Con educación e infinito cansancio

“Sólo en términos dilatorios cabe comprender la promoción de un recurso de apelación absolutamente carente de apoyo jurídico alguno”.

SAP Murcia, 9 de septiembre de 2010

Otra de ascensores y comunidades de propietarios: esta vez gana la comunidad aunque no como habría merecido SAP Salamanca 9-IX-2010

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 9 de septiembre de 2010. Que Salamanca es parte de la España profunda es indiscutible, pero que se cite a Castán Tobeñas para hablar de los contratos de adhesión es un poco demasiado

se ha de significar que por contratos de adhesión se entienden aquellos en que el contenido, o lo que es lo mismo, las condiciones de reglamentación son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contrayente no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente (Castán Tobeñas).

La Comunidad de Propietarios resuelve el contrato por “el precio excesivo de mantenimiento de los ascensores”. La cláusula dudosa es la que establece una duración (¡oh casualidad!) de 10 años para el contrato de mantenimiento. Al Juez no le parece excesiva dado que se trata del

“mantenimiento de nada menos que seis ascensores, lo que puede implicar para la empresa prestadora del servicio de la necesaria instalación de una infraestructura y contratación de personal para ello”.

Que se lo apunten los de laboral: para poner en marcha la infraestructura de personal y material necesaria para mantener seis ascensores, hay que tener una previsión temporal de 10 años. El Presidente de la Comunidad no acudió al juicio (costes de agencia) de manera que

“tampoco se ha probado suficientemente y precisamente por desidia de la Comunidad demandada, si realmente este plazo vino impuesto obligatoriamente por la empresa y si no era posible acudir a otras de las muchas empresas de mantenimiento de ascensores que existen en el mercado”.

Y, a continuación, una ingenuidad (“a mi no me dan miedo las balas, sino ¡la velocidad que cogen cuando las disparan!”)

El problema por lo tanto no es el de la duración del contrato, sino el de las consecuencias de la rescisión unilateral del mismo, ya que la citada cláusula seis establece que en este caso la parte que rescinda indemnizara a la otra parte con un importe equivalente a las cuotas pendientes de vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada. En base a esta cláusula la demandante ejercitará la acción de reclamación de nada menos que 38.164 € que corresponde a 58 meses (desde julio de 2007 a mayo de 2012) a razón de 658 euros, sin incluir el IVA.

Lo que es “evidentemente” abusivo.

“al establecerse una cláusula penal desorbitada, que no parece justificada suficientemente, por mucho que la empresa precise contar con personal cualificado, operarios, en unas determinadas proporciones según el número de aparatos elevadores de los que debe hacerse cargo, así como de material y repuestos suficientes. Los supuestos perjuicios económicos deben probarse, sin que sea de recibo hacer consideraciones de carácter general y cuantificarlos en el equivalente al servicio dejado de prestar durante casi cinco años, puesto que en menor lapso de tiempo puede la empresa adaptarse perfectamente a las nuevas circunstancias que para ello puede suponer dejar de mantener seis ascensores. En su recurso la demandante se refiere a la orden de 23 de septiembre de 1987, según la cual a nivel provincial las empresas conservadoras contarán al menos con un operario cualificado con categoría de oficial por cada 75 aparatos o fracción a conservar y dispondrán además un local con teléfono, repuestos y demás medios necesarios para atender eficazmente su trabajo.

Yo creo que esa OM de 23-IX-1987 está derogada y derogada. Pero, en todo caso, esos requisitos de “infraestructura” constituyen una barrera de acceso al mercado, notable.

Al Juez le parece que hay que reducir la cláusula y considera 18 meses como suficiente.

Así las cosas, y constituyendo la citada cláusula una auténtica cláusula penal, que aparecen reguladas en los artículos 1152 y siguientes del Código Civil , éste Tribunal puede hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del mismo código , modificando equitativamente la pena, puesto que evidentemente la misma es abusiva al obligar al pago de una indemnización evidentemente desorbitada para lo que puede ser el perjuicio normal sufrido por la empresa de mantenimiento de ascensores. Si tenemos en cuenta que se pactó una duración de 10 años, que se han prestado servicios durante cinco años y un mes, resolver el contrato cuatro años y 11 meses antes de la fecha de duración pactada, se considera absolutamente razonable y ajustado a la realidad el conceder a la empresa de elevadores una indemnización que en modo alguno puede ser superior a los 18 meses de indemnización, es decir a 11.844

Lo lógico hubiera sido calificar como nula la cláusula de duración de 10 años, entender que el contrato era de duración indefinida (por anulación de la cláusula de duración) y considerar que, habiendo durado ya más de 5 años, la Comunidad de propietarios podía terminarlo ad nutum preavisando con un mes. El Juez finaliza reconociendo que, en este tema, las Audiencias han ido cada una por su lado.

