REFORMAR EL REGISTRO MERCANTIL

El Registro Mercantil español es una herramienta muy cara para las funciones que realiza. Si a los costes directos - aranceles - se suman los indirectos - abogados y asesores jurídicos de las empresas pero también, Dirección General de Registros (DGRN)y sentencias resolviendo recursos y la pérdida de innovación en la autorregulación societaria - es fácil llegar a esa conclusión. Ricardo Cabanas ha publicado un libro titulado "Inscripción y personalidad jurídica" (Consejo General del Notariado) en el que defiende, básicamente, que la Constitución - art. 22.3: registro de asociaciones "a los solos efectos de publicidad" - obliga a limitar muy estrictamente las razones por las que la Administración pública que gestiona los registros de sociedades puede denegar la inscripción de actos y contratos en ellos. A la vez, recorre la doctrina de la DGRN resolviendo recursos gubernativos contra calificaciones de los Registradores mercantiles y demuestra cómo la calificación ha limitado la autonomía privada y la libertad de autoorganización de las sociedades sin mucha justificación. Como en la DGRN se suceden notarios y registradores, también se suceden las doctrinas más o menos restrictivas de la libertad de las sociedades.

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El origen de todos los males está en haber trasladado al Registro Mercantil, que es un registro de contratos, los principios y reglas del Registro de la Propiedad, que es un registro de bienes (v., el art. 18 C de c). En el segundo, el carácter erga omnes de los derechos que allí se inscriben exige un gran rigor en el acceso al mismo para garantizar la correcta definición de los derechos y la ausencia de titularidades conflictivas. En el primero, sin embargo, lo único que hay que garantizar es que (i) se identifique correctamente a la sociedad; (ii) se sepa quién puede obligar al patrimonio social - los representantes - y (iii) en tanto siga vigente, se sepa cuál es el capital social en las sociedades de capital. Poco más. Los estatutos podrían, simplemente, depositarse - como ahora se hace con las cuentas - y no ser calificados. Y dejar a los jueces las disputas sobre su validez o nulidad, como se hace con el resto de los contratos. Cada vez que se haga una modificación estatutaria, la sociedad depositaría un ejemplar actualizado de los estatutos sociales. Ahora que el Tribunal Supremo ha empezado a utilizar el art. 38 CE para advertir al Estado que no puede imponer cargas desproporcionadas a las empresas, resulta muy discutible que haya que someter a un doble control de legalidad (por el notario y por el registrador mercantil) lo que no son mas que contratos entre particulares. La responsabilidad limitada es una excusa suficiente para obligar a la inscripción, pero el control de validez de los estatutos y de sus modificaciones por un funcionario administrativo, es una medida desproporcionadamente restrictiva de la libertad de empresa y de asociación en su aspecto de derecho a la autoorganización y de prohibición de injerencias administrativas en las agrupaciones voluntarias de personas. La tutela del tráfico no exige que un funcionario administrativo se pronuncie sobre si una junta (o sea, una reunión de socios) se celebró conforme a las normas legales y estatutarias o no.

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Porque el Registro Mercantil no está para asegurar la legalidad de los estatutos sociales ni para proteger a los socios. Está para proteger a los terceros que se relacionan con personas jurídicas y que han de poder conocer, a bajo coste, quién puede obligar a una persona jurídica y poco más. Y para tal fin, lo razonable es limitar la inscripción - y el control - a la identificación y representación de esos patrimonios separados que son las sociedades.

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Y, por supuesto, toda la información debería estar en Internet a disposición de cualquiera.

LOS CONSENSOS SE LOGRAN A COSTA DEL BUEN GOBIERNO

Informa EL PAIS que Rato ha llegado a un acuerdo con sindicatos y partidos políticos para repartir los puestos del Consejo de Administración de Cajamadrid. La noticia no tiene desperdicio. Habrá 24 consejeros. Los códigos de buen gobierno para sociedades cotizadas dicen que "el Consejo tenga la dimensión precisa para lograr un funcionamiento eficaz y participativo, lo que hace aconsejable que su tamaño no sea inferior a cinco ni superior a quince miembros.

