Pietro Bonfante y la distinción Derecho Público y Derecho Privado

foto: JJBOSE 

Creo que en ningún pueblo las líneas de esta historia de la distinción entre Derecho público y Derecho privado, y las fuerzas que actúan en ella, están cargadas de consideraciones tan graves y profundas como entre nuestra 'gente italiana de las vidas tan diversas' «itala gente dalle molte vite». La servidumbre, con la que expiamos primero la antigua grandeza y después, ya elevados de nuevo a la gloria, las discordias civiles y la depravación moral del Renacimiento, hizo que las fuentes de nuestro Derecho público no puedan buscarse en las tradiciones patrias, en la historia del Derecho italiano.  

En efecto, nuestro sistema constitucional es inglés; nuestra organización administrativa, francesa. Sólo en el Derecho penal recogió el ingenio italiano laureles y fecundó la producción legislativa, pero no como resultado de una evolución jurídica, sino por obra de un movimiento filosófico que, en el siglo XVIII, depuró los conceptos latinos y germánicos, y hoy otro movimiento filosófico se renueva en el mismo ámbito. 

En cambio, en el Derecho privado Roma triunfó una vez más. La sagrada herencia fue conservada por los pueblos latinos, ordenada de nuevo por un emperador griego y transmitida, gracias al saber y al mérito de maestros italianos, de los pueblos latinos a los germánicos. Bizantina en sus costas y mares, germánica en el interior, Italia era el verdadero anillo de unión entre Oriente y Occidente, entre la cultura y la barbarie. La antorcha de la civilización entre nosotros se debilitó, pero no se extinguió. La noche medieval fue para los italianos, por emplear una comparación ya conocida, una de esas noches árticas en las que aún no se han desvanecido los últimos reflejos del ocaso cuando ya la nueva aurora asoma por el horizonte. 

Así, aun siendo distintos en sus orígenes históricos, el Derecho público y el Derecho privado, por mucho que hayan sido elaborados conceptualmente por la reflexión, presentan entre los pueblos modernos, y quizá más aún entre nosotros los italianos, una impronta claramente antitética: el sujeto de uno es el Estado; el del otro, el individuo. El objeto de uno es la protección de la sociedad; el del otro, esencialmente, el patrimonio.

Los propios términos utilizados en relaciones vagamente análogas pretenden expresar algo más augusto cuando se trata de la autoridad y de la actuación del Estado. Los poderes públicos se contraponen a las facultades y derechos de los particulares; los acuerdos entre Estado y Estado son convenciones o tratados, mientras que los acuerdos entre particulares son contratos. 

El Derecho público, decía un jurisconsulto de la última época romana, «consiste en las cosas sagradas, en las magistraturas y en los sacerdocios» (sacris, in magistratibus, in sacerdotibus consistit): regula el culto y la organización de los sacerdocios y de las magistraturas. El Derecho privado no conoce ni cultos ni magistraturas ni sacerdotes. 

No existe quizá una sola institución de Derecho público que pueda compararse propiamente con una sola institución de Derecho privado, ni por sus elementos estructurales ni por su función. Más aún: no sólo son distintos los términos y el lenguaje; también la propia lógica de interpretación del Derecho privado no resulta aplicable al Derecho público. 

Pero si por un momento nos apartamos del mundo y del pensamiento modernos; si tratamos de vivir con la imaginación junto a aquel pueblo que transmitió a nuestra civilización su manera de concebir la distinción entre los derechos del Estado y los del individuo; y si nos situamos no en los siglos tardíos de su historia, sino en el período más antiguo de su existencia histórica, en el período más genuinamente romano, el aspecto de las cosas cambia precisamente en sentido contrario. 

No existe entonces quizá una sola institución de Derecho público que no encuentre su equivalente exacto en una institución de Derecho privado. Términos, conceptos, elementos de estructura y de funcionamiento: todo tiene su correspondencia. 

 He aquí la familia: un centro de vida moral y afectiva en el que la naturaleza humana se completa, en el que se asegura la conservación y el perfeccionamiento de la especie... Sin embargo, el pater romano es en la familia exactamente lo que el rey es en el Estado... 

Se llega a ser miembro de la familia como se llega a ser ciudadano del Estado: por nacimiento de un miembro de la familia o por admisión decidida por su jefe y soberano. ... La sujeción de los miembros de la familia a su jefe es perpetua, como perpetua es la sujeción de los ciudadanos al soberano. Salir de la familia constituye una capitis deminutio, del mismo modo que salir del cuerpo de la ciudadanía. 

La familia posee, como el Estado antiguo, su culto, sus divinidades tutelares, sus altares y sus ceremonias; posee asimismo su gobierno y su justicia penal, con las gradaciones romanas de la coercitio y la poenitio. El pater familias es sacerdote, magistrado y juez. En el mundo romano más antiguo existen sacra publica y sacra privata, auspicios públicos y privados, amistad pública y privada, clientela pública y privada, hospitium publicum y hospitium privatum; y tanto una como otra forma de hospitalidad constituyen una relación de carácter internacional, un foedus. 

La entrega noxal 

La oposición entre Derecho público y Derecho privado aparece así no como una oposición entre realidades de naturaleza distinta, sino entre esferas distintas. La falta cometida por un miembro de la familia contra un extraño adopta la figura y el nombre específico de noxa, igual que la falta cometida por un súbdito contra un extranjero. La entrega noxal del ciudadano culpable al pueblo ofendido, como ocurrió con Postumio ante los samnitas o con Mancino ante los numantinos, es la misma institución que la entrega noxal del hijo sometido a la patria potestad o del esclavo al extraño perjudicado. 

Incluso en sus rasgos más originales y enérgicos, la institución se presenta idéntica en el Derecho público y en el Derecho privado. ¿Quién no recuerda, por la historia de Roma, la trágica entrega del cadáver de Brutulo Papio? (por parte de los samnitas a los romanos una vez que Brutulo se suicidó para no ser entregado vivo) A la luz de los textos del Digesto parecía, por el contrario, que la entrega de un difunto estaba excluida en Derecho privado; las Instituciones de Gayo guardaban silencio sobre este punto. Pero el descubrimiento, muy reciente, de los fragmentos de Autun, cuyo texto definitivo ha sido establecido en los últimos meses... La entrega noxal de los hijos sometidos a la patria potestad o de los esclavos ya fallecidos aparece en los fragmentos de Autun como Derecho vigente y aplicado tanto en la época clásica como en la postclásica. Incluso se discute si basta para ello la entrega de una parte del cadáver y si las uñas y los cabellos deben considerarse partes del mismo.

La propiedad, dominio

Asimismo, la propia estructura de la antigua propiedad romana posee una originalidad que difícilmente puede ocultarse cuando se pretende negarla a toda costa, forzando la configuración de la institución antigua y genuina para adaptarla al modelo moderno, puramente económico. Y esa originalidad está constituida precisamente por los elementos que hacen del dominio romano el equivalente de la soberanía romana en su proyección territorial. 