Legitimación activa de sociedades disueltas y otras cuestiones de incumplimiento de un contrato de franquicia

por cuanto la demanda se interpuso dos días antes de la fecha del acuerdo de liquidación, por tanto, cuando todavía estaba en trámite de disolución. Además, la sociedad otorgó poder para personarse y pleitear en el presente proceso, lo que pone de manifiesto un acto propio de subsistencia de la entidad… Además, no puede desconocerse que el artículo 264 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza… No puede tenerse por extinguida una sociedad sin que se proceda a la correspondiente cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil...Lo expuesto pone bien de manifiesto que se trata de supuesto de sociedad en liquidación y no de sociedad plenamente inexistente al tiempo de iniciarse el pleito ...Por tanto, la recurrente conserva su personalidad jurídica y con ello su capacidad procesal y posición deudora frente a los acreedores (Sentencia de 14 junio 2000 ), tratándose de una personalidad controlada, ya que actúa no precisamente para la realización del objeto social, sino para la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes (Resolución de la Dirección General de Registros de 17-9- 1997) a efectos de depurar y fijar definitivamente el patrimonio social, por lo que los liquidadores deberán dar debido cumplimiento a las obligaciones contraídas de antemano y realizar las operaciones irresueltas...".

También analiza si se aplica al caso la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos

si bien es numerosa la jurisprudencia que identifica el retraso desleal o ejercicio tardío desleal como conducta contraria a la buena fe (SS. TS. 21 de mayo de 1982, 4 de julio de 1997, 1 de marzo de 2001, 19 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2007, 29 de enero de 2010 ), sin embargo, tal doctrina es aplicable a supuestos en que la falta de acción se produce por un largo periodo de tiempo sin formular reclamación alguna, solo en estos casos cabe el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio con base en la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. Por el contrario, en el presente supuesto, al margen de la ausencia de los presupuestos fácticos antes expuestos, es evidente que tampoco puede hablarse de un largo periodo de tiempo entre el cese en la prestación de los servicios (2007 ó incluso si fuera 2005) y el momento del planteamiento de la reclamación judicial (2008) precedido de una reclamación extrajudicial efectuada en el 2007.

Es irrelevante que el contrato de franquicia no se haya documentado por escrito

…es evidente que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio", (art. 1254 CC ) y no siendo en el caso presente esencial la forma, es patente la intrascendente del hecho de que no llegase a documentarse y firmarse el contrato de franquicia y sí solo un precontrato.

El plan de negocio incluido en la información precontractual

no constituye propiamente una obligación contractual que asuma el franquiciador sino solo una previsión o proyección de la evolución del negocio que puede resultar con mejor o peor éxito. Al no constituir parte del contrato es evidente que no puede esgrimirse el mismo como alternativa defensiva frente al propio incumplimiento

la prescripción se interrumpió, a pesar de no haberse acreditado la recepción del fax

Ciertamente la reclamación interruptiva, como declaración de voluntad, aunque no tenga carácter negocial, es calificado como "acto recepticio", en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario, y así lo han declarado la jurisprudencia (SS. TS. 13 de octubre de 1994 y 24 de diciembre de 1994 ). Ahora bien, para que se produzca la eficacia interruptiva del requerimiento extrajudicial basta con que la voluntad del acreedor se manifieste o exteriorice a través de un medio idóneo para transmitir al destinatario el conocimiento de la reclamación, y que su traslado a éste haya tenido lugar de manera eficaz e idónea para producir el resultado esperado (el conocimiento por el deudor de la reclamación). Como dice la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de mayo de 2008 , "la doctrina del Tribunal Supremo establece que hay que considerar recibida dicha declaración, aún en el supuesto de la falta de recepción del documento que así lo contenga, cuando no estaba en la potestad del que la emite, y sí del destinatario, el conseguir tal conocimiento y no llegó a su conocimiento por causa totalmente imputable a él (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.976 y 29 de septiembre de 1.981 )"…  Y así lo dice la sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 24 de diciembre de 1994 , antes mencionada: "Si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el artículo 1973 del Código Civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción".

Y dejar un burofax en el establecimiento cerrado es suficiente

El burofax remitido por la actora se dirigió al negocio regentado por la demandada y, aun cuando estuviese transitoriamente cerrado es lo cierto que consta que fue dejado aviso postal de la existencia del burofax, poniéndose así a su disposición el mismo y, con ello, su recepción. El hecho de que la demandada no pasase a recoger el documento, pese a su noticia, no puede interpretarse, conforme señala la jurisprudencia citada y la sentencia de instancia "en sentido favorable a sus intereses". La omisión en la recepción, sea dolosa o por falta de diligencia, y, con ello, de la ausencia de conocimiento de la reclamación, es causa imputable al deudor y, en consecuencia, puede entenderse efectuado el requerimiento a pesar de que no se hubiera producido la recepción efectiva de la reclamación

Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, 10 de septiembre de 2010

Conflicto entre socios y expresión de una causa falsa en un reconocimiento de deuda

Un socio reclama a la sociedad sobre la base de un reconocimiento de deuda por ésta. Se dice que el socio había prestado dinero a la sociedad. El socio prestamista era, a la vez, administrador de la sociedad. Se divorcia, la sociedad pasa a ser administrada por su mujer y su hija y reclama a la sociedad unas cantidades que dice haber prestado a la sociedad. La sociedad era de mera tenencia de bienes y se ve que el marido hacía y deshacía. Se guardó unos reconocimientos de deuda que ahora pretende ejecutar. Se desestima la demanda y el recurso de apelación. La AP de Madrid dice que

tal argumentación lo que pondría a lo sumo de manifiesto es que habría
existido una relación de cuenta corriente entre sociedad y socio y que lo que en realidad se estaría reclamando es un saldo deudor para la sociedad y acreedor para el socio, siendo así que ello no fue el contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, puesto que una cosa a efectos procesales y probatorios es la reclamación de la amortización de un préstamo con sus intereses y otra muy distinta la realización de una liquidación de cuenta entre dos partes en la que han de probarse las sucesivas aportaciones (como las define el recurrente) y extracciones, de manera que la defensa en uno u otro caso en muy diferente y desde luego muy distinta la causa contractual en cada caso.

Por ende, aunque pudiera existir una causa en la realidad de una deuda, lo que es cierto es que el documento de reconocimiento de deuda en concepto de préstamo carece de causa alguna, no existe préstamo y por ende nada puede reclamarse con tal fundamento; y tan es así que el demandante recurrente no ha aportado acreditación
alguna de las cantidades que, en distintos momentos, afirma haber entregado a la sociedad en concepto de préstamo amortizable con sus intereses (elemento real constitutivo del préstamo que se afirma existente) y que determinaría la perfección del contrato, por lo que afirmando la demandada que nunca existió tal préstamo sino en su caso atribución a la sociedad de gastos que incumbían al recurrente y que ésta no debía sufragar, se ha probado que lo existente es en su caso una relación de cuenta distinta a la de préstamo y por ende que la causa presumible derivada del contrato de reconocimiento de deuda no es tal, no existe y por ende no es exigible en el concepto reclamado suma alguna.

SAP Madrid 13-IX-2010

Aségurate de saber a quién demandas

Los demandantes lo hacen a

D. Evaristo , añadiéndose lo siguiente: "quien actúa en el tráfico mercantil bajo el nombre comercial de Supermercados Solofresco". Y, en el suplico se solicitaba la condena del "demandado D. Evaristo , titular del establecimiento Supermercados Solofresco"

Se destima la demanda y en el recurso de apelación, la Audiencia estima el recurso por falta de legitimación pasiva

Y, evidentemente no vale la explicación que, a modo de excusa de los demandantes, ofrece la sentencia de instancia, expresiva de que "no se puede exigir a los actores un nivel de conocimiento tan exhaustivo del nombre comercial y de la entidad que de facto regenta la explotación situada en la parte superior de su bajo". Claro que podría exigírseles, cuando han tenido a su disposición un mecanismo procesal destinado justamente a tal fin y tan sencillo como las diligencias preliminares: repárese en que el art. 256. 1. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que todo juicio podrá prepararse, por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de septiembre de 2010. La cuantía de la condena era de unos 900 euros.

¡Que le den a la empresa de telecomunicaciones!

Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 14 de septiembre de 2010

Efectivamente, tal como se deriva del contrato aportado no tanto con el escrito inicial (de procedimiento monitorio) sino después, ya en juicio (lo que sin duda supuso ya una irregularidad que al menos limitó las posibilidades de defensa del ahora recurrente, si no conoció hasta el mismo momento del juicio la base contractual por la que se le reclamaba, cuando fácilmente pudo aportarse el contrato junto con el escrito inicial de demanda), quien contrató con la demandante (servicio de telefonía o de internet, lo que no se deriva claramente del contrato de adhesión proporcionado por quien ahora lo invoca a su favor) fue otra persona distinta al apelante, aunque éste firmara siempre por cuenta ajena, como reconoce la propia entidad demandante y también la propia Sentencia, por lo que el obligado al pago invocado es quien contrató, y no el demandante que se limitó a actuar en su nombre, luego la condena a éste es indebida al no tener la responsabilidad individual que se le reclama, esto es, carece de la "legitimación pasiva" u obligación reclamada, por incumbirle a otro, no demandado, por lo que debe ser absuelto por éste solo motivo, sin necesidad de examinar las otras causas de oposición a la condena, sin perjuicio del crédito que pueda incumbir a la demandante contra la entidad contratante.