Que Rato tiene un curriculum para presidir una entidad bancaria, parece poco dudoso. Que los tres vicepresidentes propuestos, también, mucho más dudoso. Pero, al margen de las personas concretas, el "consenso político" se ha traducido en un reparto de puestos y no en la configuración de un órgano que pueda desempeñar eficazmente las funciones que le corresponden. Esto es lo que hacen sistemáticamente los políticos en todas las instituciones en las que tienen "voz", desde el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial a la Comisión Nacional de Energía o el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Y no pueden hacer nada para evitarlo porque, como en la historia del escorpión, "está en su carácter". Es lo que saben hacer y es para lo que se entrenan en el seno de los partidos políticos.

Hay que blindar las instituciones porque, o hay gresca, o hay reparto de puestos entre "firmes partidarios".

LA TUTELA DE MENORES DELINCUENTES Y EL MINISTRO PREMIO NOBEL

Dos noticias esperanzadoras en EL PAIS de hoy. Una entrevista a la Directora de la Agencia de Protección del Menor de la Comunidad de Madrid y el discurso en Copenhage del Secretario de Energía de los EE.UU. El segundo es premio Nobel de Física y ha hecho un discurso brillante y optimista en relación con la capacidad de nuestras sociedades para la innovación y el desarrollo tecnológico. De la reseña de su discurso dos cosas. Lo de los frigoríficos ( las nuevas técnicas de fabricación de estos electrodomésticos han reducido las emisiones de CO2 mas que todas las renovables de EE.UU) y lo de Edison (no puede ser que Edison reconociera - si resucitara - las centrales eléctricas). De la entrevista con la Directora, lo de que han acabado con la reincidencia. Común a ambos: dos personas competentes que hacen su trabajo con entrega y entusiasmo. Lecciones de ambos: solo podemos esperar la mejora de las condiciones de vida de la gente si fomentamos la innovación. Y solo innovan las sociedades que permiten y fomentan la experimentación y la emulación de los que hacen las cosas bien. Todo lo contrario de lo que predomina en el discurso público español. Los presidentes autonómicos solo se ponen de acuerdo en el bla, bla, bla. Nadie quiere tomar medidas que puedan molestar a ningún grupo. Y el jefe del principal sindicato desea para su nieto un puesto de empleado fijo. Yo desearía que mi nieto fuera (quisiera ser y tuviera la oportunidad de intentarlo) Premio Nobel de Física y Secretario de Estado de Energía.

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA Y COMPETENCIA ENTRE UNIVERSIDADES

Según LA VOCE, que se remite a un estudio publicado por NBER en el que han participado, entre otros, Mas-Colell, la autonomía y la competencia entre las Universidades mejoran sus resultados docentes y de investigación. Pero solo si se aplican conjuntamente. Por separado, las mejoras no se producen. Dotar de autonomía a las Universidades "en un ambiente no disciplinado por la competencia" entre ellas por atraer a los mejores profesores, alumnos y fondos de investigación conduce a las Universidades a perseguir otros objetivos. Yo creo que estos otros objetivos son, naturalmente, los de estabilización y vida tranquila para su profesorado y, apostaría, que, ceteris paribus, las universidades gobernadas como las españolas favorecen el aumento de plantilla y salarios más bajos. Y competencia sin autonomía,  hace inútil aquella, porque las Universidades no pueden responder a la disciplina que les impone la competencia implantando las prácticas y estrategias que puedan permitirles vencer en la lucha por los mejores alumnos y profesores con las otras Universidades.


La comparación entre Universidades Europeas muestra que las españolas y las italianas son las que peor quedan en términos de autonomía y competencia lo que no deja de sorprender si se tiene en cuenta que en España la autonomía universitaria está consagrada en la Constitución y, algunos, la califican como un derecho fundamental. Y son las que peor quedan, también, en el ranking de la Universidad de Shanghai.

