Kokkot a las armas

No se pierdan las Conclusiones de la Abogada General Kokkot sobre la contrariedad al Tratado de la Unión Europea del art. 5.2 de la Directiva 2004/113. Esta Directiva trata de garantizar la igualdad de trato de hombres y mujeres en el acceso a los bienes y servicios. Por tanto, es una Directiva que limita la libertad contractual, va dirigida a los particulares y les impide contratar como quieran y con quien quieran. Yo creo que es posible una “interpretación” de la Directiva que la haga conforme con los principios constitucionales españoles, esto es, que, en la medida que se limite a los bienes y servicios que se ofrecen de manera generalizada al público, no hay nada demasiado malo en obligar al que así aparece en el mercado a tratar a hombres y mujeres de forma no discriminatoria.

La Directiva es de risa. Dice, por ejemplo, que su objetivo (art. 1) es que “entre en vigor en los Estados miembros el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres”. Como si los Estados europeos no dispusieran de normas en sus Derechos para proteger a las mujeres frente a la discriminación. Y el artículo 3.2

La presente Directiva no afectará a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no se base en el sexo de la persona contratante

Eso, en una Directiva que se ocupa de evitar la discriminación de la mujer en la contratación es de risa porque la única discriminación posible basada en el sexo en ejercicio de la libertad de contratar o no con alguien es, precisamente, no contratar con una mujer porque es mujer.

Pero el art. 5 de la Directiva establece una excepción

Factores actuariales

1. Los Estados miembros velarán por que en todos los nuevos contratos que se celebren después del 21 de diciembre de 2007 a más tardar, el hecho de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros y servicios financieros afines no dé lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros podrán decidir, antes del 21 de diciembre de 2007 autorizar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos. Los Estados miembros que se acojan a esta disposición informarán a la Comisión y velarán por que los datos exactos pertinentes en relación con la consideración del sexo como factor actuarial determinante se recopilen, se publiquen y se actualicen con regularidad. Dichos Estados miembros reexaminarán su decisión cinco años después de 21 de diciembre de 2007 atendiendo al informe de la Comisión a que se refiere el artículo 16, y transmitirán a la Comisión el resultado de este nuevo examen.

3. En cualquier caso, los costes relacionados con el embarazo y la maternidad no darán lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente.

Los Estados miembros podrán aplazar la aplicación de las medidas necesarias para cumplir el presente apartado hasta dos años después del 21 de diciembre de 2007 a más tardar. En tal caso los Estados miembros de que se trate informarán inmediatamente a la Comisión.

Y el Tribunal Constitucional belga pregunta si el art. 5.2 es contrario, no a la Directiva (obviamente) sino al Tratado de la Unión europea. Y la Sra. Kokkot dice que sí.

49.      Por ello, el Consejo, por ejemplo, no puede admitir la raza ni el origen étnico de una persona como motivos de diferenciación en el sector de los seguros. (34) En una unión de Derecho que ha declarado el respeto de la dignidad humana, de los derechos humanos, de la igualdad y de la no discriminación como sus máximo principios (35) sería absolutamente inadmisible que, por ejemplo, en un seguro médico se vinculara una diferencia en el riesgo de padecer cáncer de piel al color de la piel del asegurado y en consecuencia se exigiera una prima mayor o menor.

50.      Es igualmente inadmisible basarse en el sexo de una persona para determinar los riesgos del seguro. No hay ninguna razón objetiva para suponer que la prohibición en el Derecho de la Unión de la discriminación por razón de sexo ofrece una protección menor que la prohibición de la discriminación por razón de raza u origen étnico. Al igual que la raza y el origen étnico, también el sexo es una característica indisolublemente unida a la persona del asegurado y sobre la que éste no tiene ningún tipo de influencia. (36) Además, el sexo de una persona, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con su edad, (37) no está sujeto a alteraciones naturales.

68.      En cualquier caso, consideraciones meramente económicas, como el riesgo de un incremento de las primas para una parte de los asegurados o incluso para todos los asegurados, aducido por varios de los intervinientes, no son causas objetivas que autoricen una desigualdad de trato por razón de sexo. (47) También parece lógico suponer que sin la excepción del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113 las primas de algunos asegurados serían superiores a las actuales, pero por regla general ello iría acompañado de primas inferiores para los asegurados del otro sexo. De todos modos, ninguno de los intervinientes ha alegado que de la fijación de tarifas unitarias se pueda derivar un grave riesgo para el equilibrio financiero de los sistemas de seguros privados

70.      Por lo tanto, propongo en definitiva al Tribunal de Justicia que declare la nulidad del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2004/113 por vulnerar la prohibición de discriminación por razón de sexo, reconocida como derecho fundamental. Dicho sea de paso, la sentencia del Tribunal de Justicia que declarase la nulidad no sería un caso único en el mundo: hace ya más de treinta años el Tribunal Supremo de Estados Unidos declaró, en relación con los seguros de jubilación, que la Civil Rights Act de 1964 prohibía un trato diferente de los asegurados por razón de sexo. (49)

El ejemplo del color de la piel es brillante pero incorrecto. Si fuera un seguro para cubrir el riesgo de cáncer de piel específicamente y pudiera clasificarse fácilmente a la gente según tonalidades de piel (Blanco = 0; Negro como el tizón = 10) tal vez tendría algún viso de probabilidad. Pero no es el caso en seguros de salud o de vida.