Todo ello, al margen de la ambigüedad del contrato aportado (propiciado por la demandante que ahora intenta servirse de él, contra lo previsto en el art 1288 del Código Civil ), donde no consta claramente si se contrata servicio de telefonía (que es el precio reclamado en ésta litis) o de transmisión de voz mediante internet (como alega el demandado) cuya ausencia de suministro o falta de servicio invocado por dicho consumidor no cuestiona la entidad demandante y que determina también un grave incumplimiento legitimador del impago.

Derecho de información SSTS 23 y 26 de julio de 2010

No hay ejercicio abusivo del derecho a impugnar:

“dado el reducido tiempo concedido a los socios para poder consultar en la oficina de la sociedad la documentación correspondiente y el hecho de hallarse cerrada cuando el socio intentó examinar la contabilidad, no cabe hacer recaer sobre el socio impugnante las consecuencias negativas de no haber podido efectuar la consulta de la documentación pertinente. Las excusas deslizadas en el pleito por la parte demandada carecen de consistencia; bien por razones probatorias, como la relativa a que el socio conocía que el día que se presentó en la oficina ésta estaría cerrada por tener que ausentarse el administrador Dn. Marcial , lo que por lo demás no obstaba a que se proveyera a la presencia del administrador o de empleado idóneo; bien por constituir exigencias sin soporte estatutario ni en el orden del día, como el de falta de aviso con antelación de la visita. Fue la parte demandada la que estableció el horario para hacer factible el deber de información, y fue ella la que no lo cumplió al tener la oficina cerrada, sin que sea apreciable la existencia de mala fe o de actuación abusiva del socio demandante por el hecho de no haber intentado la información otro día, dada la necesidad de asistirse de un asesor, por tratarse de consulta de cuentas, y el brevísimo espacio de tiempo que restaba hasta el día de la Junta.

Pero no son nulos todos los acuerdos de la Junta sino solo los relacionados con el derecho de información infringido.

la comparecencia en la Oficina de la sociedad el día 18 de junio de 2.002, a las 17 horas, lo fue con la intención de examinar la contabilidad correspondiente al ejercicio económico del año 2.001, y por ello, al circunscribirse el ámbito del derecho de información ejercitado al examen de las cuentas, a tal aspecto debe limitarse la infracción del art. 86.2 de la LSRL , y, consiguientemente, declararse nulo el acuerdo relativo al punto 6 del orden del día con exclusión de los demás.

En CENDOJ, http://sentencias.juridicas.com/ todavía no la ha incluido.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-VII-2010 aclara cuándo hay ejercicio abusivo del derecho de información

Faltó por tanto, en el socio demandante, una mínima colaboración por su parte que demostrara verdadero interés en la información, ya que si se pretende un examen total y exhaustivo de la actividad social durante el ejercicio correspondiente a las cuentas objeto de examen por la Junta, y además en comparación con el ejercicio anterior, no es exigible al órgano de administración que antes de celebrarse la Junta General remita al socio absolutamente toda la documentación correspondiente a la actividad social, original o por fotocopia, ni que durante la celebración de la Junta aclare al detalle lo que esté necesitado de una previa consulta de toda esa misma documentación. En suma, el derecho de información del socio, en casos como el presente, tiene un correlativo deber de mínima colaboración por su parte que el demandante no cumplió al prescindir, por su sola voluntad, de consultar en el domicilio social todos los documentos originales que podían interesarle para preparar la larguísima serie de preguntas que presentó durante la celebración de la Junta General.

Aquí, hasta el Gobierno es “antisistema”

Spain’s problems are not those of Greece (debt) or Ireland (banks). They are structural, and none is more pressing than the labour market. The 20 per cent unemployment rate suggests – to put it mildly – that the Spanish labour market isn’t working. Yet trade unions marched through Madrid on Wednesday in indignation at the half-hearted reforms introduced so far. The union stance will discourage the Socialist party government, which relies on support from two small regional parties, from going much further.

Y, lo peor, el establishment intelectual y político español es mayoritariamente anticapitalista y se siente casi fuera del “sistema”. El Gobierno sólo adopta medidas ortodoxas cuando la presión de los mercados y de los Gobiernos europeos le resulta insoportable y da todos los pasos atrás que puede una vez adoptadas las medidas. Los presupuestos presentados son pavorosos. El Estado dedica prácticamente todo lo que ingresa a pagar intereses de deuda, pensiones, salarios públicos y prestaciones por desempleo. Para todo lo demás “mastercard” Economic misfortune falls upon countries that fail to heed the consequences of excessive debt accumulation.. Y entre intelectuales públicos y opinadores sigue siendo dominante la opinión de que España tenía como alternativa la de gastar y gastar más.

Y (vía The Economist) la BBC ha encargado una encuesta en muchos países del mundo, en la que se contiene el siguiente gráfico sobre lo que la gente cree que el gobierno debe hacer para reducir el déficit. Fíjense en lo que dicen los españoles: solo un 9 % dice que se suban los impuestos y un 75 % dice que se reduzcan los servicios.