El estudio concluye que hay una relación inversa entre posición en el ranking y aprobación del presupuesto de la Universidad por el Estado (cuanta menos autonomía, peor posición); que están peor situadas en el ranking las universidades que están obligadas a pagar lo mismo a todos sus profesores - frente a las que pagan a cada profesor lo que les parece - y que también están peor situadas las universidades que no pueden elegir a sus alumnos. Por otro lado, cuanto más dinero de investigación proviene de "competitive research grants", mejor es la posición de la Universidad. Estos resultados se producen incluso comparando universidades norteamericanas entre sí (las estatales de unos y otros Estados).

O sea, la autonomía permite y la competencia obliga a las universidades a innovar.

OPONIBILIDAD DE PACTOS PARASOCIALES A LA SOCIEDAD

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de marzo de 2009, ha rechazado que el incumplimiento de un pacto parasocial, aún firmado por todos los socios, permita la impugnación del acuerdo social en el que se refleja el incumplimiento. A pesar de que afirma que esta doctrina no es contradictoria con sentencias anteriores, puede discreparse al respecto (STS 24-IX-1987; STS 10-II-1992). He encontrado una Sentencia del Tribunal Supremo austriaco de 26-VIII-1999, (wbl 14(2000) p 136 ss) que dice

“la infracción de sindicatos de voto no es causa que justifique la impugnación de un acuerdo social. Debe afirmarse no obstante la impugnabilidad cuando se trate de una sociedad estructurada de forma personalista. En tal caso, un pacto parasocial aceptado por todos los socios y referido a asegurar la participación de todos en la gestión social puede oponerse a la sociedad. Un acuerdo de la junta de socios que infrinja lo dispuesto en el acuerdo es impugnable”.

En el caso se trataba de un acuerdo entre los tres socios por el cual, aunque lógicamente, se podía destituir a los administradores por mayoría de acuerdo con la ley y los estatutos, se preveía que “dos socios fundadores no podrían destituir como administrador al tercer socio fundador en contra de su voluntad”, por lo que, al hacerlo así, los dos socios demandados habían incumplido el pacto parasocial. El fundamento de la decisión de prescindir de la separación entre la sociedad y las relaciones entre los socios lo ve el Tribunal austriaco no en razones de economía procesal sino en las exigencias de la buena fe y del deber de lealtad de los socios: es contrario a la buena fe ampararse en la separación entre contrato de sociedad y pactos parasociales para incumplir este último. Como se vé, un caso bastante semejante al de la STS 10-II-1992, donde nuestro Tribunal de Casación decidió en el mismo sentido: haciendo prevalecer el pacto sobre el Derecho de sociedades.

Obsérvese que, a menudo, la única forma que tiene un socio de protegerse ex ante frente a conductas oportunistas de los demás socios cuando sabe que su posición va a ser la de socio minoritario es la del pacto parasocial. En el caso austriaco, el socio no habría podido fijar en los estatutos una cláusula que dijera que no se le podría destituir como administrador (bueno, yo creo que sí, pero nuestros jueces y profesores opinan que la libre destituibilidad de los administradores es una norma imperativa). Si no permitimos impugnar acuerdos sociales contrarios a pactos firmados por todos los socios (que, por tanto, concretan perfectamente el interés social como interés común de los socios), hacemos un flaco favor a la tutela judicial efectiva de los derechos de los socios minoritarios.

En general, sería deseable una comprensión mucho más contractual de la impugnación de acuerdos sociales: el art. 115 LSA no contiene un numerus clausus de motivos de impugnación y debe ser considerada como la sede natural de cualquier acción de un socio contra la sociedad.

SI HAIDAR SE MUERE...

Recoge hoy EL PAIS las opiniones de expertos juristas sobre la posibilidad de obligar a Haidar a alimentarse. A diferencia de Italia, la situación parece, a primera vista, clara: no se puede alimentar forzosamente a nadie salvo a los presos. Mohamed VI podría resolver fácilmente el problema. Pero, como decía Faulkner, la diferencia entre los buenos y los malos es que, cuando llega la factura, el malo puede negarse a pagarla, pero el bueno, no. Y aquí, España es la buena (aunque torpe) y Mohamed VI, el malo.