En fin, que no puedo estar más en desacuerdo. Básicamente, porque no sabemos cuál es el punto de partida para determinar si el precepto de la Directiva es discriminatorio. Si estamos hablando de seguros privados (no de prestaciones de la seguridad social o de seguros obligatorios de salud ni de prestaciones laborales donde cualquier diferencia de trato es inconstitucional), el principio aplicable no es el de la igualdad y no discriminación en la contratación, sino el de libertad contractual. Si el legislador comunitario decide limitar la libertad contractual para promocionar la igualdad de sexos en las relaciones entre particulares, como el que puede lo más, puede lo menos, podría no haber puesto en vigor la Directiva. Decir lo contrario significaría que tendría que haberse puesto en vigor en 1957. El Tratado no puede exigir que los Estados miembros sacrifiquen la libertad contractual en toda la contratación privada para asegurar que los particulares tratan por igual a otros particulares. Por tanto, si la Directiva que impone la igualdad de trato prevé excepciones, éstas no pueden ser contrarias al Tratado. Frente a la discriminación en el mercado, en general, nos protege la competencia entre oferentes. El Derecho nos protege frente a las discriminaciones que resultan ofensivas para nuestra dignidad como seres humanos iguales. Estos planteamientos ponen el mundo al revés.

Para que vean la locura del legislador europeo,

Artículo 13

Cumplimiento

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que se respete el principio de igualdad de trato en lo relativo al acceso a bienes y servicios y su suministro, dentro del ámbito de la presente Directiva y, en particular, para que:

a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;

b) se declaren o puedan declararse nulas, o se modifiquen, todas las disposiciones contractuales en los reglamentos internos de las empresas, así como en las normas que rijan las asociaciones con o sin ánimo de lucro, contrarias al principio de igualdad de trato.

¡Por fin, todos los estatutos de las órdenes religiosas y demás asociaciones religiosas, son contrarias al Derecho europeo! ¿pero qué pinta semejante regla en una norma cuyo ámbito objetivo de aplicación se determina como la prestación de bienes y servicios al público? ¡Como no se refieran a las mutuas!

Pero seguimos: hoy en Cinco Dias, “Bruselas obligará a la banca a abrir una cuenta a cualquiera que lo solicite”

Tan preparados

Excelente carta al Director en EL PAIS de ayer martes

“Empiezo a estar un poco harto de la serie de reseñas funerarias, perdón, de artículos, sobre la cuasi mística generación tan desaprovechada, engañada, estafada y no sé cuantas otras cosas.

A mí, mis padres también me recomendaron estudiar una carrera. y estudié una ingeniería de las más duras. y cuando acabé, no vinieron a buscarme con limusina para darme un cargo de ejecutivo en una mutlinacional.

Tuve que empezar de becario ganando el equivalente a 230 euros al mes. Pero en vez de echar la culpa de ello a todo lo que me rodea, apliqué esfuerzo y dedicación. Trabajé, si, ya se hacía antes, más horas que el reloj. ahora no soy rico, pero tampoco me quejo por ello.

Los (pre)parados me han hecho sentir culpable de que hayan podido estudiar en universidades con las que yo no soñé, con becas que no existían en mis tiempos y mantenidos por sus padres sin necesidad de trabajar durante la carrera. Por favor, echemos una mirada atrás. Hace <<cuatro días>> éramos un país en vías de desarrollo. Miremos dónde hemos llegado y dejemos de llorar”,

Juan Casanova Muñoz, Badalona, Barcelona

Artículos jurídicos en internet

Los profesores norteamericanos de Derecho ponen, prácticamente, toda su obra en internet gratuitamente. Los profesores alemanes, prácticamente nada. ¿por qué?

Por qué los chinos compran tantos bonos del tesoro norteamericanos

“People are saving like crazy in China. An important reason is that the environment is much riskier than in the 1980s.” Why riskier? Because state-owned firms began to shed workers, and private companies who hired them provided fewer benefits and less job security.

“When you look at these numbers, it’s just stunning,” said Storesletten. “In manufacturing, for example, the share of the labor force employed by private employers was less than 10 percent as late as 1994, and it’s above 60 percent now. For the urban sector as a whole, the growth is even larger. So we’re really seeing a very rapid change from state-owned firms toward private firms.” In less than 15 years, firms change ownership, companies close down and more are created. “Workers find themselves shifted from safe jobs in state-owned firms to a highly uncertain environment with private employers.”

And while workers’ wages grew during this time span, they didn’t increase at the same pace as labor productivity or per capita GDP (for low- to medium-skilled workers, real wages grew about 6 percent annually from 1992 to 2004 compared with 9 percent real GDP per capita growth. Moreover, entrepreneurial earnings grew far faster than wages did, resulting in growing inequality—another salient feature of China’s economy.) “Suddenly, people have very risky wages; pensions become highly uncertain. People needed to save a lot more. You would see increased savings rates, not only for the young, but also for the old.”

As a result, banks began to accumulate more and more savings deposits (de los trabajadores y de los emprendedores), while their primary borrowers, state-owned firms, were taking out fewer loans as their share of production rapidly declined. “So the banks then become awash in cash,” observes Storesletten. “And what do they do? They buy T-bills.”

Citas

          "complete competitors cannot coexist"

larger markets increase the incentives to produce new ideas and products with large research and development costs and reduced costs of manufacturing. And the incentives are extreme if the marginal cost of production and distribution as it happens with inmaterial property, are close to zero. Tabarrok

Use your electricity for more than light (anuncio de SEARS en 1917)

What businesses need,” the authors rather tartly conclude, “are customers.” (no crédito bancario)

I think that there is a sharp contrast for most people between life at university, where they meet lots of people, and the moment when they enter the workforce, when they basically no longer meet anyone. Life becomes dull. So as a result people get married to have a personal life (Houellebecq)

Luca Enriques sobre la revisión de la Directiva de OPAS: más libertad a las sociedades

En el último número de la Rivista delle Società 2010, 567 ss.