Sugerencias: RTVE (cerrarla o privatizarla o cobrar un impuesto a cada español), televisiones autonómicas y locales (cerrarlas, privatizarlas o cobrar un impuesto a cada habitante de la comunidad autónoma o del municipio para financiarlas), AENA (privatizar los aeropuertos uno a uno, cerrando los no rentables salvo que los financie la región o ciudad con un impuesto a los ciudadanos de la ciudad o región y privatizar el control aereo); correos (privatizarlo); Adif (privatizar Renfe); loterías del estado (dar concesiones a particulares). Reorganización del sector público autonómico: prohibición a las CC.AA de constituir sociedades anónimas o tomar participación en sociedades mercantiles (sometimiento pleno al Derecho administrativo en toda su actividad); supresión de las autoridades de competencia regionales; supresión de los consejos económico-sociales; supresión de los consejos de la juventud; supresión de los consejos consultivos de consumidores; eliminación de los servicios locales que se prestan en competencia con servicios de la comunidad autónoma…

Blog alemán de Derecho de la Competencia

Un blog alemán de derecho de la competencia que está muy bien

Más sobre Ebay vs. Craiglist

Del análisis jurídico que contiene la sentencia resulta de mucho interés el status quaestionis que recoge el Juez sobre la validez de las llamadas poison pills, es decir, las decisiones de los administradores – en Europa son imposibles porque los administradores no tienen tales competencias y porque son contrarias al principio de igualdad de trato de los accionistas – consistentes en establecer que si un solo accionista supera un determinado porcentaje del capital social, se pondrá en marcha una ampliación de capital gratuita o a un precio muy bajo cuyas acciones podrán suscribir los accionistas, todos menos el accionista que haya superado ese porcentaje del capital social. El efecto sobre el accionista que pretende hacerse con el control de la compañía es devastador porque ve diluida su participación (ya que no suscribe su parte proporcional de las nuevas acciones) sobre todo en términos económicos, porque las nuevas acciones se han emitido por debajo de su valor real cuando no se han entregado gratuitamente. Lo interesante para Europa es que los tribunales de Delaware han considerado legítimas las poison pills cuando constituyen una medida de defensa frente a una “OPA coactiva”

Dice el juez Chandler,

For example, the Delaware Supreme Court originally validated the use of a rights plan (una poison pill) so that boards could protect target stockholders from two-tiered, front-end loaded, structurally coercive offers… use the protection of a rights plan to respond to an underpriced bid, counter the tender offeror’s timing and informational advantages, and force the hostile acquirer to negotiate with the board (See City Capital Assocs. v. Interco Inc., 551 A.2d 787, 798 (Del. Ch. 1988) (“If [a board’s determination of price inadequacy] is made in good faith . . . it alone will justify leaving a poison pill in place, even in the setting of a noncoercive offer, for a period while the board exercises its good faith business judgment to take such steps as it deems appropriate to protect and advance shareholder interests in light of the significant development that such an offer doubtless is. That action may entail negotiation on behalf of shareholders with the offeror, the institution of a Revlon-style auction for the Company, a recapitalization or restructuring designed as an alternative to the offer, or other action.”) (citation omitted). Cf. Paramount Commc’ns, Inc. v. Time Inc., 1989 WL 79880 (Del. Ch. July 14, 1989), aff’d, 571 A.2d 1140 (Del. 1990)…

What remains fairly litigable is the degree to which a board can keep the shield of a rights plan in place under the situationally specific circumstances of a given case.

A board similarly can use a rights plan creatively to protect the value of a corporate asset for the benefit of its stockholders See, e.g., Selectica, Inc v. Versata Enters., Inc., 2010 WL 703062 (Del. Ch. Feb. 26, 2010) (declaring valid a board’s decision to adopt and deploy a poison pill with a low trigger of 4.99% in an effort to preserve the company’s right to use its tax-advantageous net operating losses)… or to block a creeping takeover See, e.g., Yucaipa, 2010 WL 3170806; Louisiana Mun. Police Employees’ Ret. Sys. v. Fertitta, 2009 WL 2263406, at *5 (Del. Ch. July 28, 2009) (noting that although a board must have been aware of defendant’s creeping takeover, the board did nothing to stop the accumulation of shares, such as reach a standstill agreement or adopt a rights plan). Cf. Ivanhoe Partners v. Newmont Mining Corp., 535 A.2d 1334 (Del. 1987) (holding that a comprehensive defensive scheme— consisting of a dividend, a standstill agreement, and a street sweep—met the Unocal test for a reasonable and proportional response to a perceived threat to the corporation).

