Caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales (art. 205 LSC) y depósito de cuentas: la aprobación de las cuentas no es un acuerdo inscribible

Paris

Se impugnaba el acuerdo de aprobación de cuentas. El Juez de lo Mercantil aprecia la excepción de caducidad. Según la sentencia, la demanda se presentó el 24 de febrero de 2017 pero el “poder apud acta del procurador fue otorgado con posterioridad”, una vez sobrepasado el plazo de un año desde la fecha de depósito de las cuentas que, según la sentencia, tuvo lugar el 29 de febrero de 2016.

La Audiencia de Pontevedra en sentencia de 9 de julio de 2018 dice lo siguiente

La caducidad, a diferencia de la prescripción, presenta un carácter de orden público, de manera que el tribunal puede apreciarla de oficio. En todo caso, estimada la excepción, evidentemente la resolución de instancia no ocasionó gravamen alguno a la sociedad demandada, de modo que el tribunal de apelación podrá examinar en su integridad los elementos que llevaron al juez de instancia a apreciar la excepción, tanto en relación con la norma aplicada, como en relación con la determinación de los momentos inicial y final del cómputo.

A continuación, tal explicar cómo ha quedado el régimen de la caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales tras la reforma de la LSC de 2014, explica la Audiencia la distinción entre un acuerdo inscribible y la obligación del depósito de cuentas a efectos de la interpretación del art. 205 LSC

El art. 205 LSC determina el inicio del cómputo del plazo de un año desde la fecha de la adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en la junta general, añadiendo que si el acuerdo se hubiera inscrito el plazo computará desde la fecha de la oponibilidad de la inscripción. Por tanto, la norma, apartándose de la legislación previgente y de la interpretación jurisprudencial, establece una regla general (cómputo desde la adopción del acuerdo) y una especial para los acuerdos sujetos a inscripción (cómputo desde la “oponibilidad” de la inscripción).

Esta última regla debe interpretarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 21.1 del Código de Comercio, conforme a la cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por tanto, el plazo computa desde el momento de la inscripción si el demandante ha tenido conocimiento de ésta, y si es un tercero de buena fe que no ha tenido un conocimiento “extratabular” entra en juego la regla de cómputo desde la fecha de la publicación en el Borme.

Pero la regla especial, como se desprende de la literalidad del precepto, afecta a los acuerdos inscribibles. Respecto de los no inscribibles rige la regla general del cómputo desde su adopción, esto es, desde el momento del cómputo y proclamación del resultado de la votación del acuerdo.

El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no está sujeto a inscripción. Respecto de las cuentas anuales, el Registro Mercantil desempeña un papel de depósito o archivo y de publicidad de los documentos contables. El Registro Mercantil es un registro de personas y de actos, y respecto de los hechos inscribibles desempeña un papel de publicidad legal, en el sentido de que los actos inscritos resultarán oponibles a terceros independientemente de su conocimiento efectivo, por virtud del hecho mismo de la inscripción o, más precisamente, (en virtud de la reforma operada por la Ley de 25.7.1989), desde la publicación de aquélla en el boletín oficial. La ley exige la inscripción de los empresarios individuales y de ciertos actos (art. 87 RRM) y de las sociedades y de los actos y ciertos acuerdos en función del tipo de sujeto al que se refieran (arts. 94, 114, 175, 209, 216, 238 y concordantes, 249, etc.). La inscripción se sujeta a un principio de tipicidad, en el sentido de que sólo pueden ser inscribibles los sujetos y actos determinados legalmente, y en general la inscripción resulta obligatoria…

Por tales motivos, cuando la ley usa el término inscripción entendemos que lo hace en sentido propio, estricto, referido a los asientos de tal clase. En tal sentido, cuando el art. 205.2 LSC establece, en su último inciso, una regla especial de cómputo del plazo anual de caducidad referida al momento de la oponibilidad de la inscripción, entendemos que se refiere a los actos típicos sujetos a inscripción, sin que existan razones para extender el término a las otras funciones que desempeña el Registro, en especial al depósito de cuentas, que presenta una finalidad y una eficacia diferente.

En consecuencia… la junta fue celebrada el día 20.12.2015 y durante su celebración se produjo la votación y la proclamación del resultado de la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se presentó la demanda, el día 24.2.17, la acción se encontraba fatalmente caducada.

Una inscripción es una inscripción y un acuerdo inscribible es un acuerdo inscribible y las cuentas se depositan, no se inscriben

En esta otra entrada examiné críticamente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2021 que casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de julio de 2018 que, a mi juicio, resuelve mucho más acertadamente que el Supremo el caso en cuestión. Por dos razones. La primera, porque la Audiencia se “atiene a la cuestión” y no divaga. Los jueces, como dijo aquel sabio norteamericano resuelven “un caso cada vez”, no sientan cátedra ni hacen normas generales. La segunda, porque no distorsiona el sentido normal de las palabras. Los “imperialistas” del Registro Mercantil quieren inscribir cualquier cosa (como dice la jota, “los curas y taberneros son de la misma opinión/cuantos más bautizos haya, más pesetas pa’l cajón”) y no es aceptable intelectualmente retorcer los conceptos legales – inscripción – para incluir en ellos casos y cosas claramente distintas – depósito –. Esperemos que la Sala 1ª sea sensible y rectifique a la primera ocasión.

Dijo la Audiencia de Pontevedra:

El art. 205 LSC determina el inicio del cómputo del plazo de un año desde la fecha de la adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en la junta general, añadiendo que si el acuerdo se hubiera inscrito el plazo computará desde la fecha de la oponibilidad de la inscripción.

Por tanto, la norma, apartándose de la legislación previgente y de la interpretación jurisprudencial, establece una regla general (cómputo desde la adopción del acuerdo) y una especial para los acuerdos sujetos a inscripción (cómputo desde la “oponibilidad” de la inscripción).

Esta última regla debe interpretarse con arreglo a lo dispuesto en el art. 21.1 del Código de Comercio, conforme a la cual los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por tanto, el plazo computa desde el momento de la inscripción si el demandante ha tenido conocimiento de ésta, y si es un tercero de buena fe que no ha tenido un conocimiento “extratabular” entra en juego la regla de cómputo desde la fecha de la publicación en el Borme.

Pero la regla especial, como se desprende de la literalidad del precepto, afecta a los acuerdos inscribibles. Respecto de los no inscribibles rige la regla general del cómputo desde su adopción, esto es, desde el momento del cómputo y proclamación del resultado de la votación del acuerdo.

El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales no está sujeto a inscripción. Respecto de las cuentas anuales, el Registro Mercantil desempeña un papel de depósito o archivo y de publicidad de los documentos contables.

El Registro Mercantil es un registro de personas y de actos, y respecto de los hechos inscribibles desempeña un papel de publicidad legal, en el sentido de que los actos inscritos resultarán oponibles a terceros independientemente de su conocimiento efectivo, por virtud del hecho mismo de la inscripción o, más precisamente, (en virtud de la reforma operada por la Ley de 25.7.1989), desde la publicación de aquélla en el boletín oficial.

La ley exige la inscripción de los empresarios individuales y de ciertos actos (art. 87 RRM) y de las sociedades y de los actos y ciertos acuerdos en función del tipo de sujeto al que se refieran (arts. 94, 114, 175, 209, 216, 238 y concordantes, 249, etc.).

La inscripción se sujeta a un principio de tipicidad, en el sentido de que sólo pueden ser inscribibles los sujetos y actos determinados legalmente, y en general la inscripción resulta obligatoria.

Junto con las funciones registrales típicas, la reforma de 1989 añadió al Registro nuevas funciones (Título III del RRM): la legalización de libros, el depósito de cuentas, y el nombramiento de expertos independientes y de auditores. La regulación del depósito de las cuentas, contenida en los arts. 365-378 RRM, contiene requisitos específicos que determinan el alcance, los documentos a depositar, la publicidad del depósito y las consecuencias de la infracción de dicho deber. El término inscripción, en el sistema registral, tiene un significado propio, típico, cuenta con un régimen específico de calificación, y produce determinados efectos jurídicos como asiento de carácter principal.