El fundo (finca) del ciudadano está cerrado a toda influencia extraña. Las limitaciones de la propiedad, los llamados derechos de vecindad, surgieron y se desarrollaron uno tras otro en una época histórica posterior. El antiguo pueblo agrícola no conocía ni uno solo de ellos. Por el contrario, el fundo romano absorbe todo cuanto se incorpora a él. La existencia de una propiedad separada del suelo y del edificio, del terreno y de las plantaciones, era algo inconcebible para la mentalidad romana... 

 El antiguo fundo romano tiene límites sagrados, como las murallas y el pomerium de la ciudad y del Estado primitivo. Ese fundo pretende ser franco e inmune de toda carga, no sólo frente a otros particulares, sino incluso frente al propio Estado: no debe pagar impuestos ni reconocer un derecho eminente por encima de la propiedad; de otro modo, la propiedad deja de existir. 

Un mismo término, vectigal, designa tanto el tributo que los poseedores pagan al Estado y que precisamente los convierte, según la concepción romana, de propietarios en simples poseedores, como la contraprestación que, bajo las diversas formas de arrendamiento perpetuo, se paga al propietario. Agri vectigales son los fundos tenidos en arrendamiento perpetuo, modelo clásico de la enfiteusis; pero también se llaman agri vectigales los fundos provinciales, precisamente porque están sujetos al impuesto. 

La copropiedad  

La regulación romana de la copropiedad, que en sus rasgos esenciales ha sido rechazada por el Derecho moderno, reproduce exactamente el régimen de la cosoberanía o colegialidad romana.  

A la independencia del magistrado colega, que puede por sí solo, sin convocatoria ni consulta al otro magistrado o a los demás colegas, ordenar y actuar, mientras que, por el contrario, la oposición de uno solo basta para impedir la actuación de todos los demás, corresponde la independencia de cada copropietario. A la intercessio, al veto, corresponde exactamente el ius prohibendi, en virtud del cual un solo copropietario puede paralizar la actuación de todos los demás. 

No hay nada colegial, en el sentido moderno de la palabra, en aquella singularísima organización constitucional que era la colegialidad romana; como tampoco hay nada corporativo ni social en la construcción, ajena a toda lógica económica, de la copropiedad romana. El nombre de collegium aplicado a la magistratura romana constituye, para nuestra mentalidad y para el significado actual de la palabra, una contradicción; exactamente igual que la denominación de societas aplicada al conjunto de los copropietarios.

La constitución de obligaciones

 Pero ni siquiera es necesario remontarse demasiado atrás en los siglos, hasta la época en que la única fuente de las obligaciones era el delito y en que el derecho de obligaciones desempeñaba una función penal, no comercial, para encontrar una configuración de relaciones homogéneas entre Derecho público y Derecho privado. En el umbral de la fase evolutiva del Derecho romano, antes del grandioso desarrollo del derecho honorario, la analogía se convierte en una identidad absoluta, no sólo en la sustancia, sino también en las propias formas. 

De hecho, para quien observe atentamente, la condictio, la más enigmática de las instituciones procesales y obligacionales, no es otra cosa que la repetitio rerum del Derecho público.

La condictio es el reflejo procesal en el ámbito privado de un principio elemental de orden público: la prohibición del enriquecimiento sin causa a través de la restitución inexorable de lo indebido, heredera directa de los ritos primitivos de reclamación de cosas (repetitio rerum).

Vico ya había intuido esta correspondencia. Pero, incluso si nos mantenemos en el terreno de las obligaciones convencionales, debemos recordar que en la época a la que nos referimos el contractus, entendido como simple acuerdo material, no existe todavía; lo que domina es la forma, y la forma típicamente romana es el juramento, la pregunta y respuesta verbales, la sponsio. De la primera, el Derecho posterior sólo conservó un modesto vestigio, la promesa del liberto; la segunda, en cambio, bajo la forma más libre de la estipulación, siguió ocupando una posición central incluso en el régimen del contractus. 

Pues bien, exactamente las mismas formas rigen también las relaciones internacionales y religiosas de la ciudad primitiva, representada por sus feciales, sus magistrados, sus generales y sus augures. Más sorprendente todavía es encontrar esos mismos rasgos en el Derecho público interno, y concretamente en la formación de la ley. «¿Queréis, consentís, ciudadanos?» «Sí», responde el pueblo. Velitis, iubeatis, Quirites? Uti rogas. La ley, dice Papiniano, es una rei publicae sponsio, una promesa formal de la comunidad política. 

La identidad entre Derecho público y Derecho privado llega así a manifestarse no sólo en los principios o en los efectos jurídicos, sino incluso en los mecanismos formales mediante los cuales nace la voluntad jurídica. Allí donde el jurista moderno ve dos esferas radicalmente distintas, el romano antiguo veía estructuras paralelas que respondían a una misma lógica institucional. 

 Y aún más. El propio término, como tantas otras veces, el augusto nombre de ley, designa tanto las supremas disposiciones de Derecho público como las estipulaciones contractuales de Derecho privado. A la lex aprobada por el pueblo o promulgada por el magistrado corresponde la lex contractus, la lex dicta formulada por el propietario. Tan semejantes son unas y otras en su forma que han suscitado dudas entre los estudiosos. 

 ¿Debo recordar una vez más, en materia sucesoria, el paralelismo, tan cargado de consecuencias, entre el testamento del Derecho privado, forma de sucesión mortis causa tan arraigada y dominante en la sociedad romana, y la institución característica del Derecho público romano, esto es, la designación del sucesor por el predecesor, ya se trate del rey que va a morir o del magistrado cuyo mandato expira? Se trata de una idea inmanente a la constitución política de Roma a través de todas sus transformaciones, desde la primitiva designación de sus reyes hasta la del último emperador legítimo de Occidente.

 Si los oradores y demagogos de la República agonizante predican al pueblo que éste concede y retira a su arbitrio los poderes públicos, ello será ya verdadero, si se quiere, en la realidad de los hechos, dado el desarrollo alcanzado por el principio electivo. Pero el Derecho público, tal como lo entendían los estudiosos, tal como lo enseñaban los augures y tal como aparecía reflejado de manera clara en las formas tradicionales y constantes, seguía afirmando un principio distinto y original. No es el pueblo quien confiere la potestad pública. Quien la transmite es, en cada ocasión, el titular del cargo, al que a su vez le ha sido transmitida legítimamente por su predecesor. 

¿Y debo advertir además que las formas del antiguo procedimiento civil presentan con la declaración pública de guerra no una simple analogía, sino una identidad asombrosa, que no ha escapado a nadie? ¿Que el pactum, en sus orígenes institución procesal, se corresponde con la pax publica? La coincidencia no es casual ni siquiera en los propios términos. Treinta días, triginta iusti dies, es el plazo concedido al enemigo para satisfacer las reclamaciones formuladas por el pater patratus; treinta días, triginta dies, es igualmente el plazo que las XII Tablas conceden al deudor confeso o condenado para cumplir sus obligaciones, obligaciones que en otro tiempo eran idénticas. 