Y añade que, en lo que conoce, el caso Craiglist constituye el primero en el que se usa una poison pill en una sociedad cerrada, esto es, en una sociedad con pocos socios y que no cotiza en Bolsa donde tienen justificación las poison pills precisamente para resolver problemas de acción colectiva de los accionistas dispersos:

In cases involving rights plans to date, Delaware courts have typically and understandably approved the use of rights plans to remedy the collective action problems that stockholders face, including but not limited to the classically coercive prisoner’s dilemma imposed by a two-tiered offer. At the same time, Delaware courts have guarded against the overt risk of entrenchment and the less visible, yet more pernicious risk that incumbents acting in subjective good faith might nevertheless deprive stockholders of value-maximizing opportunities.

Y, más adelante, se ocupa de si “defender una cultura corporativa” determinada puede ser suficiente justificación para poner en marcha una píldora envenenada. Lo que dice está muy bien (cómo usar un precedente y compararlo con el caso que se está juzgando)

It is true that on the unique facts of a particular case—Paramount Communications, Inc. v. Time Inc.—this Court and the Delaware Supreme Court accepted defensive action by the directors of a Delaware corporation as a good faith effort to protect a specific corporate culture.102 It was a muted embrace. Chancellor Allen wrote only that that he was “not persuaded that there may not be instances in which the law might recognize as valid a perceived threat to a ‘corporate culture’ that is shown to be palpable (for lack of a better word), distinctive and advantageous.” This conditional, limited, and double-negativeladen comment was offered in a case that involved the journalistic independence of an iconic American institution. Even in that fact-specific context, the acceptance of the amorphous purpose of “cultural protection” as a justification for defensive action did not escape criticism

Y añade que, en todo caso, tiene que existir alguna relación entre el objetivo de la actuación de los administradores - “proteger la cultura corporativa” (pero “Giving away services to attract business is a sales tactic, however, not a corporate culture”) frente a un depredador – y el bienestar de los accionistas, esto es, el interés social en sentido estricto como interés de todos los accionistas en maximizar el valor de su inversión:

More importantly, Time did not hold that corporate culture, standing alone, is worthy of protection as an end in itself. Promoting, protecting, or pursuing nonstockholder considerations must lead at some point to value for stockholders. When director decisions are reviewed under the business judgment rule, this Court will not question rational judgments about how promoting non-stockholder interests—be it through making a charitable contribution, paying employees higher salaries and benefits, or more general norms like promoting a particular corporate culture—ultimately promote stockholder value. Under the Unocal standard, however, the directors must act within the range of reasonableness

Es decir, una vez más, los jueces resuelven sobre la base de distribuir la carga de la argumentación: el juez da el beneficio de la duda a los administradores y acepta, en principio, que cualquier actuación de éstos, aunque no esté aparentemente relacionada con el bienestar de los accionistas y lo esté más claramente con el bienestar de otros grupos de interesados, es una actuación conforme con el interés social si no se toma en una situación de conflicto de interés o no le beneficia personalmente, porque puede beneficiar a los accionistas en términos generales. Ahora bien, si no se ve razonablemente cómo puede acabar beneficiando a los accionistas una medida de cierta entidad, la impugnación tendrá éxito. Por ejemplo, hacer una donación a una ONG es legítimo sin más mientras que regalar el principal activo de la compañía a las Hermanas de la Caridad requiere de un gran esfuerzo argumentativo por parte de los administradores para ser aceptada como conforme con el interés social.

Y, a continuación, le dicen a Jim y a Craig, los accionistas mayoritarios, que si querían hacer caridad o prestar servicios a la comunidad con su empresa, se equivocaron de forma jurídica

Jim and Craig did prove that they personally believe craigslist should not be about the business of stockholder wealth maximization, now or in the future. As an abstract matter, there is nothing inappropriate about an organization seeking to aid local, national, and global communities by providing a website for online classifieds that is largely devoid of monetized elements. Indeed, I personally appreciate and admire Jim’s and Craig’s desire to be of service to communities. The corporate form in which craigslist operates, however, is not an appropriate vehicle for purely philanthropic ends, at least not when there are other stockholders interested in realizing a return on their investment. Jim and Craig opted to form craigslist, Inc. as a for-profit Delaware corporation and voluntarily accepted millions of dollars from eBay as part of a transaction whereby eBay became a
stockholder. Having chosen a for-profit corporate form, the craigslist directors are bound by the fiduciary duties and standards that accompany that form”…Thus, I cannot accept as valid for the purposes of implementing the Rights Plan a corporate policy that specifically, clearly, and admittedly seeks not to maximize the economic value of a for-profit Delaware corporation for the benefit of its stockholders—no matter whether those stockholders are individuals of modest means or a corporate titan of online commerce.

La creación de la “poison pill” no fue una forma de defender una cultura corporativa, sino un castigo a Ebay por haber empezado a competir con Craiglist.