Por tales motivos, cuando la ley usa el término inscripción entendemos que lo hace en sentido propio, estricto, referido a los asientos de tal clase.

En tal sentido, cuando el art. 205.2 LSC establece, en su último inciso, una regla especial de cómputo del plazo anual de caducidad referida al momento de la oponibilidad de la inscripción, entendemos que se refiere a los actos típicos sujetos a inscripción, sin que existan razones para extender el término a las otras funciones que desempeña el Registro, en especial al depósito de cuentas, que presenta una finalidad y una eficacia diferente. En consecuencia, el dies a quo del plazo anual en el caso del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, que no es un acuerdo inscribible, es el general que computa desde la fecha de su adopción en la junta general.

En el caso la junta fue celebrada el día 20.12.2015 y durante su celebración se produjo la votación y la proclamación del resultado de la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se presentó la demanda, el día 24.2.17, la acción se encontraba fatalmente caducada.

Se desestima el recurso, sin que resulte necesario indagar sobre el problema que resuelve la sentencia, relativo al otorgamiento ulterior del poder, pues cuando se presentó la demanda, -insistimos-, el derecho a impugnar el acuerdo se había extinguido.

Cálculo del plazo de un año del art. 205 LSC: dies a quo non computatur in termino

Turmalina

En el supuesto de autos, el acuerdo impugnado es 25 de noviembre de 2014 y la demanda fue registrada en el Servicio Común de Reparto del Decanato de los Juzgados de Barcelona el 25 de noviembre de 2015.

La tesis que defiende la parte demandada, recurrente en esta instancia, es que la acción de impugnación caducaba el 24 de noviembre de 2015, dado que, si debía establecerse como día inicial el día en el que se adoptaba el acuerdo, el plazo de un año se agotaba el 24 de noviembre del año siguiente. De otro modo se daba la circunstancia de que el socio impugnante contaba con un año y un día para impugnar, criterio contrario al artículo 205 de la LSC.

Tanto la parte actora como la sentencia impugnada acuden al Código Civil (artículo 5 ) para considerar que el criterio de cómputo del año es el de fecha a fecha: «Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.» Decisión del tribunal. 8.- Consideramos que el criterio aplicado por el juez de instancia es acertado.

El artículo 205 de la LSC establece el plazo para el ejercicio de la acción, pero no establece la pauta para su cómputo, pauta que encontramos en el artículo 5 del Código civil , que indica que debe hacerse de fecha a fecha, es decir, el plazo para interponer la demanda vencería el mismo día en el que se adoptó el acuerdo del año siguiente

Ese modo de computar el plazo no es contrario al artículo 205 de la LSC, sino que es el modo correcto de realizar el cálculo. El Tribunal Supremo ( STS de 7 de junio de 1989 . ECLI:ES:TS:1989:15570) indica, en un caso sobre el cómputo del plazo de impugnación sujeto a la Ley de Sociedades Anónimas, que: «debido a que es el aspecto histórico, en que, siguiendo la orientación del Derecho Romano, se adoptó por modo general, el cómputo de días completos (días civiles) y no el de momento a momento ("dies naturalis»), salvo casos concretos de excepción, incluyendo como primero del término aquel en que tenía lugar el primer acto de los que habían de repetirse en el tiempo ("dies a quo non computatur in termino»), formalizando así la máxima, que ha llegado a constituir un auténtico principio general de que "dies a quo non computatur in termino» válido en todos los órdenes jurídicos modernos y fuertemente arraigado en las vigentes codificaciones con reflejo en nuestro ordenamiento en el número 1.º del artículo 5 del Código Civil , como proyección del hecho histórico a que alude el número 1 del artículo 3 del mismo cuerpo legal sustantivo, y a cuya sujeción hay que entender se contrae en el número 1.º del artículo 9 de la Constitución Española .»

A continuación, sin embargo, la Audiencia estima el recurso de la sociedad porque considera que había cumplido con el deber de suministrar información al socio en relación con un aumento de capital por compensación de créditos. Al parecer, el socio mayoritario había pagado las cuotas de un leasing del que era usuario la sociedad y había procedido a utilizar esos créditos para desembolsar un aumento de capital. Dado que se habían facilitado al socio minoritario los documentos correspondientes, la Audiencia no considera infringido el derecho de información en relación con el aumento de capital.

La escritura de arrendamiento financiero, de 15 de julio de 2005, se incorpora junto al escrito de contestación a la demanda. La parte demandante, junto a su escrito de demanda, aporta copia del listado de cuentas corrientes de Equipos con Atholon, allí consta el saldo a favor de Equipos en la suma que coincide con la ampliación de capital. A partir del folio 402 de los autos constan los pagos hechos por Equipos vinculados al arrendamiento financiero. Todos estos documentos los aporta la demandante a su escrito de demanda, por lo que consideramos que dispuso de esa documentación tras el requerimiento efectuado el 14 de noviembre de 2014 y antes de la junta. El acta de la junta, incorporada con el documento 14 de la demanda, permite constatar con precisión qué información complementaria requirió el hoy demandante, información que evidencia que había recibido el informe del administrador y la documentación requerida el 14 de noviembre, es decir, antes de celebrarse la junta. En el acta se indica que la información complementaria se refería a identificar al ordenante de las transferencias en nombre de Equipos, las razones por las que se domiciliaron los pagos del leasing de Atholon en una cuenta de Equipos. También se reclama información sobre Equipos y otra documentación complementaria de las conexiones entre el administrador de Atholon ( Ezequiel , hermano del demandante) y la sociedad Equipos de Simulación y Ensayos, S.L.

Es la sentencia de la audiencia provincial de Barcelona de 17 de mayo de 2018, ECLI: ES:APB:2018:5121

Cómo se cuentan los votos y se determina la mayoría cuando hay una comunidad hereditaria entre algunos de los socios

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 406/2023, de 24 de marzo de 2023

En el seno de una sociedad familiar y en medio de un conflicto entre los hermanos, uno de los socios impugna los acuerdos aprobados en la junta general de una SL. De conformidad con el acta notarial, la distribución del capital social era: (i) 40% herederos del padre fallecido (esto es, los tres hijos); (ii) 15% de la madre; (iii) 15% de un hijo; (iv) 15% de una hija; y (v) 15% de otro hijo.

Los acuerdos de la junta se declararon aprobados con los votos a favor de la madre y dos de los hijos, a quienes se les atribuyó el 85 % del capital social, y con el voto en contra del otro hijo a quien se le atribuyó el 15% restante. El hijo que había votado en contra, los impugna. Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación habían declarados nulos los acuerdos. El TS, sin embargo, estima el recurso de casación y declara válidos los acuerdos adoptados en la junta general de socios.

La sociedad recurrente admite que los votos correspondientes al 15% de las participaciones de la madre no debieron ser computados por el grupo mayoritario como votos favorables a los acuerdos impugnados (en el momento de la junta estaba pendiente de ejecución la sentencia que le obliga a distribuir entre sus hijos las participaciones sociales de su titularidad).

Respecto al cómputo de las participaciones titularidad del padre fallecido (40% del capital social), atribuidas a su comunidad hereditaria sin haber procedido previamente a la designación formal del representante, el TS señala que tal designación es una carga para los cotitulares, pero no un deber inexcusable ya que 

"la sociedad puede renunciar a oponerse a otras formas de ejercicio de los derechos del socio, directamente por los socios comuneros (individualmente, cuando ello sea posible, o de forma conjunta)". Concluye que “en un supuesto como el presente, la falta de designación del representante del art. 126 LSC no podría constituir una causa de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta, en la medida en que debe entenderse como requisito "procedimental" que entra dentro del ámbito del art. 204.3.a LSC, sin que pueda calificarse de infracción de carácter "relevante" […]”. 