Como vamos a pagar la factura de la muerte de Haidar, deberíamos poder hacer algo. Y aquí me parece adecuado un poco de paternalismo "suave". En términos económicos - quizá inapropiados -, la muerte de Haidar genera una externalidad negativa sobre los españoles (disgusto y consternación) y, seguramente, sobre los saharauis. Hay, además, razones para pensar que Haidar está equivocada respecto de su propio bienestar. Mohamed VI ya ha demostrado que se la trae al pairo la vida de los saharauis (en realidad, se la trae casi al pairo la de los propios marroquíes, incluyendo los saharauis a los que considera súbditos - que no ciudadanos - suyos).

Esperar a que pierda la conciencia y, a continuación, alimentarla. Un amigo que sabe mucho de la jurisprudencia constitucional sobre el particular cree que la situación de Haidar es tan peculiar que crear una regla especial en dicha jurisprudencia para este tipo de casos estaría justificado.

INCENTIVAR LA PARTICIPACIÓN DE LOS ALUMNOS EN CLASE

Del blog "Concurring opinions"




Ni siquiera hacer preguntas es fácil. Pero el profe permanece impertérrito. Las caras de los estudiantes están "montadas", supongo.

EL CRUCIFIJO Y LA MAXIMIZACIÓN DE PREFERENCIAS

La polémica sobre el crucifijo en las aulas puede servir de campo de pruebas de las formas de resolver conflictos sociales sin necesidad de acudir a principios de aplicación inexorable. Es evidente que tienen razón los que promueven su eliminación de cualquier lugar preferente de un edificio público. Pero es evidente, también, que los paisajes y las tradiciones de un país vienen determinados por su historia. Y del mismo modo que es una estupidez preocuparse por pedir perdón a los moriscos por la expulsión, lo es también por el hecho de que nuestras fiestas laborales o nuestros centros históricos estén marcados por el dominio del cristianismo sobre nuestra vida política, social y familiar.

Para empezar, no debe instalarse ningún crucifijo en un aula nueva. Y respecto a los existentes, la cuestión debe resolverse localmente si hay un grupo definido que puede tomar la decisión y ésta no afecta a nadie que no pertenezca al grupo. En el caso de los colegios públicos, el de los padres. No por mayoría, porque los principios, son los principios y los derechos fundamentales son - como dijera Dworkin - "triunfos" frente a la mayoría. La clave está en cómo de "fuertes" sean los sentimientos u opiniones de la minoría. Si en un colegio hay padres que tienen una opinión fuerte respecto al crucifijo y, para ellos, es importante que su hijo no estudie en una sala presidida por un símbolo religioso, su opinión debería prevalecer aunque sean muy minoritarios. Pero si la mayoría prefiere que el crucifijo se quede y ninguno de los padres en minoría tiene una opinión "fuerte" al respecto (no le importa demasiado que haya o no un crucifijo en el aula), la cuestión podría resolverse de acuerdo con la opinión mayoritaria.

De esta forma, se evita resolver un problema que no se plantea (en todos los colegios donde no hay padres que se opongan al mantenimiento del statu quo); se maximizan las preferencias y se respetan los derechos de los individuos cuando éstos manifiestan, como sea, que el derecho concreto tiene relevancia para ellos.

Es por esta razón que el referendum suizo sobre los minaretes es especialmente erróneo e injusto. Decidir para todo el país que no se construyan minaretes es matar moscas a cañonazos ofendiendo, de paso, a una minoría que puede tener sentimientos u opiniones muy fuertes al respecto. Y, para resolver el problema del afeamiento de las ciudades suizas por la, al parecer, irrefrenable pasión de los países musulmanes - pero también asiáticos en general - por el azulejo y el dorado, prohibir los minaretes es tan bestia como prohibir la arquitectura moderna