El procedimiento más antiguo no nos presenta sino la regulación de un arbitraje obligatorio, semejante al que hoy se imagina entre pueblo y pueblo. Es la ciudad la que, para contener la violencia y proteger la paz, pues no interviene en atención a fines éticos de justicia, remite a las partes a un árbitro elegido por ellas mismas, salvo que prefieran reconciliarse espontáneamente, es decir, hacer la paz. 

Esto es genial: cómo el comercio "internacional" permite y obliga a la distinción entre derecho privado y derecho público

Dos grandes hechos correlativos, ambos dependientes a su vez de la expansión social y política de Roma, marcaron, a mi juicio, la primera crisis de la distinción entre Derecho público y Derecho privado en la época republicana. 

La confederación mediante la cual Roma unió a sí a los latinos y a los demás pueblos itálicos, primero para la defensa del territorio común y luego para sus conquistas ultramarinas, nunca constituyó un verdadero Estado federal, idea ajena tanto a la Antigüedad clásica como a nuestro Renacimiento, no menos que la idea de un Estado nacional unitario. 

Pero Roma concedió a los pueblos confederados desde sus orígenes el commercium, es decir, el acceso a su Derecho en las relaciones privadas; una manera original de resolver el problema de lo que hoy llamaríamos Derecho internacional privado. 

Y, por otra parte, aparentemente por razones de jurisdicción, pero en realidad para hacer posible el ulterior desarrollo del Derecho privado, y exclusivamente del Derecho privado, se creó un órgano especial, el pretor, y se sustrajo así, en lo esencial, esta parte de la producción jurídica a las asambleas populares. 

De este modo, al mismo tiempo que la participación en la soberanía pública pasó a distinguirse de la capacidad jurídico-privada, y el Derecho privado quedó asentado, en sus elementos esenciales, sobre una base más amplia, también los fines éticos y económicos que impulsan su evolución quedaron separados de los fines sociales y políticos que caracterizan al Derecho público. La legislación civil y mercantil se contrapone, incluso por razón de su fuente de producción, a la legislación social y constitucional. 

 En sus sujetos, en sus fuentes y en sus características, el Derecho público emprende ya un camino esencialmente distinto del seguido por el Derecho privado. La ampliación de aquella parte del Derecho romano que, por hallarse a medio camino entre ambos, recibió el nombre de ius gentium y también el más augusto de ius naturale, así como la pérdida de importancia de la parte más estrictamente paralela al Derecho público, el antiguo ius Quiritium, fueron consecuencia de esta crisis. 

Y entonces aparece por primera vez en el Derecho Romano el contractus, concepto esencialmente privado, es decir, el reconocimiento de relaciones obligatorias independientes tanto del daño causado como de las formas solemnes. La propia sponsio se atenúa y transforma en la stipulatio iuris gentium. En el nuevo procedimiento, el magistrado establece la fórmula procesal y se difumina el carácter puramente arbitral de los juicios; a través del procedimiento hace además su entrada en el sistema contractual el pacto. 

La hija de familia sigue todavía completamente absorbida por la unidad familiar, pero al hijo sometido a la potestad familiar se le reconoce ya, al menos, capacidad para contraer obligaciones, capacidad pasiva, primer indicio de una desagregación de la compacta estructura política de la familia. Más aún, y ello fue obra del pretor, la influencia de las finalidades económicas llega hasta el punto de hacer responsable en muchos casos, al propio pater familias de la obligación, sin posibilidad de liberarse mediante la entrega noxal. También la sucesión se desprende de la esfera política de la gens y de la familia romana, y pasa a fundamentarse en el vínculo de sangre, la cognatio, nuevo concepto exclusivamente privado.

Y en el Imperio

 Más misterioso resulta, en parte, el otro factor que influyó en la evolución específica del Derecho privado. La jurisprudencia romana es esencialmente privatista. Los hombres de Estado más eminentes eran juristas, y tanto bajo la República como bajo el Imperio la condición de jurista abría el camino a los honores públicos; sin embargo, es únicamente en materia de Derecho privado donde se ejerce el consejo de esos hombres y donde se manifiesta su saber. En el Derecho privado encontramos una construcción completa, una técnica no ya refinadísima, sino insuperable, y una organización científica admirable para aquella época. En cambio, las elaboraciones relativas al Derecho público aparecen fragmentarias y elementales.  

Así, la lógica jurídica y el sentido de la aequitas dejaron su impronta en el Derecho privado; en el Derecho público, por el contrario, siguieron dominando la tradición y la conveniencia política.

La herencia romana 

 El mundo romano había terminado. Un diluvio de pueblos nuevos inundó aquellos apacibles campos. Dueños ya del Estado, los bárbaros modelaron el Derecho público según su voluntad. De algunas instituciones, y precisamente de las menos fundamentales en los Estados modernos, se ha dicho que nacieron en los bosques germánicos. 

Los pueblos seguirían postrándose ante la máscara bárbara del Sacro Imperio Romano; los idealistas seguirían soñando con la antigua República; más tarde, los arqueólogos buscarían en el municipio medieval las huellas del municipio romano. Pero la realidad es que el aluvión de la barbarie sepultó para siempre todo el Derecho público romano. En el mundo moderno no queda vestigio alguno de las instituciones de Rómulo o de Servio, de Augusto o de Diocleciano. 

Nuestra libertad individual procede del Habeas Corpus, no de las leyes romanas de provocatio. Nuestros caballeros y nuestros senadores son imitaciones de instituciones medievales o derivaciones de ellas, y nada los vincula con los caballeros y senadores de la época de los Gracos o de Augusto. Nuestro aparato burocrático, con sus circunscripciones provinciales y su jerarquía administrativa, es una creación de los grandes Estados asentados sobre la amplia base de la nación, unidad de origen germánico opuesta al modelo clásico de la ciudad-Estado, y no deriva de la reorganización autocrática y uniformadora llevada a cabo por el segundo Augusto ni por Constantino. 

Pero si dirigimos la mirada al Derecho privado, comprobamos que hoy el edificio sigue unido al suelo y la plantación al terreno por un vínculo que, desconocido para el antiguo Derecho germánico, era consustancial al concepto de dominio de los agricultores del viejo Lacio y que, por tratarse de un rasgo orgánico, se remonta sin duda a una época muy anterior a la propia Roma cuadrada. Del mismo modo que en tiempos de Rómulo o de Servio el heredero sucede en todas las obligaciones del difunto y soporta las cargas incluso más allá del valor de los bienes recibidos, salvo que se acoja al beneficio, romano también, introducido por Justiniano; del mismo modo que en la época de los Carvilios o de los Escipiones la joven que contrae matrimonio aporta una dote para contribuir a las cargas matrimoniales; del mismo modo que en tiempos de Sabino o de Papiniano se exige la buena fe del poseedor sólo en el momento inicial para adquirir los frutos y usucapir el fundo. 