Por tanto, considera que el cómputo de los votos correspondientes al 40% del capital social perteneciente a la comunidad hereditaria habría sido correcto al considerar que el sentido del voto expresado por los dos hermanos lo era no solo respecto de sus propias participaciones, sino también respecto de las correspondientes a la comunidad hereditaria.

Concluye que, aún excluyendo del cómputo de los votos la participación de la madre, deben computarse a favor tanto los votos correspondientes al 30% del capital de los dos hermanos como los del 40% del capital perteneciente a la comunidad hereditaria del padre, es decir, un 70% del capital social (o, en la mejor de las hipótesis para el demandante un 66,66%, si se atiende a la distribución del capital social por partes iguales entre los tres hermanos en virtud del acuerdo privado de 15 de marzo de 2006). 

En consecuencia, la pretendida nulidad de los acuerdos sociales no supera el test o prueba de resistencia en los términos del art. 204.3.d) LSC: 

"La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible"

El magistrado registrador se deja llevar por la ideología gremial y contagia a la Sala 1ª ¡qué pena!

El Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de mayo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:2192 ha interpretado el art. 205.2 LSC

2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Y lo ha hecho manteniendo la interpretación que dio al precepto pre-vigente, a saber,

el plazo de caducidad se computará "desde la fecha de la adopción del acuerdo", regla a la que ahora se añade una previsión específica para el caso de que el acuerdo se hubiera adoptado por escrito, en cuyo caso el plazo se computará "desde la fecha de recepción de la copia del acta". Lo que varía es la regla especial. Donde el precepto, en su redacción anterior, decía que el plazo de caducidad se computaría "si [los acuerdos] fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil"" (art. 205.3), tras la reforma dice ahora que "si el acuerdo hubiera sido inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".

Sobre el alcance de esa reforma en relación con los acuerdos de junta inscritos y su interpretación ha habido división de opiniones en la doctrina. Para algunos autores en esta materia, bajo la nueva redacción del art. 205 LSC, sigue siendo de aplicación la jurisprudencia anterior y, por tanto, la regla que fija el dies a quo en la de la oponibilidad de la inscripción se aplicará salvo en los casos en que el impugnante hubiera tenido conocimiento del acuerdo con anterioridad a la práctica de la inscripción, pues en este último caso el cómputo se iniciará en el momento en que tuvo lugar dicho conocimiento… la referencia a la "oponibilidad" de la inscripción debe integrarse con la regulación que de este principio registral se contiene en los arts. 21.1 Ccom y 9.1 RRM, que refieren esa oponibilidad a los terceros de buena fe, no resulta aplicable a los administradores y socios asistentes a la reunión.

Por ello, para estos el acuerdo, conforme a la citada interpretación, resulta vinculante (les afecta, les perjudica, les es oponible) desde su adopción, fecha en que comenzaría el cómputo del plazo de impugnación. Esta es la tesis que ha seguido también la jurisprudencia menor de las Audiencias, para casos en que ya resultaba aplicable la versión reformada del art. 205 LSC, y la DGRN (resolución de 30 de mayo de 2018).

Y rechaza la interpretación alternativa que era la siguiente:

Según otros autores, la reforma provocada por la Ley 31/2014 ha modificado la regla material de determinación del dies a quo del plazo para impugnar los acuerdos sociales inscritos, de forma que tras la reforma se fija en la fecha de oponibilidad de la inscripción en todo caso, esto es, con independencia de que el impugnante sea un tercero ajeno a la sociedad, un administrador o un socio, y sin distinción en función de estos que hubieran asistido o no a la reunión. Tratándose de acuerdos inscritos, conforme a esta tesis, no se aplicaría en ningún caso la regla del cómputo desde la fecha de adopción del acuerdo, tampoco cuando el impugnante sea un socio o administrador asistente a la junta.

La primera de las tesis expuesta es preferible. A mi juicio, el argumento fundamental es que a nadie se le ocurriría decir que el socio que quiera impugnar un acuerdo inscribible ha de esperar a la inscripción para hacerlo. Los acuerdos son “perfectos” – y, por tanto, impugnables – desde que se “proclaman”. Y, desde entonces, pueden ser impugnados por lo que la lógica dicta que el plazo para poder impugnarlos se inicie con su proclamación si el socio conoció (o, como veremos, pudo conocer) en ese momento el acuerdo y, por tanto, cumple los requisitos (“desde que pudo ser ejercitada” la acción  - actio nata -) para que empiecen a correr los plazos de prescripción o caducidad. Así lo reconoce el Supremo:

En ambos casos, el inicio del cómputo del plazo tiene lugar desde el momento en el que se puede ejercitar la acción: en el caso de los administradores y socios desde que se adopta el acuerdo (o desde que se recibe comunicación escrita, en su caso) y en el caso de terceros (o de los socios no asistentes a la reunión) desde que les resulta oponible.

Esta interpretación es también la más ajustada a la jurisprudencia conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción (por todas, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015).

Esperar a la inscripción para iniciar el plazo – añade el Supremo -

puede dilatar en exceso el periodo en que se mantiene abierta la impugnabilidad de los acuerdos, en sentido contrario a la finalidad de la regulación societaria en esta materia, que está presidida no solo por el principio de salvaguardia de la legalidad, sino también y muy significadamente por el de seguridad jurídica.

Esta afirmación es significativa: la impugnación supone el ejercicio de un derecho potestativo por parte del socio – o el tercero legitimado – lo que implica que los acuerdos (que no sean nulos de pleno derecho) que no sean impugnados son válidos (y si son válidos, deben ser inscritos si son inscribibles, de modo que el control de legalidad del registro mercantil no puede alcanzar a los acuerdos impugnables que no sean nulos de pleno derecho porque los acuerdos impugnables que no sean nulos de pleno derecho son válidos y sólo un juez, a instancias del socio que ejercita su derecho potestativo puede convertirlos en inválidos. Por tanto, la seguridad jurídica – a la que debe servir el Registro – obliga a inscribir aquellos acuerdos que, aunque podrían ser impugnados y, eventualmente, anulados por un juez, no lo hayan sido exitosamente en el momento en el que se presentan a inscripción.

El Supremo concluye que

todos los supuestos previstos en el art. 205.2 LSC tienen un denominador común, pues el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales:

A continuación, aplica esta doctrina al caso y estima el recurso de casación porque, aunque había transcurrido más de un año desde la celebración de la junta en la que se adoptaron los acuerdos que se impugnan, no quedó demostrado que los impugnantes hubieran asistido a la junta y la inscripción se produjo más tarde en una fecha respecto de la cual no había transcurrido el año al que se refiere el art. 205.2 LSC. Lo que es discutible es que, en el caso, el acuerdo impugnado era el de aprobación de cuentas y

“no se ha acreditado que aquellos hubieran tenido conocimiento efectivo del contenido de los acuerdos y de su aprobación en fecha anterior a la del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil”

Las cuentas no se inscriben en el Registro Mercantil. Se depositan. Y la función del depósito no es la de darlas a conocer a los socios, sino a los terceros. De forma que no estoy de acuerdo con que, en relación con el acuerdo de aprobación de cuentas,

el cómputo del plazo de ejercicio de la acción impugnativa no debería comenzar en la fecha de la adopción de los acuerdos, sino en la fecha en que el depósito de las cuentas resulta oponible a terceros.

El Supremo argumenta la respuesta positiva como sigue: La contabilidad empresarial proporciona al tráfico una información valiosa sobre la solvencia de las empresas que beneficia a los terceros que pretendan relacionarse con ellas, de ahí que la legislación vigente obligue a hacerlas públicas mediante su depósito en el Registro Mercantil.

Hasta ahí, de acuerdo. A partir de ahí – el magistrado ponente es registrador de profesión – creo que no tiene razón y, lo que me parece mucho más grave, el ponente ha introducido en el Derecho de Sociedades y en el Registro Mercantil toda la ideología hipotecarista que he criticado en otro lugar

el art. 280.1 LSC ("Calificación registral"), tras disponer que el registrador calificará si los documentos presentados son los exigidos por la ley y si están debidamente aprobados por la junta general, añade que "si no apreciare defectos, tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el libro de depósito de cuentas y en la hoja correspondiente a la sociedad depositante".