NUNCA HAY NOTICIAS DEL TODO BUENAS

Las innovaciones que mejoran la situación en un determinado sentido tampoco vienen, como las desgracias, solas. Siempre se encuentran inconvenientes asociados a la nueva tecnología que algunos miden y consideran superiores a las ventajas. Por ejemplo, los automóviles híbridos consumen mucha menos gasolina pero la fabricación de las potentísimas baterías que llevan incorporadas pueden tener más efectos contaminantes una vez que hay que deshacerse de ellas y reciclarlas.
España es - casi - la primera potencia mundial en energía eólica. Y todo parecían ventajas, una vez hecha la inversión: coste variable despreciable - la electricidad que producen es casi gratis -; reducción de las importaciones de petróleo y gas; reducción de las emisiones de CO2; reducción del precio de la electricidad en el mercado organizado - o sea, los dueños de las centrales nucleares y de las centrales de gas y carbón ganan menos -. Solo he leído que los parques eólicos, al margen de ser más o menos feos, reducen la humedad en los suelos sobre los que se instalan.
Pero resulta que puede que la energía eólica no contribuya a reducir las emisiones de CO2. La razón se encuentra en que no siempre sopla viento y, sobre todo, no sabemos cuándo empezará a soplar y cuándo dejará de hacerlo. Hay que tener preparadas, pues, las centrales de ciclo combinado - las de gas - para ponerlas en funcionamiento si se para el viento porque, de otro modo, no se podrá cubrir la demanda (la electricidad no puede almacenarse).

Kent Hawkins sostiene, al respecto, lo siguiente

Integrating random, highly variable wind energy into an electricity system presents substantial problems that subvert wind technology’s ability to offset the use of fossil fuels–and avoid air emissions, including carbon dioxide (CO2). Measuring this accurately is important because many believe that wind projects significantly reduce such emissions. This analysis finds that natural gas used as wind back-up in place of baseload or intermediate gas (in the absence of wind) results in approximately the same gas burn and an increase in related emissions, including CO2. Extrapolating from this example to the whole, the working hypothesis is that intermittent wind (and solar) are not effective CO2 mitigation strategies because of inefficiencies introduced by fast-ramping (inefficient) operation of gas turbines for firming otherwise intermittent and thus non-usable power.

Outliers II

Mar de Castilla @thefromthetree

Hace neses escribí una entrada sobre Outliers. Ahora leo un largo artículo en The Nation sobre Gladwell que dice que el argumento de la mayor sencillez de los números y el álgebra en el lenguaje chino no resulta una explicación convincente de lo bien que quedan los chinos en las pruebas internacionales de matemáticas, aunque solo sea porque el argumento 

"no se aplica al japonés o al coreano, en los que varios de los números del uno al nueve son polisilábicos"

 Más bien, al contrario,

"aprender a escribir chino requiere un nivel tan intenso de concentración y memorización que cualquier habilidad que se base en esas cualidades es, por definición, apta para que la disfruten con más facilidad los que ya escriben chino"

A LA ESCUELA, CON EL LAPTOP, NO CON LOS LIBROS DE TEXTO

The Economist (requiere suscripción)

"By 2012 the Rwandans want to be supplied with... advanced laptops... These will be made from a single piece of plastic. They will be waterproof, harder to break, have colour screens, yet could cost as little as $75 each. With prices that low, say the Rwandans, children might be able to keep one laptop through their entire school career. Schoolwork, textbooks and a library of other books and applications would be stored in them, with screens designed to be readable in bright sunshine and to use minimal power in huts without electricity at night".

Si los libros de texto de un niño español cuestan 200-300 euros por curso escolar ¿por qué no se venden ordenadores portátiles con los textos ya incluidos. Ni que decir tiene que las posibilidades de utilizar videos, fotografías y todo internet para estudiar son enormes. En la escuela solo tendrían que tener papel y boli para escribir; el profe podría enviar los deberes a los niños electrónicamente de manera que los padres solo tendrían que abrir el ordenador al llegar el niño a casa para estar perfectamente informados. Además, ganaríamos en salud escolar: los niños no tendrían que ir tan cargados al cole.