La majestad de Roma ha triunfado en el Derecho privado. Su legado ha llegado hasta nosotros. Junto con construcciones de líneas armoniosas y sólida estructura, seguimos venerando todavía hoy ruinas estorbosas que conservan únicamente el prestigio, sociológicamente bastante discutible, de la más remota antigüedad... 

En todo caso, la supervivencia del Derecho romano únicamente en la esfera privada consolidó definitivamente la separación entre Derecho Público y Privado, mientras que el surgimiento del Derecho público sobre bases distintas, pese a todas las confusiones conceptuales y pese también a la utilización inversa, durante la época feudal, de instituciones privadas para fines públicos, mantuvo la distinción entre ambas ramas. 

Y esta separación es un bien. 

El Derecho privado desempeña una función esencialmente distinta de la del Derecho público. 

Por desgracia, hoy no disponemos de un órgano destinado a la producción exclusiva de Derecho privado, análogo al pretor romano o a la antigua jurisprudencia. Nuestras asambleas parlamentarias, al igual que los antiquísimos comicios de Roma, son las únicas fuentes tanto del Derecho privado como del Derecho público. La costumbre, la verdadera costumbre jurídica, y no los usos mercantiles que simplemente integran la voluntad de los contratantes, es una ilusión doctrinal. 

Y es grave el perjuicio que se deriva de esta esterilización de las fuentes específicas del Derecho privado. La evolución económica y social de un pueblo requiere una dirección constante, pero prudente y consciente, por parte del legislador; y para esta tarea las asambleas políticas son sumamente inadecuadas. Son organismos en los que no circula el espíritu ni penetra la técnica legislativa propia del Derecho privado; recintos saturados de política, donde el eco de las necesidades económicas de la sociedad sólo se deja oír cuando éstas han adquirido una magnitud tan amplia y amenazadora que terminan por asumir ellas mismas un carácter político. 

Un órgano especializado en el Derecho privado, con facultades superiores a la mera interpretación, como soñaron espíritus eminentes tales como Filangieri y Savigny, podría ser todavía hoy una bendición y eliminar o, al menos, atenuar esa dificultad. Las instituciones de la antigua Roma constituirían un precedente clásico digno de meditación tanto para los hombres de Estado como para los técnicos del Derecho. 

Así como el antiguo pretor permaneció siempre subordinado al pueblo, ya que no sólo no usurpó el ámbito propio del Derecho público ni del orden público, sino que incluso dentro del Derecho privado reconoció la autoridad suprema y el control de los comicios, de igual modo la reforma aquí imaginada podría quizá realizarse sin quebrar la estructura ni las competencias estatutarias de nuestro sistema representativo...

 Pietro Bonfante, La progressiva diversificazione del diritto pubblico e privato, 1901 

¿Qué significa decir que uno es dueño de si mismo?

Repito últimamente que Savigny dividía el mundo, a efectos jurídicos, en personas en el sentido de seres humanos y cosas; que, con las personas mantenemos relaciones obligatorias y con las cosas relaciones de dominación. Y que todo lo que no son seres humanos, son cosas. Así que las personas jurídicas y los 'sujetos de derecho' en general que no sean seres humanos son 'cosas' y la naturaleza o los animales son 'cosas'. 

En este brillante artículo Yan Thomas reflexiona sobre el concepto de sujeto de derecho y sobre la dignidad humana. Para entender a Thomas conviene, por ejemplo, pensar en el título de esta entrada: si los humanos contemporáneos nos consideramos 'dueños de nuestro propio cuerpo' eso significa que el Derecho trata al cuerpo humano como una cosa pero sólo para su dueño. Para los demás, el cuerpo de un humano es un ser humano. Y si el Derecho considera que uno tiene un poder omnímodo (señorío) sobre las cosas de su propiedad, uno debe poder suicidarse, lesionarse o abortar. 

¿Qué significa decir que el sujeto de derecho es dueño de sí mismo?

Thomas empieza con el concepto de 'dignidad' humana. ¿Puede un ser humano atentar o disponer de su propia dignidad?

Pasa inadvertido que, como categoría jurídica, la dignidad es antiquísima y procede de la inalienabilidad o indisponibilidad de determinadas instituciones político-administrativas, como la dignidad del cargo o la dignidad de la Corona, que quedan sustraídas al poder de decisión que esos títulos, siempre provisionales, atribuyen a sus titulares.

 es decir, que el que ocupa un cargo, no es "dueño" del cargo, de modo que no puede disponer de él ni dañarlo o, dicho al revés, ha de respetar la integridad, el valor, la dignidad del cargo.

Se pasa igualmente por alto que, para que esta categoría tenga alguna relevancia práctica, es necesario definir la parte de inviolabilidad que corresponde a toda persona por el solo hecho de pertenecer al género humano. Es decir, hay que trazar, dentro de cada sujeto, la línea que separa su dignidad indisponible, derivada de su pertenencia común a la humanidad, de su dignidad individual, que forma parte de su libertad y de la que, por tanto, puede disponer.

A continuación, explica que debates contemporáneos como la muerte cerebral como muerte (para poder aprovechar los órganos), la eutanasia, el aborto o la reproducción asistida no pueden plantearse en términos de sujetos de derecho o de descripción del sujeto de derecho como aquel que tiene voluntad y puede satisfacer libérrimamente sus deseos. Esas cuestiones tienen que ver con "el desplazamiento contemporáneo de los límites dentro de los cuales la vida deja de estar protegida"

En el pasado, se reservaba el sacrificio a los seres humanos sometidos al poder de alguien: el poder de vida y muerte del padre sobre sus hijos, el poder del monarca sobre sus súbditos, el sacrificio de la vida exigido por el amor a la patria. Hoy es la debilidad orgánica de determinados seres humanos, la fragilidad de quienes se encuentran en los límites de la vida, lo que los convierte naturalmente en sacrificables. Por un lado, los embriones antes del nacimiento; por otro, el moribundo tras la muerte cerebral, concebido como un auténtico depósito viviente de órganos, pues los avances en las técnicas de trasplante han dado lugar a una nueva definición de la muerte como muerte cerebral. Lo que permite comprender estas transformaciones contemporáneas no es el régimen del sujeto jurídico". Es decir, que podamos o no podamos "matarlo" (al embrión o al 'moribundo') no depende de que lo consideremos un "sujeto de derecho" sino de cómo concibamos la "relación entre el poder y la vida". 