La Directiva de OPAs debería ser neutral. No debería proponerse como objetivo ni hacer que las compañías europeas sean más fácilmente objeto de una OPA hostil, ni obstaculizar el mercado de control societario haciendo más costosas las OPAS, porque las OPAs no son buenas ni malas per se. Porque las OPAS son, normalmente, buenas pero, a menudo, pueden destruir valor y ser un instrumento de expropiación de los accionistas dispersos

Enriques apunta a una cuestión poco examinada en los debates sobre la regulación de las OPAS: si la regulación legal – comunitaria o nacional – debe permitir a las sociedades cotizadas autorregularse a este respecto, esto es, establecer en sus estatutos el nivel de blindaje respecto a las OPAs que deseen 

“una alternativa a las reglas dirigidas a proteger a los accionistas de la coacción… es la de dejar que cada sociedad defina sus propias soluciones al problema, como por ejemplo, previsiones estatutarias que atribuyan a la mayoría del os accionistas o al consejo de administración un poder de veto sobre las operaciones. Una solución privada al problema del free riding y de la presión a vender tiene la ventaja de permitir la adaptación de la solucón a las características específicas de cada sociedad en particular. Si el control sobre una sociedad debe ser más o menos disputable depende de numerosas variables como por ejemplo la estructura de la propiedad; el grado y el tipo de beneficios privados a disposición de los que detentan el control y la importancia de las inversiones específicas de capital humano por parte de los que la gestionan. Los accionistas están, tanto en el momento de la salida a bolsa como en cualquier sociedad cotizada, en la´posición mejor para elegir el punto de equilibrio óptimo entre todas estas variables.

Y concluye: una solución legal única no puede servir bien a todas las sociedades cotizadas y expondrá excesivamente a algunas y excesivamente poco a otras al mercado de control societario.

Analiza, a continuación, las reglas del Derecho europeo (de sociedades, en general) que encarecen la formulación de OPAs (por ejemplo, la prohibición de poison pills que resulta de la 2ª Directiva). También señala que la reforma de la Directiva debería promover la integración de los mercados europeos de control. No creemos que ese sea un problema. Los obstáculos a la adquisición de campeones nacionales por empresas extranjeras han sido públicos, no derivados de la regulación de OPAs o del Derecho societario (recuérdese todo el debate sobre la golden shares o la OPA sobre Endesa).

Sus propuestas van en la línea de limitar los poderes de los Estados para limitar la libertad de los particulares – sociedades objeto de OPA y oferentes – en el ámbito de las ofertas públicas. Prohibiendo prohibir, se facilita la presentación de OPAs y se facilita la defensa preventiva frente a OPAs por parte de las sociedades. Así, prohibir a los Estados fijar en un % demasiado bajo la participación que obliga a comunicarla públicamente (en España es el 3 %) porque si se fija muy bajo, los oferentes no pueden utilizar la estrategia de hacerse con un paquete significativo antes de revelar sus intenciones de hacerse con el control, lo que facilita las OPAs competidoras y la defensa por parte de los administradores. Ahora bien, debería permitirse a las sociedades establecer una cifra inferior a la legalmente prevista; no establecer una duración mínima legal para la oferta (permitiendo así las “ofertas de fin de semana”) o atribuir un derecho de veto al Consejo de Administración o que éste pueda poner en marcha una poison pill. Más discutible es su propuesta de flexibilizar la OPA obligatoria, esto es, que el lanzamiento de una OPA sea la regla dispositiva (salvo que los estatutos de la sociedad objeto de la oferta digan otra cosa, el que quiera hacerse con el control de una sociedad cotizada ha de lanzar una OPA por el 100 %). Su propuesta se orienta a facilitar la actuación coordinada de los accionistas significativos (que no tengan que lanzar una OPA por actuación concertada) a salvo de lo que dispongan los estatutos (que pueden obligar a los accionistas significativos a lanzar la OPA si se coordinan).

En cuanto a las OPAs de consolidación del control, dice lo siguiente:

“las ofertas públicas de adquisición promovidas por accionistas que ya controlan la sociedad, habitualmente con la finalidad de excluir la compañía de la negociación bursátil (llamadas <<ofertas internas>>) son funcionalmente equivalentes a operaciones con partes vinculadas. Dado que los problemas de acción colectiva pueden inducir a los accionistas a aceptar ofertas con un fuerte descuento y aptas para permitir a los accionistas de control apropiarse de una cuota desproporcionadamente alta del valor de la compañía, la regla supletoria europea debería prever mecanismos de protección de la minoría como, por ejemplo, la aprobación de la oferta por la mayoría de los accionistas dispersos o la reapertura de la oferta en caso de éxito. Y debería permitirse a los Estados regular estas ofertas como transacciones vinculadas”

Proporcionalidad como criterio de control de las restricciones a los derechos fundamentales y a las libertades comunitarias

Proporcionalidad y razonabilidad como criterios alternativos de análisis de la legitimidad de las restricciones públicas de derechos fundamentales

El artículo 2º § 1 de la Ley Fundamental de Bonn (la Constitución alemana) establece: "Todos tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad en la medida en que no infrinjan los derechos de otros o no ofendan el orden constitucional, la moral y el orden público"

La Quinta y la Decimocuarta enmiendas de la Constitución de Estados Unidos establecen: "Nadie... será privado de la libertad... sin un procedimiento jurídico adecuado". 

El artículo 10º.1 de la Constitución española dice que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político  

Cuando nos enfrentamos a textos como los transcritos, hay dos preguntas que hacernos.

Cambiar la regulación de los bancos: presta con tu dinero (el de tus accionistas), no con el de los depositantes

En Gran Bretaña, se ha presentado una proposición de Ley para obligar a los bancos a mantener, como reservas, el 100 % de los depósitos. Esto está en el origen de la crisis financiera de los últimos años. Los bancos tienen un capital muy pequeño (2-3 % del patrimonio – reserva fraccionaria) o, dicho de otra forma, están muy endeudados. Además, cuando un banco quiebra, arrastra frecuentemente a otros por la interconexión entre instituciones que caracteriza a los mercados financieros. Como consecuencia, en los buenos tiempos los bancos prestan demasiado (burbujas crediticias) y en los malos tiempos, demasiado poco (contracción del crédito).