FUGA DE CEREBROS DE ITALIA

Milano, 9 dicembre 2009

negli ultimi anni centinaia di migliaia di giovani italiani sono emigrati all’estero, per fuggire dal Paese più immobile d’Europa. Un concentrato di immeritocrazia, nepotismo e gerontocrazia che ha pochi pari nel Vecchio Continente. Un Paese che, dati alla mano, preferisce parcheggiare i propri giovani – le forze più creative e innovative della società –, relegandoli in angoli spesso scomodi, tra lavori precari e un welfare state a quasi totale carico della famiglia di origine, anche per questo l’Italia non è Europa. I protagonisti del progetto “La Fuga dei Talenti” Vi scrivono la seguente lettera, per chiedervi aiuto. Avviate voi per primi, con l’autorità morale di cui godete, il cambiamento. Rendete questo Paese un luogo dove i giovani possano vivere e affermarsi solamente sulla base del proprio merito, senza bisogno di parentele e cooptazioni. Rendete l’Italia una democrazia finalmente compiuta.

Tremendo. No sé si es verdad que cientos de miles de italianos han emigrado al extranjero en los últimos años. No sería difícil comprobar, por ejemplo, si hay más economistas italianos en universidades europeas y americanas que franceses o españoles-portugueses. Seguramente es así.

Lo de la gerontocracia es una cosa muy italiana.

NO EXPLICAR CUÁNTO CUESTA EL AUDITOR INFRINGE EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 ha aplicado la doctrina de la relevancia para valorar si debe anularse un acuerdo social por infracción del derecho de información. Se trataba del acuerdo para designar auditor. Un socio había hecho varias preguntas a los administradores al respecto. Y la Audiencia revoca la sentencia de instancia, afirmando la infracción del derecho de información en los siguientes términos

"Consideración distinta merece la contestación dada a la pregunta 4, pues, versando esta sobre un extremo esencial, no alcanzó la respuesta dada los umbrales mínimos para entender satisfecho el derecho de información del apelante. En dicha pregunta se indagaba sobre el "coste en términos directos e indirectos que van a suponer la realización de la auditoría para la sociedad y su comparación con los valores de mercado en términos de honorarios profesionales para este tipo de actuaciones profesionales", a lo que la presidenta de la junta contestó que "los costes para la sociedad serán inferiores a las otras propuestas y que facilitará al señor Lominchar la proposición económica". Sin perjuicio de los aditamentos con que se acompaña, la pregunta sobre el coste que va a suponer a la sociedad la contratación de los servicios de auditoría entra plenamente dentro de la lógica de las cosas, habida cuenta de la transcendencia del dato para la formación de criterio sobre la propuesta que se sometía a la aprobación de la junta. No se trata, por otra parte, de una información rebuscada, difícil de conseguir o fuera del alcance de aquel a quien se solicita, sino todo lo contrario, resultando cuando menos incomprensible que quien formuló la correspondiente propuesta (los administradores) no acudiese a la junta con dicho dato. La conclusión que de todo ello deriva es que el derecho de información del apelante no fue debidamente atendido, habiéndosele vedado sin justificación aparente la posibilidad de participar con suficientes elementos de juicio en el proceso de conformación de la voluntad social".

La Audiencia va más allá porque considera insuficiente la promesa del administrador de facilitar por escrito posteriormente el dato, ya que los administradores disponían de esa información en el momento de la Junta.

RETRIBUCIÓN ABUSIVA DEL ADMINISTRADOR SOCIAL

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2009 se une a la creciente tendencia de los tribunales a cortar los abusos por parte de socios mayoritarios - que controlan la sociedad también desde su posición de administradores - consistentes en apropiarse de una parte significativa de los beneficios - ingresos - sociales por vía de "autoasignarse" retribuciones desproporcionadas a través de los acuerdos sociales correspondientes. Lo más interesante es el análisis de los indicios del carácter desproporcionado de la retribución.  Dice la Audiencia que