Este precepto, por tanto, prevé el presupuesto legal necesario para toda inscripción registral (la previa calificación registral) y la extensión de los correspondientes asientos, en este caso dos: uno en el libro de depósito de cuentas y otro en el propio libro de inscripciones.

Interesa destacar a estos efectos que el alcance de la calificación registral respecto de las cuentas se extiende no sólo a los aspectos formales de la documentación contable presentada, sino también a la regularidad de la convocatoria y celebración de la junta, pues sólo pueden presentarse y depositarse las cuentas debidamente aprobadas, y a la concordancia de los documentos contables con lo que resulta de la hoja de la sociedad (v.gr. resolución DGRN de 10 de diciembre de 2008 sobre denegación del depósito en caso de que el capital que figura en las cuentas no coincida con el que consta inscrito).

Ni hablar. La calificación registral no puede y no debe extenderse a la regularidad de la convocatoria y celebración de la junta. Afirmar tal cosa es contradictorio con haber afirmado que la impugnación de un acuerdo social es un derecho potestativo y la validez, salvo impugnación exitosa por un legitimado, del acuerdo social. ¿Acaso podría impugnar el acuerdo el registrador?

Y es una trampa retórica decir que se practica un asiento de inscripción porque se tome nota – nota marginal - en la hoja de la sociedad del hecho del depósito. El magistrado, no obstante, insiste en que eso es una inscripción “en sentido amplio”-.

Conforme avanza la perorata (la sentencia tiene 18 páginas en CENDOJ), la calidad argumentativa empeora. Como el barón de Munchhausen, el magistrado se apoya en resoluciones de la Dirección General para justificar la interpretación de la ley que patrocina, es decir, resoluciones administrativas que se cuentan entre las más gremialistas de la Administración Pública.

La siguiente trampa retórica es alegar las directivas que ordenan el depósito y la publicación de las cuentas para concluir, dando por supuesto lo que ha de ser demostrao, que

Por lo tanto, la legislación europea, desde la primera Directiva sobre sociedades del año 1968, siempre ha considerado el depósito de las cuentas anuales de las sociedades entre los actos o negocios jurídicos de las sociedades de capital, inscribibles y publicables.

Y concluir que la fecha relevante para computar el plazo del año es la del depósito de las cuentas

A la vista de todo lo anterior, debemos concluir afirmando que el párrafo final del art. 205.2 LSC ("si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción") resulta aplicable a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales una vez que han sido depositados en el Registro Mercantil, previa su presentación y calificación positiva. Con la precisión de que el dies a quo para el cómputo del plazo de impugnación coincide con el del propio depósito de las cuentas en el Registro, pues, como dijimos supra, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, suprimió el apartado 1 del art. 281 LSC, abrogando la obligatoriedad de la publicación en el Borme del anuncio de las sociedades que hubieran cumplido con la obligación del depósito.

No se puede estar de acuerdo con la sentencia. El acuerdo impugnado no son “las cuentas”. Es “la aprobación” de las cuentas. El acuerdo de aprobación de cuentas es un acuerdo muy especial. Ni siquiera es una declaración de voluntad. Los socios se dan por enterados que esas son las cuentas que los administradores dicen que reflejan la imagen fiel del patrimonio social. Pero, al aprobarlas, los socios no las hacen “suyas” ni las convalidan de ninguna manera. Y el depósito de las cuentas no tiene, ni de lejos, el sentido que tiene la inscripción de acuerdos sociales, sencillamente, porque el depósito no recoge la voluntad de la sociedad. Y los acuerdos sociales siempre expresan la voluntad de la persona jurídica. Por tanto, si el acuerdo de aprobación de cuentas no es inscribible – y no lo es – el dies a quo debe establecerse en la fecha de su adopción.

Pero es que, además, la idea de que hay que proteger a los socios que no asisten a la reunión extendiendo para ellos el plazo para impugnar los acuerdos que se adoptaron en ella es perversa (sobre los problemas técnicos de la dicción del art. 205.2 LSC v., J. Massaguer, Comentario art. 205, pp 239-240: “en el ámbito registral la oponibilidad se predica del acto sujeto a inscripción, en este caso, del acuerdo impugnable, y no en cambio de la propia inscripción, cuyos efectos son con carácter general distintos de la oponibilidad de lo inscrito. Pero esa opción es clara y evidencia un cambio poco discutible en la determinación del dies a quo del plazo para impugnar los acuerdos sociales inscritos que se sitúa ahora en la fecha de oponibilidad de su inscripción y no en la fecha de oponibilidad del acuerdo”).

La regla del art. 205 LSC, si aceptamos la tesis del Supremo de que la reforma de 2014 no ha cambiado el criterio de determinación del dies a quo para el cómputo del plazo, debe interpretarse en el sentido de distinguir socios y terceros. Para los socios, el momento en el que conocieron o pudieron conocer el acuerdo impugnable es necesariamente la fecha de su adopción. Porque los socios pueden asistir a la junta. Y los socios han recibido o han podido conocer de la convocatoria de la junta y del orden del día. Si no asisten, lo hacen a su propio riesgo y no pueden pretender extender el plazo de impugnación hasta la inscripción. No se puede premiar al socio que no asiste extendiendo el plazo de impugnación. De manera que si el Supremo quiere mantener su anterior interpretación del precepto, debería concluir que la extensión del plazo a la fecha de la inscripción del acuerdo solo beneficia a los terceros, porque solo los terceros no conocieron ni pudieron conocer de la existencia y contenido del acuerdo en la fecha de su adopción. Para los socios, es siempre la fecha de adopción del acuerdo el dies a quo del plazo de caducidad.

En definitiva, la sentencia es incorrecta, lo es sin necesidad y es gravemente dañina para la adecuada comprensión de la impugnación de los acuerdos sociales y la función y el sentido de la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil. Está claro que no podemos librarnos de los sesgos corporativos aunque cambiemos de tribu y de función.

Cómputo del plazo entre convocatoria y celebración, abuso en la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos procedimentales

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013. Se ocupa del tremendo (sarcasmo) problema del cómputo del plazo que ha de transcurrir entre la convocatoria y la celebración de una Junta. El socio de una SL impugna la Junta porque

“entre la imposición de la carta certificada convocando al demandante y la celebración de la junta, ya que se habría incumplido el plazo por un margen de tres horas, como se constataría si se computasen los días completos, con "sus horas y segundos".

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestiman la pretensión. El demandante pretendía que no era aplicable a una sociedad limitada la doctrina sentada a este respecto por el Tribunal Supremo para las anónimas y que el plazo de 15 días debía computarse hora a hora y no por días. Ya pueden imaginar la educada respuesta del Tribunal

El dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción en acción de restitución de lo abonado en virtud de una cláusula abusiva es el día en que se hicieron campañas masivas de publicidad por parte de asociaciones de consumidores y despachos de abogados

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2024

 Hemos venido considerando que, mientras la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es imprescriptible, la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la nulidad está sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales... cinco años del artículo 1964.2º del Código civil. La cuestión que más discusión ha generado es la relativa al cómputo del plazo. La STJUE de 25 de enero de 2024 ha resuelto que, en principio, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción aplicable no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (apartado 49) con arreglo a la cual se efectuaron los pagos, conocimiento para el que no basta que deba conocer los hechos determinantes de tal carácter abusivo sin tener en cuenta si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y si tiene tiempo para preparar e interponer un recurso con el fin de invocar esos derechos (apartado 50). 

Por tanto, como consecuencia de la doctrina que sienta esa sentencia, el inicio del cómputo no se producirá hasta que quede acreditado que el consumidor ha podido conocer que tiene derecho a percibir de la entidad financiera los gastos, lo que en sustancia coincide con lo que expresa el artículo 121.23 del Código civil de Cataluña ("pudo conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan - la acción ejercitada-). Y la cuestión está en interpretar cuándo el consumidor ha podido conocer ese derecho a recuperar lo indebidamente abonado en concepto de gastos del contrato. 