Cada vez son más las voces que exigen una capitalización mucho más elevada para los bancos. Y cada vez resultan menos convincentes los argumentos de los banqueros: si se elevan las exigencias de capital mucho, se reducirá la oferta de crédito. En España, Huerta de Soto es el “nombre”.

El hecho es que, hoy por hoy, los Estados subvencionan la actividad bancaria garantizando a los que prestan dinero a los bancos – no a los que aportan capital a los bancos – que su dinero les será devuelto. No sólo mediante garantías explícitas como son los Fondos de Garantía de Depósitos, sino mediante la garantía implícita de que si el banco es lo suficientemente grande, no se permitirá su quiebra. Sin esa garantía, los prestamistas exigirían al banco prestatario mucho más capital para concederles crédito. Y los bancos no podrían, a su vez, prestar en el volumen que lo hacen. O sea, que toda la regulación bancaria es un sustituto – pobre – de no permitir a los bancos prestar un dinero que no es suyo. No permitir operar con reservas fraccionarias haría de igual condición al mercado financiero respecto de los mercados de los demás bienes y servicios: garantizaría la internalización de las consecuencias de una conducta en el patrimonio del que la lleva a cabo. Los accionistas de los bancos no saldrían perjudicados (ganarían menos en los buenos tiempos a cambio de ganar más en los malos o, dicho de otra forma, requerirían un rendimiento menor para su inversión si ésta es menos arriesgada – porque el banco está mejor capitalizado y, por tanto, el riesgo de quiebra es menor).

Este artículo explica, además, cómo, desde el punto de vista del bienestar general (costes privados – costes públicos) sería preferible imponer a los bancos requisitos mucho más elevados que los que se han aprobado en Basilea. No citan, sin embargo, a Huerta de Soto.

Se dice, además, que los depositantes – los principales prestamistas a los bancos – no son buenos “vigilantes” de lo que hacen los gestores bancarios. Los accionistas son mejores vigilantes pero, al operar con reservas fraccionarias, sus incentivos no son los que tienen los accionistas de cualquier otra empresa, es decir, aceptan un nivel de riesgo mucho más elevado porque las ganancias de esas actividades arriesgadas son para ellos y las pérdidas son para otros. Elevar muy notablemente los requisitos de capital de los bancos garantizaría decisiones de inversión – préstamo por parte de los gestores de los bancos mucho más sensatas además de asegurar que no se invierte demasiado en actividades financieras.

Como pasar de un sistema como el vigente a uno de reservas completas (o casi completas) es muy difícil, las propuestas van en la línea de no permitir a los bancos repartir dividendos o devolver aportaciones hasta que los requisitos de capital hayan sido alcanzados.

Lo sorprendente es que es pura microeconomía elemental. Puede ser que, cuando no existían mercados de capitales eficientes, llevar el ahorro a la inversión a través de los bancos fuera deseable. Pero ese problema no parece el de nuestros días en los que los ahorradores pueden entregar su dinero a los inversores directamente y no depositándolo en un banco. Rajan dice

If you believe that banks are a viable entity, independent of deposit insurance, independent of too big to fail, that there’s a natural benefit to the bank structure we have today, that would suggest that if you then mandated separation, you would have much higher costs of long-term intermediation. The money market fund would be reasonably stable, presumably, and will continue to invest in fairly liquid instruments—that will not be a problem. But it would be a problem on the other side—the finance company funded with long-term debt: Long-term projects would find finance very costly.

y que no se eliminaría el riesgo sistémico. Y esto es lo que dice Robert DeYoung

A second problem arises because the largest banks operate quite differently than small and medium-sized banks; that is, they differ in kind, not just size. But because most of the available data come from the thousands of small and medium banks, bank scale economy models are based on the business processes most often used by these banks. This segment of the industry relies predominantly on traditional banking approaches: holding illiquid loans, issuing liquid deposits to finance those loans and earning profits chiefly from the resulting interest margin. But the very largest banking companies produce financial services quite differently. They rely less on deposits and more on short-term market financing, they sell many of their loans rather than hold them, and they earn a substantial portion of their profits from customer fees rather than interest margins. Using models built around smaller bank production processes to describe the relative efficiency of large banking companies can be misleading

market discipline would ensure that banks would exhibit the most profitable range of sizes and other attributes.

While I generally embrace this line of reasoning, the argument fails for the very largest banking companies in the United States today. Even if these banks are too large to operate efficiently, shareholders are unlikely to recognize or act on this, because the performance-detracting effects of scale diseconomies are masked by the performance-enhancing effects of the too-big-too-fail subsidies enjoyed by these banks. Given the government bailouts of 2008 and 2009, there is no longer any doubt that the largest U.S. financial companies are considered too big to fail. Because these firms can perform poorly and still remain in business, shareholders and creditors benefit from upside success without suffering the full downside losses, which gives the largest banking companies a cost-of-capital advantage over their smaller rivals. In other words, there may be the appearance of scale economies for these firms where none really exists

La anulación de la multa a Telefonica en la STS 20 de abril de 2010: el Supremo advierte a la CNC sobre los límites a la potestad sancionadora

En la Sentencia de 20 de abril de 2010, el Tribunal Supremo anuló una abultada multa impuesta a Telefonica por el entonces TDC, confirmando la sentencia de la Audiencia Nacional. La multa se fundó en que Telefonica había abusado de su posición de dominio al poner en marcha una campaña publicitaria de la que se deducía que se hacía creer a los usuarios que, para acceder a determinados servicios gratuitos – identificador de llamadas – había que ser abonado de Telefonica y no estar preasignado a otra operadora.