Analiza entonces la reproducción asistida. El deseo de una pareja de tener un hijo no es relevante jurídicamente en el tratamiento de la reproducción asistida. Su régimen no se explica en términos de derechos subjetivos sino en términos de filiación. El Derecho atiende a los avances en este ámbito estableciendo 

"un modo de filiación no biológica: un modo de filiación que recupera, en cierto modo, el sistema antiguo que instituía una presunción legal como base de la paternidad. Esta presunción se entiende ahora como una presunción irrefutable (iuris et de iure), en oposición a una evolución reciente que tendía a reducir la filiación a la verdad biológica. En efecto, según la ley de 1994, no se puede investigar la identidad del donante. El hombre que ha consentido la inseminación de su esposa o pareja ha renunciado por ello a cualquier acción para impugnar la paternidad.

La inadmisión por la Cour de Cassation en los años 90 del pasado siglo de las solicitudes de cambio de estado civil - sexo - por parte de los transexuales se basó en la indisponibilidad del propio sexo como estado civil "tal dotación, inscrita en el cuerpo, es inseparable del carácter inalienable del sujeto jurídico". Y ahora, sin embargo, se admite como disponible. En relación con la gestación subrogada, sin embargo, se adopta la actitud contraria: "En virtud del mismo principio del carácter inviolable de la filiación, había sido posible condenar y prohibir legalmente el alquiler de útero". 

Todas estas evoluciones indican que 

los europeos están en camino de trastocar aquello que constituye el presupuesto jurídico de la identidad y sus fundamentos (o aquello que el derecho ha aceptado como tal), es decir, la institución clásica del sujeto. Más precisamente, la identidad genealógica y sexual, e incluso la identidad histórica y corporal... está ahora libremente al alcance del sujeto. Su derecho a disponer de sí mismo parece haber erradicado la "identidad"

Pero 

"el problema no es el del sujeto como tal.Es exclusivamente el del objeto de los derechos conferidos a los individuos constituidos legalmente como sujetos, o dicho de otro modo, como puntos de imputación de las obligaciones y derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico

y esta cuestión no debe confundirse con satisfacer los deseos de nadie. Lo que hace el Derecho es delimitar lo que forma parte del derecho a la intimidad y a la vida privada o al libre desarrollo de la personalidad de cada individuo:

El derecho obliga a toda persona a formular su demanda en términos impersonales; por esta razón no puede confundirse en modo alguno con el deseo del titular de los derechos. Si ha llegado a ser posible validar el deseo de cambiar de sexo, es porque el derecho se ha reformulado para incluir el derecho al respeto de la vida privada... El derecho se niega a atribuir relevancia a motivos puramente subjetivos. Se limita a admitir pretensiones y causas generalizables que se suponen «comunes a todos», sin referencia a la subjetividad. Es efecto de la institución separadora —el derecho y su organización— dar lugar tanto a un deseo como a un derecho; pero, al hacerlo, mantiene a ambos separados. Por lo tanto, sostener que estimar una solicitud de identidad basada en el derecho al respeto de la vida privada equivaldría a dejarse guiar por el deseo resulta absurdo; tan absurdo como sostener que, al admitir el deseo de un propietario de hacer valer su derecho de propiedad, uno se estuviera dejando guiar por el deseo. 

Personificación y representación

Aborda Yan Thomas la cuestión de la personificación de la naturaleza. O sea, lo de la Pachamama y el Mar Menor (y aquí):

La cuestión... es si la naturaleza está mejor protegida cuando se la personifica y se la dota de órganos jurídicamente instituidos que la representen que cuando se la deja en la condición de cosa, especialmente si se trata de una cosa protegida por un estatuto jurídico particular.

Y añade que 

"personificar espacios naturales, o especies animales, supone instituir rivales del sujeto humano... porque manifiesta el rechazo a aceptar que el ser humano ocupa el centro del universo"

La paradoja es que se instituye a la naturaleza como sujeto "a través precisamente de un acto humano".

Pero la protección de la naturaleza está mejor garantizada, precisamente, objetivándola. Porque, una vez que es "una cosa", podemos aplicarle el - rectius declarar inaplicables normas del - derecho de cosas. Como hace, por ejemplo, el artículo 333 bis CC. La principal regla del derecho de cosas que dejamos de aplicar para proteger a determinados objetos es la de la alienabilidad. 

No debe olvidarse que, hasta hace no mucho tiempo, las personas se consideraban inalienables y estaban protegidas frente a su apropiación precisamente porque eran consideradas cosas. Para garantizar su estatuto a las personas o a los elementos de la persona que se encontraban fuera del circuito del mercado, era necesario «convertirlos en cosas»; precisamente mediante este rodeo podían ser tratados como bienes no susceptibles de intercambio. En efecto, esta solución, que hoy suscita un rechazo generalizado, es con mucha diferencia la más adecuada y la que mejor se ajusta a las estructuras permanentes de la cultura jurídica... 

Para sustraer las cosas al mercado y mantenerlas sometidas a un régimen de protección, no es necesario revestirlas de personalidad jurídica.

A continuación examina maravillosamente la construcción jurídica de la herencia por los romanos como un patrimonio y cómo - ahí sí - la técnica de la personificación permitía proteger adecuadamente los intereses de los herederos y de los acreedores del causante y de los acreedores de los herederos. Lo mismo para determinadas comunidades humanas. 

No se trataba, en ambos casos de "preservar o santuarizar cosas o personas ni de situarlas en un ámbito de inalienabilidad", sino de poder imputar derechos y obligaciones, créditos y deudas a un patrimonio o a otro "incluso cuando no estaba clara la identidad de sus titulares" (del patrimonio). Situación que se da cuando ha fallecido el causante y la herencia todavía no ha sido aceptada (yacente) o cuando la composición de la comunidad - una ciudad, un gremio o un consulado de comerciantes - es cambiante. Imputamos los derechos y las obligaciones a la persona jurídica, a un sujeto de derecho que creamos los juristas "mediante una ficción" (Inocencio IV) 

La personificación permitía, por ejemplo, resolver la situación de una herencia pendiente de aceptación, pues era necesario evitar que el patrimonio hereditario quedara flotando en el vacío entre el causante fallecido y un heredero que todavía no existía. Para conseguirlo, la propia herencia se interpretaba como una persona, solución que se remonta a comienzos del siglo II de nuestra era...  

 La personificación de las ciudades era un mecanismo puramente técnico, sujeto exclusivamente a las exigencias de la imputación de obligaciones y derechos: para abandonar una situación en la que no estaban determinadas las relaciones de propiedad entre los miembros de una misma comunidad, era necesario identificar a la propia comunidad como persona. 

El Derecho funciona mediante artificios: para resolver problemas nuevos - dice Thomas - hay que "calificarlos" para poder "integrarlos en el entramado jurídico existente". v., Yan Thomas y la ficción como alquimia jurídica

Por tanto, para proteger la naturaleza o los animales, hay que recurrir al derecho de cosas limitando los derechos del propietario, por ejemplo, calificando las cosas como extra commercium. 