"la fijación de una retribución a favor del administrador para el ejercicio 2006 por importe de 216.364,35 euros lesiona manifiestamente el interés de la sociedad a la vista de que endicho ejercicio la cifra de negocios de la entidad fue de 30.284,04 euros (folio 608), por lo que dicha retribución resulta completamente desproporcionada en relación a la actividad y dedicación prestada por el administrador al desempeño del cargo en atención, precisamente, a tan reducida cifra de negocios. Es más, analizadas las cuentas del citado ejercicio, se comprueba que el patrimonio de la sociedad está integrado esencialmente por terrenos adquiridos sobre los que no se realiza promoción alguna, créditos frente a socios y administradores (3.223.743,79 euros) y una importante inversión en renta fija (3.989.905,42 euros). La fijación de una retribución tan elevada es perjudicial para los intereses de la sociedad porque produce una injustificada disminución del patrimonio social, beneficiando paralelamente al administrador, que también tiene la condición de socio, el cual percibe una muy elevada retribución, absolutamente desproporcionada con la dedicación al desempeño del cargo requerida por tan exigua actividad social, lo que determina la nulidad del acuerdo impugnado.

Y más interesante aún es que la Audiencia decrete la irrelevancia del hecho de que

"en ejercicios anteriores se hubiera fijado una retribución similar no impide analizar la aprobada para el ejercicio 2006 a la vista de las circunstancias concurrentes en dicho ejercicio. Este hecho sólo impide analizar en esta sede los acuerdos por los que se aprobó la retribución del administrador para otros ejercicios sociales y sin que pueda quedar justificada la retribución por actividades realizadas en ejercicios pasados en los que el administrador percibió la correspondiente remuneración".

Y, mejor aún, para los demandantes (por la condena en costas):

"La declaración de nulidad del acuerdo impugnado determina la íntegra estimación de la demanda, siendo irrelevante que se declare la nulidad por uno solo de los motivos alegados y sin que proceda ordenar la cancelación de ningún asiento registral al no ser inscribible el acuerdo impugnado".

PAGOS EN ESPECIE A SOCIOS Y ADMINISTRADORES: HAY QUE REFLEJARLOS EN LAS CUENTAS. LA "SEQUÍA DE DIVIDENDOS" PUEDE SER ABUSIVA

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2009 tiene interés por varios motivos. El primero es que reprocha al Juez de lo Mercantil la falta de motivación. Estaría bien hacer un estudio empírico - utilizable en la evaluación personal de los jueces - las veces que se revocan sentencias de un Juez porque el órgano de apelación o casación admiten recursos contra sus resoluciones por falta de motivación. A través de tal estudio, no se evitarían las sentencias de mala calidad, pero sí las de pésima calidad, esto es, las que no explican las razones que llevan a un Juez a resolver como lo hacen. Lo cual es especialmente reprochable para el Juez si tenemos en cuenta que basta una "motivación escueta" para que la sentencia no sea revocable por tal motivo.

En cuanto al fondo, lo interesante es que considera que se infringe el principio de imagen fiel de las cuentas - y, por tanto, el acuerdo de aprobación de las mismas por la Junta es nulo- si no se contabilizan adecuadamente pagos en especie al administrador y a su madre (socia):

"pues el mismo está disfrutando del uso de una vivienda de la sociedad por un precio inferior al de su alquiler en condiciones de mercado... y sin pagar nada por los consumos de energía eléctrica y agua, ... Asimismo la socia Dª Irene , madre del administrador único y viuda del antiguo director, disfruta del uso de un piso social de unos doscientos metros sin pagar renta ni merced alguna por él y con los gastos de agua y luz cubiertos por la sociedad, para la que está prestando servicios retribuidos como enfermera. Se trata, por tanto, de retribuciones en especie... que la sociedad está satisfaciendo"

Parece evidente que, sin el consentimiento de todos los accionistas, estas atribuciones patrimoniales a un socio y al administrador son nulas por incurrirse en autocontratación o, en general, en transacciones con parte relacionada con el administrador por parte de éste, grupo de casos señero de conducta desleal (art. 127 ss LSA). Pero, en el caso, la Audiencia dice que

"No se trata aquí de cuestionar la regularidad de tales retribuciones sino de afirmar la necesidad de que las mismas, cuantificadas por el informe pericial en una cifra no desdeñable, sean correctamente contabilizadas y mencionadas además, cuando proceda, en la memoria, pues tienen incidencia en la situación de la sociedad y carece de causa que se pretenda que permanezcan ocultas, lo que resulta trascendente no sólo para los propios socios sino también para terceros que consultasen la información a través del Registro Mercantil. Por eso el Tribunal Supremo ha señalado (sentencia de 18 de noviembre de 2002 ) que la constatación de la existencia de pagos ocultos afecta a la imagen fiel que deben transmitir las cuentas".