El TS empieza reprochando al TDC la falta de claridad en la imputación

Debe hacerse un primer comentario respecto de la descripción de las conductas infractoras que contiene en la parte dispositiva, pues su lectura plantea la duda a la Sala si la vinculación por Telefónica S.A. de la prestación de determinados servicios a la inexistencia de preasignaciones con operadores competitivos hace referencia a una conducta autónoma y distinta de las campañas desleales de publicidad llevadas a cabo por Telefónica S.A. o, por el contrario, forma parte de la misma, esto es, si lo que sanciona el TDC es la realización por Telefónica S.A. de actos efectivos de vinculación de determinados servicios a la inexistencia de preasignaciones o, por el contrario, lo que se sanciona es la conducta de Telefónica S.A. que, a través de sus campañas de publicidad, pretende hacer creer a los usuarios la vinculación de determinados servicios a la inexistencia de preasignación

Luego le reprocha que dé por supuesta la producción de daños a la competencia, distorsión grave de ésta que es un requisito para que un acto de competencia desleal pueda ser considerado como un abuso de posición dominante según el tenor del entonces vigente art. 7.1 a) LDC

Tal referencia a los daños causados por la campaña publicitaria desleal, sin embargo, no tiene apoyo probatorio ni en la propia Resolución impugnada ni en el expediente administrativo. No conocemos, porque no se indica por el TDC, en que períodos se aprecia esa pérdida de clientes y su posterior recuperación por Telefónica S.A., como consecuencia de los actos de competencia desleal, pues lo cierto es que nada se precisa al respecto en la declaración de hechos probados de la Resolución impugnada y el examen del expediente tampoco permite sostener que la distorsión grave sobre las condiciones de la competencia causada por las practicas anticompetitivas haya consistido en una recuperación -muy significativa o no- de la clientela perdida.

Es más, de lo actuado en el expediente administrativo lo que resulta es que esa recuperación por Telefónica de parte significativa de los clientes, que cabría considerar como un efecto o consecuencia de la práctica de actos desleales, en realidad no se ha producido, al menos en el período durante el que se aprecia por el TDC la conducta infractora de los artículos 6 y 7 LDC , entre los años 1999 y 2002. En efecto, obra en el expediente de las actuaciones ante el TDC (folios 363 a 366) que las líneas preasignadas evolucionaron de 412 (enero de 2000) a 835.058 (enero de 2001), a 1.448.699 (en enero de 2002) y a 1.823.433 (diciembre de 2002), por lo que, en rigor, no se aprecia una recuperación de clientela en el período examinado…

Todos los datos anteriores abundan en la idea antes apuntada de la inexistencia de prueba de una distorsión o daño grave de las condiciones de competencia en el mercado, producida por efecto de los actos desleales, consistente en la recuperación de cuota de mercado de la telefonía fija por Telefónica, S.A., y pérdida correlativa de cuota de mercado de sus competidores, como indica la Resolución impugnada. Y tampoco en el expediente administrativo existe base suficiente para considerar probado que la campaña publicitaria de Telefónica S.A. enjuiciada haya ocasionado otra distorsión grave de las condiciones de competencia en el mercado, en los términos exigidos por el artículo 7 LDC .

Ahora, el art. 3 de la Ley vigente no exige esa grave distorsión de las condiciones de competencia. Basta que los actos de competencia desleal, por “falsear la libre competencia afecten al interés público”. El TS contesta, a continuación, la alegación del abogado del Estado recordando que la sanción se impone, no por vinculación de contratos (lo que hubiera constituido un abuso de posición de dominio, sin más) sino por la realización de actos de competencia desleal. Y aclara

Como ya manifestamos en nuestra sentencia de 20 de junio de 2006 , no hay base jurídica para sostener que cualquier acto de competencia desleal cometido por un operador con posición de dominio en el mercado constituya por sí mismo, al margen de sus perfiles singulares y sea cual sea su alcance real en la práctica, una "explotación abusiva" de dicha posición de dominio. Ni el artículo 6 de la Ley 16/1989 , no obstante su formulación abierta, ni el artículo 7 del mismo texto legal auspician esta interpretación. Y menos razón aún hay para entender que la interpretación del artículo 7 de la Ley 16/1989 deba hacerse en términos tales que la aplicación del tipo sancionador quede reservada en exclusiva a las conductas desleales de los operadores económicos que no ostenten una posición de dominio.

Y lo que más me gusta,

Las exigencias de seguridad jurídica en la interpretación de normas cuya vulneración lleva aparejada sanciones administrativas (principio de certeza en la configuración de los tipos) nos conducen a adoptar un criterio de apreciación más restrictivo del que pudiera deducirse, a primera vista, de la mera lectura del precepto: partimos, por tanto, de que la expresión "actos de competencia desleal" utilizada por el artículo 7 de la Ley 16/1989 no tiene una significación autónoma, sino que remite a las conductas empresariales específicamente catalogadas como desleales en las leyes correspondientes. Tras la aprobación de la Ley 3/1991 , dichas conductas eran las plasmadas en la "generosa" cláusula general de su artículo 5 y en los artículos 6 a 17 .

Inevitablemente la catalogación normativa de tales conductas, a efectos meramente civiles y mercantiles, ha de incorporar tipos abiertos, esto es, cláusulas generales, dada "la cambiante fenomenología de la competencia desleal", por emplear de nuevo los términos de la Exposición de Motivos de la Ley 3/1991. Así, por ejemplo, el artículo 5 de ésta reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y el artículo 15.2 considera desleal la "simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial".

Y, más adelante,

Sucede, sin embargo, que la interpretación del artículo 6 de la Ley 16/1989 no puede desligarse de las exigencias inherentes al principio de tipicidad, como sucede con todo precepto de naturaleza sancionadora. En caso contrario padecería la inexcusable predeterminación normativa de los ilícitos sancionables, predeterminación que si bien es compatible con los tipos infractores abiertos no lo es con los "ilimitados". Y, en todo caso, no cabe auspiciar interpretaciones extensivas o analógicas de dichos tipos, que atentarían contra las garantías de certeza y predecibilidad de las conductas sancionables.