Para proteger, el Derecho romano permitía recurrir a negocios jurídicos. Estos cumplían la función de trasladar las cosas de un estatuto a otro sin necesidad de introducir antropomorfismo alguno. El bien que se quería proteger mediante una prohibición que impidiera su enajenación se transfería del patrimonio de su propietario originario al de otro sujeto; por ejemplo, se transmitía en favor de los dioses, convirtiéndolo en «cosa sagrada», o de la ciudad, convirtiéndolo en «cosa pública». Esto le proporcionaba suficiente estabilidad jurídica, pues tanto los dioses como las ciudades se consideraban eternos. El estatuto así creado para determinados tipos de bienes pertenecía a la religión civil o al Derecho público; en cualquier caso, era un estatuto jurídico basado en un procedimiento de transmisión de la propiedad. Las cosas en cuestión nunca habían sido «sagradas» o «públicas» por esencia, y hay aquí una enseñanza de la Antigüedad para quienes creen que pueden sustraer la naturaleza a los procedimientos humanos de calificación impuestos por la forma propiamente occidental del Derecho. Para que algo fuera sagrado, era necesaria una consagración; para que algo fuera público, era necesaria una decisión política de apropiación. Lo decisivo no era la naturaleza de las cosas en cuestión, sino la decisión formalmente correcta adoptada respecto de ellas.Es cierto que, más tarde, en la Edad Media, la categoría de lo sagrado, inicialmente una categoría jurídica, sería profundamente remodelada en el crisol de la antropología cristiana. 

Para imputar derechos y obligaciones a un patrimonio, hay que recurrir a la personificación. Como es un patrimonio, estos derechos y obligaciones solo pueden ser patrimoniales (poseer, adquirir y enajenar bienes y derechos, contraer deudas.. como dice el art. 38 CC).

Una "cosa" inalienable es, al fin y al cabo, una cosa. Una cosa común, o no apropiable - el espacio exterior, la Antártida, los mares - sigue siendo una cosa. 

Así fueron, desde Roma hasta la Europa moderna, sobre la base de una legalidad latina reformulada en el crisol del cristianismo, las líneas fundamentales de un régimen que reconocía a determinadas «cosas» un estatuto de inalienabilidad. Tanto estas como ciertas categorías de personas quedaban protegidas mediante la atribución de ese estatuto; pero, para ello, era necesario objetivarlas, es decir, convertirlas en cosas.

Esto es muy bueno

La proposición común según la cual «la persona es inviolable y sagrada» probablemente no tenga otro significado que este: en una cultura que se define como secular, equivale a afirmar que una persona no puede ser cosa de nadie salvo de sí misma. La estructura jurídica fundamental, a lo largo de la larguísima duración histórica que llega hasta el Code civil, distingue entre cosas y personas y, entre las cosas, entre las que pueden pertenecer a personas privadas y las que no. Sin embargo, todas estas cosas, fueran religiosas o públicas, quedaban sometidas a decisiones humanas. Tampoco las «cosas producidas por la naturaleza» escapaban a este poder de disposición.

Esto permite distinguir, en cada ser humano, lo que puede pertenecer a otros y "aquello que, por el contrario, le pertenece a ella misma". 

Son concebibles dos regímenes, y no hay un tercero. O bien la persona queda objetivada mediante su adscripción a otra instancia, por ejemplo, porque se afirma que pertenece a Dios o al Estado. Este era el régimen tradicional de la intangibilidad del cuerpo y de la vida de los reclutas, que se imponía incluso al propio recluta mediante la prohibición del suicidio. O bien la persona se objetiva a sí misma. Esto transforma la relación consigo misma en una relación entre una persona y una cosa. Este segundo régimen se encuentra en la concepción liberal del cuerpo, conforme a la cual este solo pertenece al propio sujeto, pero también en la del trabajo, que es una prolongación del cuerpo puesta por el sujeto a disposición de otros mediante un contrato... resulta necesario... que una instancia ajena, ya sea el legislador o su intérprete, objetive esa misma dignidad y determine, si es necesario incluso contra la voluntad de la persona afectada, qué parte de la persona queda sustraída a su propio poder de disposición, como determinados usos del cuerpo o de la propia dignidad.

La persona vs. sujeto de derecho y el derecho subjetivo como invento del iusnaturalismo racionalista

... el derecho subjetivo... es un artificio, y no un artificio del Derecho, sino de una ideología jurídica más reciente. Conviene señalar, para empezar, que «sujeto jurídico» tiene un significado puramente doctrinal y nunca ha sustituido a la palabra «persona»; «persona» sigue siendo el único término técnico reconocido por el Code civil y conocido por los civilistas. 

La «persona», por el contrario, es un artificio técnico cuya historia todavía está enteramente por escribir, salvo por los tópicos habituales y reiterados sobre la máscara, el papel y el actor, que sirven como pruebas corrientes de que la persona jurídica es un doble del sujeto real. Es bien sabido que lo que en el latín arcaico y clásico se denominaba persona no era el actor, sino el papel y la máscara; en otras palabras, tanto el signo que representa como la acción representada. De ahí las expresiones propias del lenguaje teatral: «desempeñar un papel» (personam sustinere), «asumir un papel» (personam gerere) e incluso «asumir el papel de alguien» (personae vicem gerere). Todas estas expresiones forman parte del lenguaje jurídico desde una época muy temprana. 

En el Derecho, como en el arte dramático, este o aquel actor o sujeto concreto desempeña o asume una persona, u ocupa su lugar, pero sin reducirse a ella. El sujeto es doble: es, al mismo tiempo, él mismo y la función que el Derecho le impone. El sujeto recibe también la denominación de persona, la persona del padre en relación con la familia, la persona del esclavo, la persona del ciudadano, etc., precisamente en la medida en que, como sujeto, está investido de esa función. 

Dicho esto, las prácticas institucionales no se limitan a reproducir metafóricamente la categoría teatral de persona. Las cosas son relativamente sencillas mientras hablamos del arte teatral. Personam gerit, se asume una persona: esta expresión designa a un actor que lleva una máscara, interpreta un papel y representa a una persona. El desdoblamiento produce a la vez el contacto y la contigüidad entre el representante, el actor, y lo representado, la persona. Sin embargo, estos dos sujetos, uno real y otro ficticio, son individuos en igual medida: la «persona» es un individuo, como también lo es el actor que la encarna. 

El esclavo común que emite una declaración frente a los dos esclavos individuales 

Nada de esto se corresponde con lo que sucede en el Derecho...Es en el tratamiento del patrimonio donde esta construcción conceptual alcanza su pleno desarrollo. Supongamos que existen dos dueños, A y B. Cada uno es titular de un patrimonio. Cada uno posee también un esclavo: el esclavo (a) y el esclavo (b). Estos esclavos administran los bienes de sus dueños, contratan en su nombre, celebran acuerdos vinculantes entre sus dueños y terceros y reciben compromisos de terceros, todo ello conforme al mecanismo de representación perfecta desarrollado por el Derecho romano de familia. 