Y añade que ni el hecho de que los demás socios supieran de la percepción de tales beneficios en especie ni que existiera un antiguo acuerdo de la Junta autorizando "la ocupación y uso de los inmuebles" (lo que no significa que se legitimase el precio cobrado y la asunción de los costes por la sociedad) justifique la deficiente contabilización de los mismos. real, por falta de reflejo y publicidad. La consecuencia es la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas.

La parte más interesante es la relativa a la impugnación del acuerdo de no repartir dividendos. La sentencia comienza diciendo que, declarada la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas, queda anulado el de no repartir dividendos, porque es dependiente de aquél. Pero entra a analizarlo "para prevenir litigiosidad futura" y reitera la business judgment rule (los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales) y la doctrina sobre acuerdos de no repartir dividendos que son abusivos:

El alegato del recurrente se sostiene en que con tal acuerdo social se estaría privando al socio minoritario de su derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, al padecer una retención sistemática de los dividendos por imposición abusiva de la mayoría social, ya que al cierre del ejercicio 2005 no existía ninguna necesidad de acordar que se llevasen a reservas los beneficios obtenidos por MOREJON SA. Cuando el juez se enfrenta a este tipo de alegaciones debe ser cuidadoso, pues ello no le debe conducir a interferir en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad s). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión, y no puede exigirse una prueba que justifique la adopción de dicha decisión empresarial, que supone un ámbito de libertad de la sociedad en el que el juez no puede entrar".

A continuación, recuerda que la libertad de la Junta para reservar los beneficios viene limitada por el abuso de derecho (reserva sistemática de los beneficios y privación de facto del derecho de los socios a participar en el reparto de las ganancias sociales) y concluye que no hay suficientes datos para afirmar que la decisión de reservar, un año más, los beneficios fuera abusiva porque la sociedad había acordado un reparto en 2002 (los acuerdos impugnados son los de la Junta de 2005)

"lo que puso fin a una racha de años anteriores en los que no se había hecho. El que con posterioridad, tras poner fin en 2002 a ese período de sequía, durante tres ejercicios seguidos se haya acordado la aplicación a reservas de los beneficios sociales no supone, a juicio de esta Sala (al igual que apreciamos en la sentencia de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2009 ), un abuso de derecho, pues consideramos que no se trata de un número sucesivo de ejercicios sociales suficientemente significativo como para revelar un sistemático bloqueo de carácter abusivo que no pudiese responder a otra finalidad que perjudicar al socio minoritario".

Es alentador que se señale que la discrecionalidad de la Junta en el acuerdo de aplicación del resultado no puede tener como efecto privar a los socios de su derecho a participar en las ganancias sociales. Y no hay nada que objetar a la valoración de la "sequía trianual" como insuficiente para afirmar la existencia de abuso de derecho por el mayoritario. A nuestro juicio, salvo que existieran circunstancias añadidas. Por ejemplo, que el reparto de 2002 hubiera venido precedido de años sin reparto y que no fuera significativo en proporción a los beneficios atesorados; que la sociedad tuviera un exceso de reservas; que no hubiera prevista inversión alguna que justificase la reserva etc. Téngase en cuenta que, de los hechos narrados se deduce que los socios impugnados no eran asalariados de la empresa y el administrador y su madre percibían emolumentos en dinero y en especie de la misma. De manera que los incentivos de los segundos para no repartir dividendos si pueden "llevárselos" por la vía de utilizar el patrimonio social en su beneficio exclusivo son muy elevados.