Este es un riesgo grave que corren las autoridades de competencia. El art. 1 y el art. 2 LDC son cláusulas generales y “tipos de peligro”. Una calificación poco rigurosa de las conductas enjuiciadas podría llevar a la CNC a saltarse los principios básicos del ius puniendi. Este riesgo es especialmente elevado en dos ámbitos. Por un lado, en cuanto a los acuerdos restrictivos, en relación con todas las conductas que no son hard core cartels, (acuerdos verticales, intercambios de información, recomendaciones colectivas…). Por otro, en el abuso, las conductas que no son de naked exclusion (rebajas de precios, descuentos, campañas publicitarias, vinculación entre prestaciones…). Fuera de los hard core cartels y de la naked exclusion, las autoridades de competencia deberían argumentar hasta la saciedad la imposición de sanciones significativas. Por dos motivos. El primero, por el famoso riesgo de los falsos positivos – prohibir conductas beneficiosas para la competencia – y, el segundo, porque fuera de esos casos “negros”, es muy dudosa la existencia de culpabilidad de las empresas en lo que a la infracción de las normas de competencia se refiere. Con demasiada frecuencia, las autoridades de competencia deducen la existencia de culpabilidad de su propia convicción de que la conducta de la empresa era anticompetitiva concluyendo que, dado lo “evidente” del carácter anticompetitivo, la empresa no podía dejar de saber que su conducta lo era y que, por tanto, estaba infringiendo el Derecho de la competencia.

Continuando con la Sentencia, la contradicción de valoración que se seguiría si consideráramos suficiente la comisión de un acto de competencia desleal por una dominante para sancionarla, sería notable: si realizas un acto de competencia desleal y eres una empresa mediana o pequeña, te pueden demandar. Si eres grande, además, te pueden poner una multa estratosférica. No parece muy compatible con el derecho a la igualdad. Así continúa el TS:

A partir de estas premisas, no consideramos acertada la tesis de que cualquier acto de competencia desleal en que incurra una empresa con posición de dominio signifique eo ipso , de modo automático, la "explotación abusiva" de esa misma posición. Admitir dicha tesis sólo sería posible desde una lectura del precepto correspondiente (artículo 6 ) que deja en la total indeterminación su contenido. Por lo demás, significaría, entre otros resultados paradójicos, tanto como sujetar al control y represión de la Ley 16/1989 conductas aisladas u ocasionales de cualquier empresa con posición de dominio que hubiera procedido, por ejemplo, a la "contratación de extranjeros sin autorización para trabajar" (ilícito desleal a tenor del artículo 15.3 de la Ley 3/1991 ) o a la "adquisición de secretos por medio de espionaje" (conducta asimismo desleal a tenor del artículo 14.3 de la Ley 3/1991 ), aun cuando tales actuaciones no hubieran ocasionado distorsión alguna de las condiciones de mercado.

La nueva redacción del art. 3 vuelve a la redacción anterior a la reforma de 1999 y, por tanto, ya no se exige la distorsión grave de las condiciones de competencia, pero deberíamos concluir que la doctrina recogida en esta Sentencia es aplicable, también, al art. 3 LDC. Sería inconstitucional que una conducta – el acto de competencia desleal – no sancionable administrativamente, lo fuera por el simple hecho de que la empresa que lo realiza sea una empresa dominante. Sin embargo, con la nueva redacción, no debería exigirse a la CNC la prueba de que la conducta desleal del dominante ha producido efectos distorsionadores graves de la competencia en el mercado. Basta con que la conducta sea idónea para producir esos graves efectos distorsionadores si se trata de una conducta dolosa o culposa.

El Tribunal Supremo anula la multa de la CNC a los API de Baleares: falta de culpabilidad por incertidumbre acerca de la ilegalidad de la conducta

aunque la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 1993 es muy anterior al momento en que se llevaron a cabo las conductas sancionadas, lo cierto es que la incertidumbre jurídica respecto del ejercicio de la función de intermediación duró hasta la publicación del Real Decreto-ley 4/2000 , como su Exposición de Motivos claramente indica, por lo que procede la estimación del recurso en relación con la sanción impuesta al Colegio, sin perjuicio de que subsistan las restantes medidas de intimación y publicación previstas en el acuerdo, por cuanto van dirigidas a evitar los efectos anticompetitivos en ese campo, y respecto de las cuales el elemento intelectivo no opera, sino que responden a criterios de interés público, superiores a apreciaciones subjetivas de culpabilidad o negligencia, máxime cuando el indicado Real Decreto-ley en su artículo 3 ha dado una interpretación auténtica del art. 1 del Decreto 3248/1969 de 4 de diciembre , respecto del alcance de la función de intermediación." (fundamento de derecho tercero)

Las mismas consideraciones expresadas entonces debemos reiterarlas ahora, de forma que procede estimar el segundo motivo, por infracción del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989 , al apreciar falta de culpabilidad en la conducta sancionada. En consecuencia, hemos de estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo entablado por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Baleares, que debemos resolver en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , anulando la multa impuesta y dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia

Es la sentencia de 7 de julio de 2010

Inventarse pedidos es incumplimiento resolutorio del contrato de agencia

Los hechos de esta sentencia no son los habituales. El demandado es el agente. El que resuelve el contrato de agencia es el agente. Nos resulta curiosa la forma de calcular la indemnización por falta de preaviso cuando es el agente el que lo omite (no, como es normal, el principal). Y también es curioso que el principal hubiera adelantado al agente cantidades en concepto de futura indemnización por clientela. Nos hubiera gustado saber, en fin, cómo se calculó la indemnización por infracción de la prohibición de competencia

              En cuanto al incumplimiento del demandado, aparece este sí claramente probado, pues la documental aportada con la demanda y los propios actos del demandado dan buena cuenta de que, contrariamente a lo que constituye la principal obligación del agente, éste realizó una serie de pedidos en que, ni los había hecho el cliente -Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura- ni fueron por ello entregados a tal cliente. Por el contrario, fue el propio agente quien firmó los albaranes de entrega. La mercancía recibida fue parcialmente devuelta a la empresa demandante tras haber puesto fin el demandado a su relación contractual con aquélla. La actuación del agente comercial es de entidad suficiente para justificar la resolución contractual.