Pero A y B poseen también un esclavo en común, (a’/b’). ¿Qué sucede si el esclavo común (a’/b’) formula una promesa verbal a (b), esclavo de B? ¿En qué condición pronuncia el actor (a’/b’), dividido como está entre dos ámbitos domésticos, dos patrimonios y dos estatutos, la fórmula que perfecciona el contrato? ¿Lo hace como esclavo (a’) del dueño A, condición que no comparte con su contraparte contractual, el esclavo (b)? ¿O lo hace como esclavo (b’) del dueño B, condición que sí comparte con su contraparte (b)? En este último caso, el dueño no debería quedar obligado por la promesa formulada por uno de sus esclavos a otro, pues ninguna persona puede contratar consigo misma. 

Para descomponer la cuestión en sus elementos jurídicos básicos, es necesario distinguir en quien formula la promesa, (a’/b’), dos personas: en él concurren la «persona del esclavo de A» y la «persona del esclavo de B». Como «persona del esclavo de A», la promesa que formula al esclavo (b) obliga a su dueño A frente a B: como quien formula la promesa y quien la recibe no pertenecen al mismo dueño, constituyen dos sujetos distintos. Como «persona del esclavo de B», sin embargo, no puede obligar, mediante la promesa formulada al mismo esclavo (b), a su dueño frente a sí mismo: el destinatario y el autor de la promesa pertenecen al mismo dominus y, por tanto, constituyen un único sujeto. 

Mediante esta compleja construcción, la jurisprudencia establece una solución segura, que puede formularse del siguiente modo: la promesa formulada por el esclavo común al esclavo de uno de los dos copropietarios obliga al dueño que no es al mismo tiempo beneficiario de la promesa, es decir, únicamente al dueño que no tiene en su patrimonio al destinatario de esta. El esclavo promete, pero su único acto de prometer se realiza en virtud de dos títulos; uno de los dos títulos entre los que se divide el esclavo debe quedar fuera de su acto de prometer. Cuando promete a (b), el esclavo (a’/b’) actúa como esclavo de A y no desempeña ningún otro papel; como esclavo de B, no puede desempeñar papel alguno. 

Para componer «personas», el Derecho efectúa una verdadera disociación de sujetos y cuerpos. El esclavo perteneciente en copropiedad a dos dueños, e integrado en dos patrimonios, formula una única promesa. Sin embargo, ocupa dos posiciones diferentes: la correspondiente al primer dueño, que hace que obligue a este, y la correspondiente al segundo, que hace que no lo obligue. Lo que la naturaleza reúne en un solo cuerpo, una sola boca y una sola voz, el Derecho lo separa en dos fórmulas jurídicas distintas y dos personas irreductibles.

El testamento a favor de hijo, nieto y a favor de un amigo: de la persona jurídica a la representación y vuelta a la persona jurídica

Consideremos ahora otro caso. Aquí, a la inversa, varios sujetos quedan reunidos en una sola persona. Un testador instituye como herederos, por una parte, a su hijo y a su nieto y, por otra, a un amigo. ¿Cómo debe interpretarse la voluntad del testador? ¿Quiso dividir la herencia en tres partes iguales, destinadas respectivamente a su hijo, su nieto y su amigo? ¿O quiso dividirla en dos mitades, una para sus dos descendientes y otra para su amigo? Según el texto, que recoge la regla de que los hijos carecen de autonomía patrimonial, pues «el padre y el hijo son una sola persona», prevalece la segunda solución. 

La unidad de la «persona» no remite, ante todo, a la unidad de un sujeto físico o psicológico. Al menos en su sentido primero y originario, designa principalmente la unidad de un patrimonio. Esta unidad forma parte de una operación de ordenación jurídica. En el Derecho romano, aquello que se denominaba persona comprendía tanto al sujeto jurídico titular de un patrimonio como a los agentes incluidos en él, hijos y esclavos, quienes estaban por ello facultados para actuar jurídicamente en su nombre.

Por eso se dice por la jurisprudencia actual que los órganos de las personas jurídicas corporativas no son representantes de éstas, sino que forman parte de su estructura. Y, por eso, no hay auténtica representación (v., La Persona Jurídica, pp 227 ss). 

El criterio de unidad residía en los bienes de que se trataba o, más exactamente, en su consecuencia jurídica: el hecho de que varios bienes quedaran reducidos a un único centro de imputación. El Derecho reconocía tantas personas como patrimonios, no tantas como individuos. De ahí la posibilidad de que un solo sujeto contuviera varias personas o de que una sola persona contuviera varios sujetos. Un mismo individuo, si estaba dividido entre dos patrimonios, constituía dos personas, como sucedía con el esclavo de dos dueños. A la inversa, varios individuos que actuaban en nombre de un mismo patrimonio se consideraban una sola persona. Los esclavos de un mismo dueño constituían, en este sentido, una persona.

Trasladándonos al ámbito de las sociedades anónimas, hoy diríamos que un administrador que lo es simultáneamente de dos sociedades anónimas representa a dos personas, como el esclavo de dos dueños "estaba dividido entre dos patrimonios". Y viceversa, si no hay separación patrimonial, no hay personas distintas, por eso "el adagio jurídico conforme al cual «el padre y el hijo son una sola e idéntica persona»" es muy preciso: hay un solo patrimonio, porque el hijo no tiene patrimonio propio. E igualmente con la máxima «la herencia ocupa el lugar de una persona» (porque el patrimonio del causante no se divide, permanece unido hasta que se confunde con el del heredero)

Nos encontramos aquí ante el primer caso medieval de personificación, destinado a conocer un gran desarrollo durante la Edad Media y posteriormente.

A continuación, Thomas explica cómo los juristas medievales inventaron, a partir del 'artificio jurídico' de la persona, el concepto de representación y dirán "Baldo y Bártol... que, en tales condiciones, «el esclavo común representa a sus dos dueños». Porque el objetivo es hacer coincidir persona e individuo. Ahora no se dirá que el esclavo es dos personas sino que un individuo actúa por cuenta de otro o de otros. Se separa así el individuo que actúa por cuenta de un patrimonio y el propio patrimonio. En Roma, el individuo - el esclavo - era parte del patrimonio. Esta evolución medieval implica que "había llegado a ser prácticamente imposible concebir otras personas que no fueran personas humanas concretas y corpóreas"

En este momento Thomas explica maravillosamente bien el cambio del Derecho Romano al Derecho Medieval respecto a la concepción de la herencia. Si en Roma la herencia "sustituía" al difunto, esto es, ocupaba su lugar, hacía su 'papel' - fungitur - "como dueño de los bienes" que la formaban, en el pensamiento medieval, la herencia representa al difunto. 

Considerar que el patrimonio era efectivamente la persona del difunto no planteaba ningún problema en el Derecho romano, como tampoco lo planteaba integrar al esclavo en la persona del dueño o identificar al hijo con la persona del padre: la unidad de la persona era abstracta y, por tanto, extensible. En la Edad Media, por el contrario, esta fórmula fue sustituida por otra que planteaba menos problemas desde el punto de vista de la individualidad de las personas: en adelante, el patrimonio representaba a la persona del difunto.

