos es que los Estados - que son los principales compradores - fijan los precios, y los distribuidores se aprovechan de las diferencias en dicha fijación de precios para hacer arbitraje. Glaxo afirma que si no impide el comercio paralelo, no puede amortizar sus inversiones en I + D para desarrollar nuevos medicamentos porque los precios bajos de algunos países son insuficientes para tal fin, de manera que necesita de los márgenes que le proporcionan las ventas en los países donde los precios son más elevados para mantener su nivel de inversión en investigación.

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El Tribunal de Primera Instancia "intentó" sacar de la prohibición del art. 81.1 del Tratado los acuerdos de Glaxo y el TJCE ha cortado tajantemente ese intento

"62 With respect to the Court of First Instance’s statement that, while it is accepted that an agreement intended to limit parallel trade must in principle be considered to have as its object the restriction of competition, that applies in so far as it may be presumed to deprive final consumers of the advantages of effective competition in terms of supply or price, the Court notes that neither the wording of Article 81(1) EC nor the case-law lend support to such a position".

"Article 81 EC aims to protect not only the interests of competitors or of consumers, but also the structure of the market and, in so doing, competition as such. Consequently, for a finding that an agreement has an anti-competitive object, it is not necessary that final consumers be deprived of the advantages of effective competition in terms of supply or price ).

Es una pena. La interpretación del art. 81.1, sobre todo, en relación con el 81.3 que se deduce de la jurisprudencia del TJCE merece una profunda revisión. Es complicada, incoherente y contradictoria con algunos derechos fundamentales que constituyen la estructura básica del Derecho privado (libertad contractual, libertad de empresa y derecho de propiedad). Altera la relación entre regla (prohibición) y excepción (autorización) porque conduce a una fenomenal amplitud del ámbito de aplicación de la prohibición y, en consecuencia, a una igualmente fenomenal amplitud de la aplicación de la autorización. Sentencias de 1966 no pueden estar a la altura de los avances en el análisis económico y conducen a un juicio formalista de los acuerdos entre empresas. El análisis formal ("wording... case-law") está bien para los cárteles. Porque, como decía el TPI, podemos presumir que un cártel priva a los consumidores de las ventajas de la competencia. Pero un acuerdo vertical, como el de Glaxo (peor, porque que se trate de un acuerdo es decisivo para un análisis formalista ya que si fuera una decisión unilateral de Glaxo el art. 81 no sería aplicable) no es un cártel. Sólo los cárteles deberían ser considerados acuerdos restrictivos por el objeto. Y la referencia a que la prohibición de acuerdos restrictivos protege "la estructura del mercado" y "al hacerlo así, la competencia como tal" es, simplemente, incomprensible.

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Para comprender lo incoherente de la posición del Tribunal de Justicia, - y lo grave de que se cierre la puerta que entreabrió el TPI - tiene interés el siguiente análisis de RBB Economics, al hilo de los intercambios de información entre competidores

"Agreements that are anti-competitive “by object” automatically breach the Article 81(1) prohibition, and there is no need for the Commission to establish that they have anticompetitive effect. On the face of it, this suggests that the role for economic analysis in assessing the legality of such agreements is eliminated. However, there is a catch. In para 21 of its guidelines on Article 81(3), for example, the Commission has stated: “Restrictions of competition by object are those that … have such a high potential of negative effects on competition that it is unnecessary for the purposes of applying Article 81(1) to demonstrate any actual effects on the market.” So according to the Commission, (y el TJCE) the burden of having to show that an agreement has anti-competitive effect can be dispensed with only when that conclusion on economic effect is so self-evident that it does not need to be established. But in order to establish that that economic analysis is unnecessary the Commission has set itself a condition that requires it to pass an economic test. In Joseph Heller’s classic wartime novel, the leading characters were caught in a “Catch-22” whereby they could escape active flying missions only if they could prove they were insane, but were deemed to be sane if they had the good sense to ask not to fly such missions. Whilst the Commission’s Article 81 guidelines lack the vitality of Joseph Heller’s prose, the phenomenon they describe presents a classic Catch-22 to the enforcement official who seeks to avoid the need for economic analysis by declaring that conduct is anti-competitive “by object”.

La Sentencia aborda, a continuación, problemas de carga de la prueba en el art. 81.3 y concluye que el TPI tenía razón al considerar que la Comisión no examinó correctamente los argumentos y datos aportados por Glaxo para demostrar que su acuerdo merecía la autorización ex art. 81.3

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En fin, habrá que esperar.