La falta de preaviso por parte del demandado está también justificada pues es cuando menos dudoso que la empresa demandante recibiera la comunicación que se aporta con la contestación a la demanda, pues no existe documento alguno que acredite de modo claro la recepción de tal comunicación; tampoco consta ningún tipo de preaviso efectuado verbalmente como sostiene el demandado. Pero, en cualquier caso, aun cuando se hubiera recibido la comunicación de resolución unilateral, el preaviso en cuestión no se realizó en el plazo de un mes convenido en el contrato. En consecuencia, es procedente la indemnización interesada por falta de preaviso, y que se concreta en el beneficio que hubiera obtenido la actora sobre las ventas realizadas por mediación del agente durante el mes anterior a la resolución del contrato.

Sobre la devolución de las cantidades percibidas por el agente, de manera anticipada, en concepto de indemnización por clientela, únicamente hay que señalar que … no se ha probado incumplimiento grave por parte de la empresa y sí, por el contrario, el incumplimiento por parte del agente, así como la resolución del contrato sin preaviso, es claro que, conforme a la estipulación décimo sexta de dicho contrato, el demandado habrá de devolver tales cantidades.

La violación de la prohibición de competencia pactada en el contrato -cláusula sexta - es clara si consideramos las propias manifestaciones del demandado en cuanto admite que, poco después de dejar de prestar servicios como agente comercial de la actora, comenzó a trabajar para Manuquímica, empresa dedicada a la comercialización de productos químicos similares a los que comercializa Mantek; asimismo, la documental aportada pone de manifiesto que, al menos algunos de los clientes anteriores de Mantek pasaron, por mediación del demandado, a ser clientes de Manuquímica, de manera que la indemnización por daños y perjuicios interesada por la actora y acogida en la sentencia es proporcionada y ajustada a derecho.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 1 de septiembre de 2010

El perro en la autopista de peaje: la concesionaria no paga las consecuencias del accidente

         D. Erasmo interpuso demanda de Juicio Verbal solicitando que se condenara a Autovía del Noroeste S.A., empresa concesionaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a pagar al actor la cantidad de 1.539,63 euros, más intereses, al ascender a dicha suma el importe de la reparación del vehículo matrícula WE-....-WR , perteneciente a D. Erasmo , quien el 24 de enero de 2007 sufrió un accidente a la altura del Kilómetro 60,9 de la autovía del Noroeste-Río Mula (C-415), al interponerse en la trayectoria del vehículo un perro vagabundo, sin poder esquivarlo.

La Audiencia estima el recurso de la concesionaria de una manera muy elegante (como en las películas de abogados, con un “however”)

             En efecto, en el caso de que el accidente se produzca en una autopista, la responsabilidad del concesionario de la explotación derivaría del incumplimiento de su obligación de garantizar al usuario una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo, pues se espera que el concesionario lo haya eliminado conforme a la obligación asumida por un contrato atípico entre ambos (usuario y concesionario), creado mediante el pago de un peaje a cargo del usuario.

Sin embargo, en la autovía, la concesión del servicio de mantenimiento y conservación no incluye la instalación de medidas de protección, por lo que rige el principio de responsabilidad por culpa, que obliga a establecer una relación causal entre el resultado dañoso y el actuar imprudente de aquel a quien se reclama. A este respecto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, en sentencia de 10 de octubre de 2008 , declaró que "el hecho de que la autovía esté proyectada, construida y señalizada para la exclusiva circulación de vehículos automóviles y tenga limitación de accesos, no significa que se trate de una obra estanca e impermeable al paso de animales procedentes de los cotos o fincas aledañas, pues el cerramiento perimetral de la autovía únicamente tiene función delimitativa de la infraestructura". Por otra parte, las labores de mantenimiento comprenden normalmente la obligación de reparar o reponer aquellos elementos que pudieran presentar alguna anomalía o defecto, además de labores de restitución de las condiciones de visibilidad, reposición de valla metálica de cerramiento y otras similares, de manera que los trabajos de vigilancia se centren, no tanto en impedir el acceso de animales, cuanto en la detección de alguna anomalía en el vallado o también en la retirada, en su caso, de animales u otros obstáculos que estén en la calzada y puedan constituir un peligro para la circulación.

SAP Murcia 1 de septiembre de 2010

¿El art. 342 C de c es imperativo?

Este precepto establece el plazo para el ejercicio de la acción de vicios ocultos en la compraventa mercantil (30 días). Y es, obviamente dispositivo.

             Pese a la naturaleza mercantil del contrato, concertado entre comerciantes y referido a un bien -una máquina excavadora- destinado a servir para la actividad económica de la compradora, las partes estipularon que se rigiese por la disciplina del Código Civil, lo que podría entenderse como una exclusión voluntaria de la Ley aplicable (artículo 6.2 del precitado Texto Legal) y el sometimiento a otra normativa distinta, fijada expresamente. Tal cosa, en principio, no perjudicaría a terceros ni cabe decir que contrariase el interés o el orden público, por lo que sólo estaría prohibida de tratarse de normas imperativas, sustraídas a la disponibilidad de las partes, cuestión que no siempre es fácil de determinar porque las Leyes tienen preceptos de ambas clases, de manera que habrá de estarse a las circunstancias del caso.

El precepto a aplicar en este supuesto, por las particularidades concurrentes, es el artículo 342 del Código de Comercio y éste es de índole claramente imperativa porque establece unos requisitos a tener en cuenta, a saber, la reclamación, por los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, y las consecuencias de no hacerse así, esto es, la pérdida de toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor, de suerte que sería, por lo antes expuesto, de aplicación forzosa, no eludible y daría lugar, al no haberse procedido así, a la desestimación de la demanda, como, en definitiva, se ha resuelto.