La referencia al consumidor... debe entenderse referida... al consumidor medio, esto es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz... sin perjuicio que exista prueba concreta acerca de que el consumidor demandante había adquirido previamente un conocimiento suficiente acerca de sus derechos a la que se puede imputar al consumidor medio.... 

la existencia de una jurisprudencia consolidad no puede fundar una presunción de que tenía conocimiento de sus derechos... porque el consumidor no tiene por qué conocer la jurisprudencia nacional, a diferencia de lo que ocurre con el predisponente... ahora bien... no excluye que pueda estar informado sobre ella cuando concurran circunstancias excepcionales que hayan podido determinar una difusión de la doctrina de los tribunales de carácter extraordinario, esto es, que haya ido mucho más allá de los círculos profesionales, como alega la recurrente que ha ocurrido en nuestro caso. Esa difusión ha debido tener un grado de intensidad suficientemente grande como para que nuestro consumidor medio haya debido o podido tomar conciencia de sus derechos... ... debemos entender que bastará que haya podido adquirir conciencia acerca de las altas probabilidades de éxito de su reclamación... 

... lo que, en sustancia, solicitábamos al TJUE es que nos ayudara a determinar con parámetros lo más objetivos posibles ese juicio de cognoscibilidad... pero lo cierto es que la STJUE no lo ha hecho y con ese silencio... ha querido expresar que esa labor le corresponde al juez nacional, quien deberá tomar en consideración todas las circunstancias del caso... los datos... son muy numerosos, lo que determina que nuestro juicio sea inseguro y pueda ser muy distinto al que realicen otros tribunales... La recurrente expone... hechos y circunstancias de los que deducir ese conocimiento por el consumidor medio... la STS 9 de mayo de 0213,... la STS 23 de diciembre de 2015... las campañas de publicidad o la extraordinaria repercusión en los medios de comunicación de las notas de prensa que el propio Tribunal Supremo ha venido emitiendo... No obstante no creemos que (como consecuencia de la sentencia sobre la cláusula suelo de 2013)... el consumidor medio pudiera plantearse seriamente la posibilidad de hacer reclamación sobre los gastos del contrato... que en ese año se dictara por la Audiencia de Madrid una sentencia que anulaba la cláusula sobre gastos no nos parece razón suficiente... más dudoso es lo que se refiere a la STS de 2015... cuando el Tribunal Supremo se pronunció sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos... la existencia del comunicado del CGPJ no es razón suficiente... el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia sino en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria... entre los consumidores... que... creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017 momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas. ... prueba del éxito de esas campañas fue la litigación masiva a que dio lugar, hasta el punto de que el CGPJ se vio forzado en mayo de 2017 a aprobar un plan de especialización en cláusulas abusivas... con el que afrontar la enorme avalancha... de demandas... aquí si estamos ante hechos relevantes que un consumidor medio y debidamente informado no habría desconocido... ... y podemos considerar cumplidas las circunstancias que permitían iniciar el cómputo del plazo prescriptivo...  

las conclusiones que hemos alcanzado en los apartados anteriores... permiten descartar la existencia de la prescripción alegada atendido que la demanda se interpuso durante el año 2018, razón por la que no podemos considerar acreditado que hubiera transcurrido un lapso temporal superior a los ... 5 años que establece el art. 1964.2 CC. 

Prescripción de la acción social de responsabilidad contra administradores

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En consecuencia, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre resultaba perfectamente conocido el hipotético hecho dañoso y el alcance del daño, de modo que en ese momento se iniciaba el cómputo del plazo prescriptivo. 

El régimen de prescripción de la acción de responsabilidad social es único y no depende de quien, en cada momento, ostente el cargo de administrador o adquiera la condición de socio, un determinado porcentaje de participación en el capital social o el control de la sociedad. No depende del legitimado directa o indirectamente para ejercitar la acción. No es posible mezclar las cuestiones referidas a la prescripción con las referidas a la legitimación para el ejercicio de la acción. En todo caso el acuerdo para el ejercicio de acción social de responsabilidad puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día. Tampoco es posible suplir las carencias de legitimación de la minoría - artículo 239 TRLSC, que exige ostentar una participación que permita solicitar la convocatoria de la junta general - extendiendo el inicio del cómputo del plazo de prescripción en función de dicha legitimación. El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (entre otras, Sentencias 763/2001, de 19 julio y 614/2005, de 15 julio) que el inicio del cómputo debe establecerse de manera objetiva: "En todo caso, la posibilidad de ejercicio de las acciones ha de valorarse objetivamente con exclusión de las imposibilidades subjetivas." En consecuencia, la posibilidad de ejercicio de la acción, que es lo que contempla el artículo 241 bis TRLSC actio nata- debe valorarse en función de los hechos que pudieran dar lugar a la responsabilidad, no en función de la posición que ostente el socio en cada momento y de los requisitos de legitimación. Esto daría lugar a una diversidad de fechas en el cómputo inicial - dies a quo- en función de quien ejercita la acción, a que aparezca o desaparezca - según el porcentaje de capital que se ostente en cada momento - o a que aparezca décadas después de producirse el hecho supuestamente dañoso - cuando se adquiera el control de la sociedad o un porcentaje de capital suficiente por un socio minoritario -. Finalmente, la adopción de un acuerdo de ejercicio de acción social de responsabilidad (que solo se refiere a Dª Amy ) en junta de socios de 27 de noviembre de 2017 constituye un presupuesto del ejercicio de la acción, no un acto interruptivo de la prescripción,

Sentencia de 26 de abril de 2024 de la Audiencia Provincial de Madrid. 

 

¿Desde la consumación del contrato como dice el Código o desde que pudo salir del error como dice el Supremo?

Masuo Ikeda

El plazo de la acción de restitución derivada de la anulabilidad es de caducidad y se computa desde que el consumidor pudo darse cuenta del error y no desde la consumación del contrato como dice el Código Civil si el vicio lo ha padecido un cliente–consumidor de un banco

V. al respecto, esta entrada de Ana Cañizares en el Almacén de Derecho. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018. que confirma la doctrina de la Sentencia de 1 de diciembre de 2016

Se trata de una demanda en la que un consumidor pide la nulidad por vicio del consentimiento del negocio de suscripción de participaciones preferentes de Fagor. Del tema nos hemos ocupado en otra entrada. Aquí hay que aclarar que debe distinguirse entre la acción de nulidad (que no prescribe ni caduca) y la acción de restitución consecuencia de la declaración de nulidad que sí que prescribe o caduca. En el caso, tratándose de una derivada de la anulabilidad del contrato, caduca. En el pleito se plantea cuándo se inició el cómputo del plazo de caducidad. Debería ser obvio porque lo dice el artículo 1301 CC que el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato. Pero el Supremo dice que la “realidad” del tiempo en el que la norma tiene que aplicarse le hace preferible que el plazo empiece a correr “desde el momento en que los ordenantes tienen conocimiento del error sufrido como consecuencia de la deficiente (o ausencia de) ifnormación facilitada por la entidad bancaria.

Lo siento, pero esto “suena” a desprecio al Código Civil. Más aceptable sería decir, simplemente, que el plazo no puede considerarse terminado si el consumidor no pudo darse cuenta del error en dicho plazo. En el caso, el consumidor tardó más de 3 años en presentar la demanda desde el momento en que se pudo dar cuenta de que le habían inducido a error al adquirir los productos financieros. Pero decir que el plazo comienza cuando el consumidor se dio cuenta o se pudo dar cuenta por unos hechos que reflejaban inevitablemente el error supone, simplemente, saltarse la ley.

Cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contra administradores

dibujo: @thefromthetree

Tras la modificación del art. 241 LSC el dies a quo para calcular el plazo de 4 años si el administrador no ha cesado en el cargo es el de la entrada en vigor de la ley

La Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado la sentencia de 27 de septiembre de 2017 en el que resuelve un recurso contra una sentencia del Juzgado que había apreciado la prescripción de la acción contra los administradores sociales por pérdidas (art. 367 LSC). Lo extraordinario del caso es que, en el momento en el que se presenta la demanda contra el administrador, éste seguía siéndolo porque la sociedad no se había disuelto y liquidado ni extinguido, en consecuencia, pero habían transcurrido más de 4 años desde que el acreedor había podido ejercitar la acción. De manera que, conforme al antiguo sistema, la acción no habría prescrito pero, de acuerdo con la redacción del art. 241 LSC tras la reforma de 2014, sí que habría prescrito. El abogado del demandado estuvo espabilado pero en la Audiencia pierde

La actora, Geotexan, S.A., comparece como titular de un derecho de crédito por importe de 18.889,20 € frente a la entidad Impermeabilizaciones Martin Gutiérrez, S.L., conforme acredita mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2015 , para ejercitar una acción de responsabilidad por deudas sociales ex art. 367 LSC, con relación al art. 363.1, letras a) a e) LSC, y una acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC contra Cesar , en su condición de administrador único de Impermeabilizaciones Martin Gutiérrez, S.L. 2. El demandado, en su escrito de contestación a la demanda, alega la excepción procesal de prescripción y, también, que el demandado, a pesar de haber sido nombrado administrador de la sociedad Impermeabilizaciones Martin Gutierrez, S.L. con fecha 17 de septiembre de 2010, "nunca ha podido ejercer propiamente como tal, por las trabas y mala fe del anterior administrador, D. Gaspar , quien no ha puesto, ni la documentación ni los medios existentes en la citada mercantil a disposición de mi representado en momento alguno, a pesar de las reiteradas reclamaciones que se le han efectuado".

En junio de 2010, la entidad demandante suministró mercancías a la compañía Impermeabilizaciones por importe de 18.889,20 €, que resultaron impagadas por ésta. Por sentencia firme de fecha 30 de enero de 2015 se condenó a la citada mercantil al pago de la indicada cantidad, más intereses de demora y costas procesales a favor de la sociedad aquí actora. Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2016 del procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 219/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 del Puerto del Rosario (Las Palmas de Gran Canaria), se acordó ampliar la ejecución por el importe de las costas del procedimiento ordinario, ascendiendo la deuda a la cantidad de 22.131,86 euros, más los intereses y las costas de ejecución. El demandado es socio y administrador único de Impermeabilizaciones Martín Gutiérrez, S.L. con cargo vigente en el Registro Mercantil y con fecha de nombramiento el 17.9.2010.

El dies a quo del cómputo de la prescripción en las demandas de daños resultantes de infracciones del Derecho de la Competencia

Por José Mª Baño Fos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 debía decidir sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios resultantes de una infracción del derecho de la competencia y, en concreto, el dies a quo de las mismas como resultado del abuso de posición de dominio de Iberdrola por negarse a facilitar la información SIPS (Sistema de Información de Puntos de Suministro) a Céntrica. La sentencia no podría ser más oportuna dada la reciente publicación de la propuesta de Directiva en esta cuestión.

El Tribunal comienza señalando, correctamente en el caso, pero no generalizable, que no cabe duda de que se trata de acciones extracontractuales. Si bien esta viene siendo la interpretación predominante, ya hemos expuesto en otro lugar que no nos parece descabellado que estas puedan reconducirse como responsabilidad contractual en el caso de relaciones verticales (contratos de suministro, por ejemplo).

Dice el Tribunal:

La reforma de la reforma de la reforma de la Ley de Morosidad

El Real Decreto-Ley 4/2013 ha reformado la Ley de Morosidad. Lo ha hecho para incorporar al Derecho español la reforma de la Directiva de morosidad que se aprobó en 2011. Ya advertimos en el blog de que la reforma aprobada en 2010 – Ley 15/2010 – era contraria a la Directiva. Lo alucinante es que la reforma del sábado pasado no corrige la contradicción del Derecho español con la Directiva.

Inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción social de responsabilidad antes de la reforma de 2014

Ya solo falta una reforma legislativa del art. 241 bis que diga que el plazo de 4 años previsto en ese precepto se contará, en el caso de la acción social de responsabilidad, desde que los demás administradores o los socios tuvieron conocimiento de los hechos generadores de la responsabilidad y que prescribirá, como máximo, transcurridos cuatro años desde el cese en el cargo.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2023. 

 1.- El art. 949 CCom dispone: "La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración". Es decir, frente a la regla general del art. 1969 CC o del art. 241 bis LSC, el art. 949 CCom define un criterio objetivo y no subjetivo.  

2.- La jurisprudencia interpretativa de dicho precepto del CCom ha establecido, como regla general, que lo determinante para que no pueda exigirse responsabilidad al administrador cesado no es la inscripción de su cese en el Registro Mercantil -salvo excepciones derivadas del principio de confianza- sino el cese en sí... hay que tener en cuenta que la inscripción del cese es obligatoria ( arts. 22.2 CCom y 94.1 RRM); y mientras no se realice, no es oponible frente a terceros ( arts. 21.1 CCom, y 9.1 RRM). Por esta razón, los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento

Esto vale para la acción individual, pero no para la acción social si el administrador ha comunicado a la sociedad su dimisión o si ha sido destituido.  

3.- Este criterio legal del art. 949 CCom, que ofrece la ventaja de la objetivación cronológica del plazo, puede presentar el inconveniente de que desconecta el momento de la producción de ese daño o de su manifestación externa del inicio del plazo de prescripción, hasta el punto de que puede darse la paradoja de que empiece a correr el plazo antes de que esto último ocurra. Y a eso es a lo que respondió la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241 bis LSC, como norma especial para las sociedades de capital en cuanto a la prescripción de las acciones individual y social de responsabilidad de los administradores sociales, y que estableció una conexión cronológica entre la producción del daño como consecuencia de una conducta del administrador social y el inicio del cómputo de las acciones para exigirle responsabilidad por ello, con independencia de si seguía o no en el desempeño cargo o del tiempo transcurrido desde que se desvinculó de él. 

Mientras que, tras la mencionada reforma, el ámbito de aplicación del art. 949 CCom ha quedado circunscrito a las sociedades personalistas (sentencia 1512/2023, de 31 de octubre). 

Pero en la medida en que, por razones cronológicas, el precepto aplicable era el art. 949 CCom y no el art. 241 bis LSC, la solución de la Audiencia Provincial es plenamente ajustada a Derecho. Es cierto que la sentencia 1049/2008, de 11 de noviembre, dejó la puerta abierta (para evitar situaciones paradójicas como la descrita más arriba) a posponer el día inicial del plazo del art. 949 CCom a una fecha posterior al cese del administrador en situaciones especiales en que los daños fueran continuados o se hubieran conocido con posterioridad al cese. Pero no es este el caso de autos, conforme a los hechos probados de la sentencia recurrida, que considera que Drago tuvo conocimiento del daño que considera haber padecido por la conducta del Sr. Marcelino (la exclusión de los negocios inmobiliarios en que participaba) en el año 2012.

Derecho Cambiario: Prescripción de la acción cambiaria

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2009 resuelve un problema de cálculo del plazo de 3 años de prescripción de la acción cambiaria (art. 88 Ley Cambiaria). La demanda exigiendo el pago al aceptante se presenta el 26 de mayo de 2008 y la letra tenía como fecha de vencimiento el 25 de mayo de 2005. Tanto el Juzgado como la Audiencia señalan que el plazo ha de computarse excluyendo el día del vencimiento

“puesto que durante dicha jornada el obligado cambiario puede pagar y aún no ha incumplido, de manera que no ha nacido acción alguna… en materia de cómputo de plazos previstos en la Ley Cambiaria o del Cheque o incluidos en las letras de cambio, pagarés (artículo 96 ) o cheques (artículo 161 ), existe una norma especial de cómputo incluida en el artículo 91 , conforme a la cual "para el cómputo de los plazos legales o los señalados en la letra no se comprenderá el día que les sirva de punto de partida". En el caso que se enjuicia el día que sirve de punto de partida al plazo de prescripción fue el 25 de mayo de 2005. Dicho día no puede ser computado. Luego el primer día del plazo fue el siguiente 26 de mayo, con lo que, calculados los tres años de fecha a fecha, el plazo concluyó el 26 de mayo de 2008, día en que la demanda fue presentada, luego no ha existido prescripción de la acción cambiaria ejercitada, la sentencia del Juzgado debe ser confirmada y el recurso de apelación rechazado.