A continuación evalúa si la decisión de los mayoritarios de privar a Ebay del derecho a designar un consejero (instaurando un staggered board), de forma semejante a una decisión en España de destituir al administrador designado por el sistema representación proporcional. Y dice que la medida es razonable porque Ebay se había convertido en un competidor de Craiglist y uno no quiere tener a competidores en el Consejo de Administración. Y eso era lo que habían acordado ambas partes en el pacto parasocial que habían firmado años antes: que si Ebay entraba en el mercado de Craiglist, dejaba de tener derecho a un puesto en el Consejo “Jim and Craig approved the Staggered Board Amendments in good faith to prevent eBay, a business competitor, from having access to confidential craigslist board discussions”

Y sobre el hecho de que, al parecer, Ebay había utilizado ya la información confidencial a la que tuvo acceso para competir con Craiglist, dice el Juez

     Evidence presented in this case suggests that eBay liberally passed nonpublic craigslist information around within eBay’s departments. Some of this nonpublic information was information eBay obtained at craigslist board meetings (e.g., craigslist’s 2007 budget). It even appears that eBay used some of craigslist’s nonpublic information to develop and launch Kijiji. Moreover, by the time Jim and Craig implemented the Staggered Board Amendments they were aware that Google AdWords were misdirecting internet users searching for “craigslist” to Kijiji. Jim and Craig had reason to suspect eBay was behind the misdirection, particularly because no one at eBay responded to Jim’s accusation that eBay was misusing the AdWords. It was reasonable for Jim and Craig to further suspect that if eBay was willing to misuse AdWords to advantage Kijiji at craigslist’s expense, eBay would also be willing to use, for its own advantage, nonpublic craigslist information obtained in craigslist board meetings. I discuss the evidence of eBay’s alleged misuse of craigslist’s nonpublic information simply to better illustrate why it would be rational for a corporate board to wish to limit competitor access to nonpublic information. Jim and Craig’s suspicion that eBay was misusing information is not a basis for my opinion regarding the propriety of the staggered board; Jim and Craig would have acted rationally even if they did not already suspect eBay of malfeasance when they staggered the board. Whether there has been actual malfeasance or not, a rational business purpose is served by limiting a competitor’s access to nonpublic information

Por último, considera a los accionistas mayoritarios y administradores en conflicto de interés respecto del aumento de capital (a cambio de otorgar un derecho de adquisición preferente a la sociedad sobre sus acciones). Y considera que la medida beneficiaba en particular a Jim y a Craig porque sus acciones estaban ya sometidas a una limitación en su transmisibilidad, mientras que las de eBay eran libremente transmisibles por lo que conceder un derecho de adquisición preferente a la sociedad era más costoso para eBay y no se veía de qué modo la medida beneficiaba a la sociedad

The ROFR/Dilutive Issuance is invalid under Delaware law because Jim and Craig have sought to control craigslist’s stockholder composition for their personal and sentimental benefit at eBay’s expense

Terminación de un contrato de franquicia por sospechas de que el franquiciatario había cometido un delito

A través de ILO me llega esta sentencia del OLG Frankfurt de 13 de noviembre de 2009 cuyos hechos tienen interés. Se trataba de un franquiciatario que había colocado, en el establecimiento franquiciado, unas huchas para recoger donaciones destinadas, aparentemente, a una fundación que se ocupaba de niños con enfermedades muy graves. El franquiciador tuvo informaciones que indicaban que el franquiciatario podía estar quedándose con el dinero en lugar de entregarlo a la fundación. Y, apoyándose en una cláusula del contrato, termina el contrato de franquicia. la cláusula del contrato decía que se podía terminar anticipadamente el contrato, sin preaviso, claro, si

"a justified suspicion existed that the franchisee... had committed or participated in a serious crime, in particular a property or tax offence with major consequences".

Dicen los comentaristas de la sentencia que, en Derecho laboral alemán, las sospechas “justificadas” de la comisión de un delito por un trabajador es causa de despido procedente. No sé cuál sería la decisión de un juez laboral español al respecto. Aunque me temo lo peor.

El OLG Frankfurt dice que la cláusula es válida/no abusiva cuando se incluye en un contrato de franquicia tras analizarla a la luz de las normas sobre condiciones generales de la contratación (en España tal cosa no sería posible porque el control del contenido de las condiciones generales no se aplica a las incluidas en un contrato entre dos empresarios como es la franquicia). Y analiza si las sospechas estaban justificadas en datos objetivos y si el delito era suficientemente serio hasta el punto de justificar que no sea exigible para el franquiciador seguir vinculado. Lo que afirma, en particular, por los efectos devastadores que la confirmación de la sospecha podrían tener sobre la reputación de la cadena de franquicia.

Destacable, además, es que el Tribunal de 1ª instancia había considerado injustificada la terminación del contrato por el franquiciador.

¿Se incluyen este tipo de cláusulas en los contratos de franquicia en España?