La herencia sigue siendo persona en ambas etapas del Derecho. 

¿Cómo lograron los juristas medievales poder imputar derechos y obligaciones a las comunidades - grupos - religiosas o políticas - ciudades -? Dice Tjhomas que Inocencio IV le bastó cambiar una sola letra de una sola palabra: sustituyó "fungor" - desempeñar la función de - por fingor - actúar como sí. Cambio que refleja el paso de la sustitución del causante por su herencia a la ficción de que tal es lo que ocurre

Esto significa que ya no se trata de patrimonios que sustituyen a sus titulares difuntos, sino de actuar como si así sucediera. De este modo, la función se convierte en ficción. De este modo, asimismo, los bienes, o cualquier otro soporte, no asumen «la persona», sino que la simulan.

Salvan así, continúa Thomas, la 'reserva' de la 'persona verdadera' para los individuos, para los seres humanos en contra de la tradición romana. Simulamos que determinadas comunidades o entidades son personas porque no son individuos y lo hacemos los juristas para poder aplicar rectamente las normas de que se trate.  

De nuevo, Thomas pone de manifiesto lo estrechamente conectada que está la personalidad jurídica con el concepto de patrimonio y con la "materia patrimonial y sucesoria" (con los patrimonios se responde y en los patrimonios se sucede, v., La Persona Jurídica, pp 43 ss).

Una concepción kelseniana de la persona

Esto lleva a Thomas a apuntarse a una concepción de la persona en el derecho vigente kelseniana que la distingue del ser humano: aunque la identificación entre persona e individuo se intensifica, "lo único que se excluye categóricamente es que la persona coincida con el individuo natural al que corresponde". Eso explicaría por qué se inventó el concepto de "persona física" que subraya que se trata de un "artificio del derecho" y no de una realidad natural. Afirmar - dice Thomas - que 

"la persona, o el sujeto jurídico, no es sino el propio individuo humano en su realidad natural... contradice, a mi juicio, cuanto nos enseña la tradición jurídica occidental"

Y ha tenido efectos perversos porque impide o dificulta al menos la generalidad de las reglas. Si el sujeto de derecho - la persona es el individuo, estamos hablando de lo individual, no de lo común a todos los individuos, que es de lo que se ocupa el derecho. El sujeto de derecho se transforma y ahora es un 

"sujeto cuyos deseos ilimitados son reconocidos como pretensiones frente a la naturaleza e incluso frente a sí mismo... Sugiere que el Derecho concibe un sujeto jurídico que existe por naturaleza, pese a que, como demostró ampliamente Kelsen, lo único que existe es un conjunto de normas que imponen deberes a los individuos sometidos a un determinado ordenamiento jurídico. Como todo derecho subjetivo es el correlato de un deber jurídico, estos deberes remiten a los derechos subjetivos como su contrapartida. 

La persona titular de derechos y deberes no es el ser humano concreto con sus características físicas y psíquicas, sino una abstracción arraigada en el ordenamiento jurídico, un centro personalizado de imputación de las normas jurídicas que rigen al ser humano. Es cierto que, por regla general, la persona tiene como sustrato un solo individuo; pero también puede tener como sustrato varios individuos, como demuestra el ejemplo de lo que se conoce como persona jurídica. Y puede carecer por completo de sustrato individual, como demuestra la teoría jurídica de la ausencia, que permite considerar viva a una persona fallecida en su condición de sujeto de derechos. También carece hipotéticamente de sustrato individual el extraño supuesto del sujeto al que la jurisprudencia estadounidense y, más recientemente, la francesa han reconocido el derecho a no nacer y concedido una indemnización por el perjuicio de haber nacido en condiciones anómalas, las llamadas acciones por wrongful life. En este caso, el derecho subjetivo se vincula retroactivamente a un momento determinado, anterior a la concepción o correspondiente a la fase embrionaria de la vida del sujeto.

Luego, pone el ejemplo de la adopción romana que "derogan" las leyes de la naturaleza porque para adoptar era solo necesario ser varón y capaz. No hacía falta mujer ni sexo con ella para que alguien fuera considerado hijo de otro. Hasta la clasificación natural entre primogénito y menores podía alterarse por la voluntad del adoptante que podía convertir en primogénito a su hijo menor. 

El Derecho, concluye, es una 

"técnica de una especie propia, y de hecho una técnica de desnaturalización. Los juristas de la Edad Media hablaban a veces de sus propias construcciones jurídicas como si fueran «quimeras», llamando «alquimistas» a quienes las elaboraban. La «persona» constituida por una corporación, una ciudad o un estado ofrece el ejemplo de una quimera. Quimera, porque aquí se crea un ser que no existe en la naturaleza. Pero esta quimera se ve reforzada por la ficción de la representación, lo que da lugar a que, a través del órgano facultado para actuar en su nombre y por ella, sea la persona artificial la que actúe como si estuviera realmente presente. Así, puesto que esta «persona» es a la vez artificial y representada, puede tanto actuar como no ser responsable de sus actos. En pocas palabras, puede matar (se puede matar en su nombre) sin cometer un delito; encontramos aquí el primer fundamento jurídico para el poder......de los estados para matar, y de su irresponsabilidad penal. Toda la teoría jurídica medieval está asimismo vinculada a la ficción quimérica de la «plenitud del poder» (plenitudo potestatis), la cual permite al legislador, al igual que a Dios, hacer existir lo que no existe y privar de existencia a lo que existe. De hecho, también puede cambiar tanto la sustancia como sus cualidades: el tiempo (retroactividad), el lugar (representación: cuando una ausencia se transforma en presencia) y la relación (poder para modificar la filiación). Ocurre lo mismo con los actos jurídicos mediante los cuales los individuos, por medio de las leyes, realizan las mismas operaciones y los mismos milagros que los estados".

Esta generalización de las ficciones en Derecho es, seguramente, excesiva. Thomas la lleva a cabo olvidándose de lo que ha explicado anteriormente, a saber, el carácter limitado de la finalidad de la personificación jurídica. Es una quimera, sí, pero no para equiparar a los grupos de individuos o a los patrimonios con los seres humanos sino para mejor gestionar los patrimonios que no pertenecen a un individuo, o sea, para lidiar con cuestiones de imputación de derechos y obligaciones patrimoniales, responsabilidad y sucesión. Poner al individuo en el centro del Derecho - como hace Carbonnier - es lo correcto. Pero tiene razón Thomas en que el Derecho sólo puede actuar a través de categorías conceptuales y la del individuo también lo es, por lo que las características idiosincráticas de cada individuo no pueden valorarse por el derecho para determinar el régimen de las personas. 

Yan Thomas, The Subject of Right, the Person, Nature: Remarks on the Current Criticism of the Legal Subject, en Legal Artifices: Ten Essays on Roman Law in the Present Tense, 2021, pp 107 ss