Podría haberse dicho que la referencia de las partes al Código civil no significaba que quisieran excluir la aplicación del art. 342 C de c (habría que ver el contrato). Pero, si, como es probable, las partes querían que se aplicasen los plazos más largos de saneamiento del Código civil, esta afirmación de la Audiencia no puede compartirse. Es más, como se ha dicho desde hace mucho, las normas del Código de comercio sobre saneamiento por vicios están pensadas para la compraventa de mercaderías (bienes fungibles destinados a la reventa) y no para la compra de bienes como maquinaria destinados a ser incorporados a la empresa del comprador. En todo caso, sorprende que el contrato no incluya algún tipo de garantía.

Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 7 de septiembre de 2010

Acción de regreso cambiaria: el art. 43 LC

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 7 de septiembre de 2010 se ocupa del siguiente caso. Los títulos “tenían como fechas de vencimiento los días 31 de octubre y 30 de noviembre de 2008, y fueron presentados al cobro el día 28 de octubre de 2009,

la entidad tenedora legítima del título está ejercitando la acción de regreso conforme permite el artículo 50 de la Ley Cambiaria y del Cheque, una vez vencidos los títulos e impagados, existiendo además formal presentación de los efectos en entidad bancaria domiciliataria del pago a cargo del endosante y teniéndolos en su poder Reviluis S.L., lo que es indicativo de su impago, dándose además la circunstancia de no haber prescrito la acción conforme al artículo 88 de la Ley , que fija en un año el plazo de prescripción de la acción cambiaria del tenedor contra los endosantes y el librador, desde la fecha de protesto o declaración equivalente realizados en tiempo hábil, o de la fecha de vencimiento en el título con cláusula "sin gastos", declaración equivalente que en el caso de autos se estima acaeció con motivo del reflejo formal en el reverso de cada uno de los pagarés consistente en la plasmación, por la entidad bancaria domiciliataria del pago a cargo del endosante, del sello de dicha entidad con fecha 28 de octubre de 2009.

En definitiva, el Juez a quo aceptó como declaración equivalente al protesto la formalidad constituida por la expresión en el reverso de los títulos del susodicho sello de presentación, planteamiento razonable, y
al que cabe añadirse al parecer de la Sala otro motivo que conduce al mismo corolario, y es que la falta de presentación al pago que ex artículo 43 de la Ley incumbía al tenedor hacer carece de relevancia en el caso de autos en razón a que Hermenegildo Construcciones S.L. (firmante de los pagarés) en la fecha de vencimiento de los títulos -días 31 de octubre y 30 de noviembre de 2008- se encontraba en situación de concurso de acreedores, declarada por auto de fecha 5 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos , procedimiento Nº 648/2008, y sometida al régimen jurídico de la Ley Concursal, entrando también en consideración el artículo 50 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que abre la acción de regreso contra los endosantes, y otros, una vez vencido el título, cuando el pago no se haya efectuado, pero si el librado se halla declarado en concurso o hubiere resultado infructuoso el embargo de sus bienes, incluso sin que hubiese llegado el día del vencimiento, solución acorde al conjunto de efectos que sobre los acreedores y masa pasiva tiene la declaración de concurso, que proyecta ese reflejo en otro obligado cartular sometido a las reglas de la solidaridad cambiaria.

Condena en costas aunque no se estime íntegramente la demanda SAP Pontevedra 7-IX-2010

La jurisprudencia admite en ocasiones que aun sin estimación íntegra de la demanda pueda ser condenada la parte demandada en las costas de la primera instancia, son los casos de estimación sustancial de la demanda (STS 17 de julio 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006 ).Como hemos adelantado, la juzgadora de instancia estima la pretensión de cumplimiento deducida por los demandantes, basada en el grave incumplimiento de la entidad demandada, con la precisión de no optar por la sustitución total de los muebles de la cocina, sino por la sustitución y arreglo de la mayor parte de sus elementos, lo cual consideramos que no es obstáculo a la hora de considerar que la demanda deducida ha sido estimada en lo sustancial, pues ocurre que cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento Es lo que sucede en el caso, pues el aspecto en que no se estimó la demanda (sustitución de la totalidad de los muebles), aparte de ser discutible su rechazo, dado que todos los peritos aprecian la existencia de humedad en aquellos elementos de los muebles más expuestos al normal vapor de la cocina, (vedando su análisis el principio que prohíbe la reforma peyorativa), no afecta a la estimación sustancial de la demanda, desde el momento en que el mobiliario total de la cocina se compone de 6 módulos superiores, 8 inferiores y otro sobre la nevera, teniendo que ser sustituidos un buen número de puertas, módulos, paneles, cornisas e incluso el material del agua del escurreplatos, bien sea por defectos propiciados por la mala ejecución bien sea por defectos intrínsecos de lo instalado, lo que nos lleva a compartir el parecer de la magistrada a quo, quien ha rechazado los motivos alegados por la entidad demandada en fundamento de su pretensión desestimatoria y ha declarado probado los hechos que fundamentaban la pretensión de los actores, condenando a los demandados a sustituir los muebles de la cocina, si bien no en su totalidad pero sí en un porcentaje significativo.

Asimismo debemos considerar que el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a quien se vio obligado a seguirlo para ver realizado su derecho y, mucho menos, a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho (STS 1 de marzo 2000 ), pues como razonan las STS de 4 de julio de 1997 y 7 de febrero de 1988 , la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento y el caso tampoco podemos obviar que una vez colocados los muebles de cocina los demandantes han venido reclamando infructuosamente de la demandada desde el año 2005 la reparación de los defectos que se le reconocen en sentencia (f. 24), además de tener que sopórtalos, con las molestias y desazón que ello conlleva