El OLG Karlsruhe se suma a la concepción federal norteamericana sobre daños derivados de cárteles

Según cuenta Concurrences (Justus Herrlinger | e-Competitions | N° 32441)

In its decision dated 11 June 2010, the Higher Regional Court ofm Karlsruhe has awarded € 100,000 in damages to aclaimant on behalf of a printing firm that purchased carbonless-paper indirectly from members of the carbonless-paper cartel. The printing firm was seeking damages for paying cartel prices to a paper wholesaler who in turn purchased the paper from members of a cartel of paper manufacturers during the 1990s. The Court held that indirect purchasers principally do not have the right to claim damages. An exception is made if the intermediary is a 100% subsidiary of the cartel member. However, the defendant is not entitled to plea the passing-on defence in order to reduce the damage claim.

El OLG de Karlsruhe justifica la falta de legitimación activa para reclamar la indemnización de daños de los compradores indirectos (p.ej., en un cártel de vitaminas, los compradores de las galletas vitaminadas serían compradores indirectos mientras que los fabricantes de esas galletas serían compradores directos) en razones de practicabilidad: sería muy difícil delimitar el universo de sujetos dañados (en el ejemplo, los que hubieran consumido las galletas vitaminadas en un bar u hotel si el precio de la consumición hubiera reflejado el sobreprecio cargado por los cartelistas de vitaminas). Pero también sería arbitraria la distribución de la indemnización entre las víctimas, lo que justifica, por otro lado, que se impongan multas en lugar de indemnizaciones de daños.

También tiene interés que el OLG Karlsruhe no considere que esta doctrina esté en contradicción con la jurisprudencia del TJ en los casos Courage y Manfredi. Porque en esos casos no estaban involucrados compradores indirectos.

En relación con la passing on defence, o sea, la alegación por el demandado según la cual el demandante no habría sufrido daño alguno porque habría transferido el mayor precio resultante del cártel a sus clientes en forma, también, de un precio más elevado para su producto (incremento del precio de las galletas vitaminadas en nuestro ejemplo), el OLG Karlsruhe la rechaza sobre la base de que aceptar tal excepción reduciría la eficacia del derecho de la competencia (los compradores directos son los que están en mejores condiciones para reclamar la indemnización de daños) pero, también porque el daño se ha consumado en el momento en el que se carga el sobreprecio por los cartelistas y el daño no desaparece porque se transfiera a los clientes.

Todo muy sensato y una razón más para que la Unión Europea se abstenga de regular este tema. El debate a nivel nacional no ha hecho más que empezar. Dejemos que pasen unos cuantos años, que los Tribunales Supremos nacionales se vayan pronunciando y, dentro de unos años, veamos si es necesaria la armonización o no.

Miaportacion.org y la "Hoja de Caridad"

Según Expansión, el fundador de Atrapalo ha creado una plataforma en internet denominada miaportacion.org que permite poner en contacto la "demanda" de ayuda para cubrir necesidades concretas y la "oferta" de donaciones. Me parece una idea excelente. Es la versión web de la antigua "Hoja de Caridad" que publicaban, supongo que gratuitamente, algunos periódicos en los años setenta y ochenta del pasado siglo y donde se exponían, por parte de Caritas, necesidades concretas ("anciana que vive sola necesita silla de ruedas") cuantificándose la necesidad. El estudio de las organizaciones no lucrativas parece indicar que es una estrategia acertada en cuanto que proporciona a los donantes cierta seguridad de que su aportación puede resolver un problema concreto, de su elección, y mantiene bajos los "costes de agencia" de los que controlan estas organizaciones. No son ellos los que deciden a qué se destinan las donaciones y se minimizan los riesgos de desviación de los fondos.

Excelente Laborda, como siempre

En su columna de hoy domingo, en EL PAIS, pone el dedo en la llaga: los ingresos públicos han bajado en España nada menos que 6,5 puntos del PIB en un año. Y esa bajada es estructural en su mayor parte. Lo que quiere decir que, aunque se recupere la economía, España no podrá sostener su nivel de gasto público. O sea, el problema histórico de España.

Dos preguntas sobre la Ley de Sociedades de Capital

Me las hace un colega y amigo

En la reducción de capital con devolución de aportaciones de una SRL ¿a los socios se les debe entregar "el valor desembolsado" (como dice el art. 330 Ley de sociedades de capital) o el valor de "las respectivas participaciones" (como decía el art. 81.4 LSRL)?

Respuesta: Significa lo mismo. Porque es una regla de prorrateo y en la SL las participaciones tienen que estar íntegramente desembolsadas. El problema es si existen participaciones privilegiadas.

Cuando el acuerdo de reducción no afecte por igual a todos los socios ¿es necesario "el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones (art. 329 Ley de sociedades de capital) o "el consentimiento de todos los socios" (art. 79.2 LSRL)?

Respuesta: el tenor del 329 LSC es ambiguo por lo que creo que debe interpretarse, de acuerdo con lo que decía la LSRL como consentimiento de todos los socios.