Acción de responsabilidad contra la administración concursal por impago de créditos contra la masa. Inicio del cómputo del plazo de prescripción

Foto: Jordi Valls

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 17/2024, de 9 de enero de 2024.

La sociedad Novi fue declarada en concurso de acreedores en marzo de 2010. Durante los primeros meses del concurso, Novi siguió con su actividad y, en el curso de la misma, generó una deuda por suministro de combustible con otra sociedad, Utges. Utges remitió varias comunicaciones a la administración concursal de Novi reclamándole el pago del crédito contra la masa, sin éxito. Posteriormente, la administración concursal informó en el plan de liquidación (presentado en septiembre de 2012 y aprobado en mayo de 2013) de la imposibilidad de pagar todos los créditos contra la masa, por lo que procedería a su pago en el orden del art. 176 bis.2 LC (actual art. 250 TRLC).

En enero de 2016, Utges presentó una demanda ejercitando, al amparo del art. 36.6 LC (actual art. 98.1 TRLC) acción de responsabilidad contra los administradores concursales por los daños ocasionados por el impago de su crédito. Se discute en el procedimiento si la acción había prescrito. La AP entiende que el plazo de prescripción era de un año y que éste había prescrito porque debía empezar a computarse a partir del momento en que el daño fuera determinable, lo que a su juicio afloró cuando menos desde que la demandante tuvo conocimiento del plan de liquidación (septiembre de 2012), ya que en el mismo la administración concursal dejó constancia de que, con toda probabilidad, sería imposible cubrir la totalidad de los créditos contra la masa.

El TS, por el contrario, concluye que la acción no había prescrito. Por lo que respecta al inicio del cómputo del plazo de prescripción, el TS concluye que 

el acreedor contra la masa no está en condiciones de ejercitar su acción hasta que no tenga certeza de que su crédito quedará impagado y en qué medida, lo que ordinariamente  aflorará con claridad cuando acaben las operaciones de liquidación de los activos y no haya expectativa de reintegración de activos a la masa que pudieran servir para pagarle. 

En última instancia, cabe aplicar aquí lo que respecto de las acciones de responsabilidad por otro tipo de daños hemos advertido, en el sentido de que hasta que el perjudicado no tenga un conocimiento preciso de los perjuicios sufridos no debe comenzar el cómputo del plazo de prescripción.” Para el TS, el plazo de prescripción debería empezar tras la emisión del quinto informe de liquidación (junio de 2015), en el que, por la escasez del activo manifestado, ya era más evidente para Utges que no llegaría a cobrar.

Hay que tener en cuenta que el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, incluyó un apartado 2 en el art. 98 TRLC con la siguiente redacción, aclarando la controversia suscitada este procedimiento: “Las acciones de responsabilidad a que se refiere el apartado anterior prescribirán a los cuatro años, contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo”. Esta regulación no era aplicable al caso enjuiciado por esta sentencia.

Piensa al revés: para entender las acciones de lealtad, piensa en limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista

Como cabía esperar de Javier García de Enterría, su reciente trabajo sobre las acciones de lealtad está escrito con claridad, recoge pautas interpretativas sensatas y apunta las soluciones más adecuadas a los problemas que plantea la recientísima reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de acciones de voto doble por lealtad. Resumo, a continuación, sus principales conclusiones. Adelanto que la guía que parece haber inspirado al autor en su interpretación de los nuevos arts. 527 ter y ss, LSC – se me ocurre – es la que he recogido en el título de esta entrada: el voto doble puede verse como el envés de un pacto estatutario que limite el número de votos que puede emitir un accionista (art. 527 LSC). En general, sobre las acciones de lealtad, antes de la reforma puede verse esta entrada de Isabel Fernández Torres.

Quorum de constitución

García de Enterría critica el nuevo art. 527 quinquies apdo 1 porque, al establecer que el quorum de constitución (proporción del capital social que ha de estar presente para que se consideren válidos los acuerdos adoptados en la reunión) al que se refieren los arts. 193, 194 y 201 LSC se calcule sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles» (nuevo art. 527 quinquies, apdo.1), se ha establecido una regla dispositiva – los estatutos pueden disponer otra cosa – que es incoherente con la establecida – a contrario – en el art. 527 LSC

La regla general de la LSC en materia de quórums es que estos se calculan por relación a porcentajes, no de los votos, sino del «capital suscrito con derecho de voto» (arts. 193.1 y 194.1 LSC); incluso las acciones propias, que tienen suspendido su derecho de voto, se computan en el capital «a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos e n l a j u n t a » [art. 148.b) de la LSC], en el sentido de no excluirse ni descontarse. La consideración de cuotas del capital, que no de los votos, se justifica por la conveniencia de que en la junta general participen, a efectos de su válida constitución y por extensión de su capacidad para adoptar acuerdos idóneos para expresar la voluntad social y vincular a todos los… socios (art. 159.2 LSC), accionistas que sean titulares de porcentajes del capital —de la propiedad— suficientemente representativos, como evidencia que en el sistema legal el quórum de capital requerido sea más elevado en primera que en segunda convocatoria o que se incremente también para los acuerdos de mayor relevancia societaria.

Y se confirma, según vengo diciendo por la regla del art. 527 LSC a contrario y la regla sobre los derechos de minoría

aunque un socio tenga sus derechos de voto limitados por aplicación de la correspondiente cláusula estatutaria, la cuota del capital social representado por sus acciones se computa íntegramente para el cómputo del quórum y la válida constitución de la junta, por mucho que una parte del mismo tenga el voto desactivado…

… los derechos de minoría que la LSC reconoce a los accionistas se vinculan a la tenencia de determinados porcentajes, no de los derechos de voto, sino del capital social [por regla, el 3% en las sociedades cotizadas, según previene el artículo 495.2.a) LSC]

de modo que, en su opinión

(los votos dobles) deberían limitar sus efectos al momento de la votación pero sin alterar ni distorsionar la cuota o porcentaje de capital representado por las acciones que los otorguen

Quorum de votación

La crítica de García de Enterría a la regla sobre cómputo del voto doble en relación con los quorum de votación (número de votos necesario para considerar aprobado un acuerdo) es más severa, si cabe: la norma del art. 527 quinquies, 1 LSC  es inútil. Si no se computasen los votos dobles – la norma es dispositiva – a efectos de determinar si el acuerdo ha sido aprobado con la proporción de votos favorables requerida, ¿para qué se ha atribuido voto doble a esas acciones? Una cláusula estatutaria que no computase el voto doble a efectos del cómputo del voto es una contradictio in terminis: los estatutos estarían eliminando el voto doble que los socios han querido introducir. De ahí que el autor interprete la norma en el sentido de que es meramente declarativa y que su carácter dispositivo se prevé para el caso de que los socios quieran incluir una disposición estatutaria contraria

… en aquellos casos en que la ley o los estatutos exijan para la aprobación de ciertos acuerdos, no una mayoría de votos, sino una determinada cuota o mayoría del capital social.

Posibilidad de limitar el voto doble a determinados asuntos y a determinadas acciones

Coincido con el autor en que, si las sociedades son libre de introducir o no acciones con voto doble, deben poder atribuir tal voto sólo a los acuerdos referidos a materias determinadas.

Además, el carácter dispositivo o supletorio de la referida regla podría servir también, aunque no sea propiamente su objeto, para justificar la posibilidad de limitar en estatutos el voto doble por lealtad a determinadas materias o asuntos del orden del día de la junta general, que no parece suscitar cuestión alguna (a maiori ad minus).

Y que, dado que el accionista ha de solicitar el voto doble, puede hacerlo solo con parte de su paquete de acciones (art. 527 septies 2 y 5 LSC).

Coexistencia de acciones de lealtad y cláusula estatutaria que limita el número máximo de votos que puede emitir un accionista (art. 527 quinquies, apdo.1.IV, de la LSC)

Es evidente que pueden coexistir en los estatutos de una sociedad cotizada acciones de lealtad y limitación del número máximo que puede emitir un accionista. La pregunta que García de Enterría se hace es si tiene sentido combinar ambas herramientas de control de una sociedad cotizada.

la coexistencia de ambas figuras podría tratar de justificarse como una forma de premiar a los pequeños accionistas fieles y estables, de conformidad con la justificación oficial o institucional de las acciones de lealtad (11) , aunque evitando al tiempo la posible formación en la junta general de paquetes relevantes de control, atendiendo a los fines a los que atienden las limitaciones del voto. Pero lo cierto es que en términos prácticos esta combinación resulta poco plausible, considerando fundamentalmente que las acciones de lealtad operan antes que nada —la evidencia de la experiencia comparada es incontestable— como un mecanismo de reforzamiento de posiciones de control preexistentes, por lo que su incorporación a los estatutos resultará generalmente inconsistente con cualquier otra medida que sea susceptible de comprometer la efectividad de la fuerza de voto de los accionistas mayoritarios o significativos…

¿Qué efecto tendría la presencia simultánea de ambas herramientas? Potenciar el efecto de la limitación del número de votos:

la aplicación de la limitación exigirá atender a los votos ordinarios que correspondan a ese concreto porcentaje del capital, sin consideración alguna —al no incidir sobre el contenido objetivo de derechos de las acciones— a la posible existencia de votos dobles. De esta forma, cuando la limitación del voto se determine por relación al que corresponda a una determinada fracción del capital, el efecto práctico de aquella en las sociedades que dispongan al tiempo de acciones de lealtad será el de potenciar o incrementar en términos relativos el efecto reductor del derecho de voto, toda vez que la limitación del voto podría activarse a partir de porcentajes inferiores del capital social si el accionista afectado disfrutara de votos dobles

Creo que simultanear ambas herramientas en los estatutos puede ser útil en sociedades de capital disperso en las que haya grupos de accionistas numerosos que tengan acciones. Estoy pensando, por ejemplo, en sociedades en las que los directivos tienen un porcentaje significativo (imagínese que hay 200 directivos que se reparten el 5 % y que el resto de los empleados se reparten otro 10 %) y donde hay accionistas significativos que conviven “pacíficamente” (hay, por ejemplo unos cuantos accionistas que tienen entre el 1 y el 5 %). En esos casos, la “entente cordiale” puede mantenerse combinando acciones de lealtad y limitaciones al número de votos. La presencia simultánea de ambas en los estatutos disuadirá eficazmente a cualquier raider que quisiera hacerse con el control dela compañía.

Acciones de lealtad y ofertas públicas de adquisición (OPA)

Dice el art. 527 quinquies 2 LSC

en todo caso, los votos por lealtad se tendrán en cuenta a efectos… de la normativa sobre ofertas públicas de adquisición de valores…

O sea, que si alguien tiene el 16 % del capital de una sociedad cotizada y solicita y obtiene el voto doble, superará el 30 % previsto en el art. 131 LMV. En el Derecho comparado, nos cuenta el autor, hay soluciones variadas al respecto, pero la elección española es clara. García de Enterría se muestra crítico con ésta porque no cuadra perfectamente con los fines que se persiguen a través de la institución de la OPA obligatoria:

las situaciones de control basadas en un simple acrecentamiento de los derechos de voto —que no del capital— de un accionista, además de no ir asociadas al abono de prima de control alguna, se caracterizan por ser posiciones menos firmes, estables e inexpugnables. Al margen de la variabilidad propia del número de votos y de la consiguiente posibilidad de que otros accionistas puedan beneficiarse también en cualquier momento del voto doble, las acciones de lealtad tampoco afectan ni reducen el número de acciones disponibles en el mercado para quien pretenda adquirir una participación relevante o significativa, por lo que comprometen en menor medida la «contestabilidad» del control de la sociedad

Y, dice que hay una contradicción valorativa: un accionista que tenga “capados” los votos que puede emitir por la existencia de una cláusula limitativa ex art. 527 LSC está obligado a formular una OPA si supera el 30 % – aunque no pueda ejercer más que el 10 o el 15 % – y también estaría obligado a formular una OPA si, aunque tenga sólo el 16 % del capital, sus acciones tienen voto doble. No creo, sin embargo, que pueda hablarse de una contradicción valorativa. Me parece que el legislador ha optado en ambos casos por maximizar la obligación de formular una OPA, es decir, ha elegido el parámetro de medida de la influencia de un accionista en una sociedad (proporción del capital y proporción del número de votos) que maximiza la probabilidad de que tenga que formular una OPA en beneficio de los accionistas dispersos. Se podrá criticar – y debe criticarse – la opción del legislador (la OPA solo debería ser obligatoria en los casos en los que alguien se hace con el “control” de una sociedad cotizada art. 128 LMV) y, en este sentido, ambas normas – 527. quinquies 2 LSC y art. 5.3 RD OPAs - son criticables pero no hay contradicción de valoración.

La crítica final es absolutamente compartible: superar el umbral del 30 % se hace ahora mucho más incierto y queda fuera del control del accionista. Alguien puede tener un 16 %, recibir voto doble y superar el 30 % de los votos para perderlo cuando otros accionistas reciban también el voto doble. El volumen de acciones con voto doble cambia con las transmisiones por parte de los accionistas que lo disfruten y con los que cumplan los requisitos temporales y soliciten su inscripción. Todas estas cuestiones reducen el atractivo de incluir acciones de lealtad en los estatutos.

En particular, alguien podría adquirir más del 30 % del capital social pero no estar obligado a formular una OPA porque no habría adquirido el 30 % de los derechos de voto (si hay acciones que no ha adquirido y que tienen voto doble).

Estas consecuencias, en todo caso, permiten anticipar que la figura de las acciones de lealtad difícilmente será adoptada en la práctica por las sociedades cotizadas en las que el socio más relevante no pueda beneficiarse del voto doble sin incurrir en obligación de formular OPA

cabe asumir también que los principales beneficiarios de la introducción de las acciones de lealtad deberían ser, junto a los accionistas significativos que puedan incrementar su fuerza de voto sin traspasar el umbral de la OPA obligatoria, aquellos que posean ya más del 30% del capital o de los derechos de voto de la sociedad y que a través de los votos dobles puedan alzarse hasta una posición de control absoluto, sin incurrir en OPA alguna y al mismo tiempo sin necesidad de incrementar su inversión y exposición económica

En sentido contrario, si alguien supera el 30 % de los derechos de voto por efecto de las acciones de lealtad (y de la variación en el número de votos que pueden emitirse como consecuencia de que nuevos accionistas lo soliciten o accionistas que lo disfruten vendan sus acciones) puede evitarlo desprendiéndose de una parte de sus acciones o renunciando al voto doble (art. 131.3 LMV), esto es, por aplicación de la regulación sobre “OPA sobrevenida”. La crítica general del autor a este sistema debe compartirse:

el umbral de la OPA obligatoria, que adolecía ya de cierta variabilidad por la —desafortunada— exigencia impuesta por el RD de OPAs de descontar en cada momento las acciones propias de que disponga la sociedad afectada, se encontrará sujeto en las sociedades que incorporen las acciones de lealtad a sus estatutos a una permanente fluctuación y oscilación, con los consiguientes problemas de inseguridad jurídica que ello puede acarrear

Javier García de Enterría, Acciones de lealtad: efectos en junta, OPAs y participaciones significativas, LA LEY MERCANTIL, 2021