Canción del viernes en miércoles

Gracias, Elena! Para los que no conozcan la original, se trata de una canción de 1988 del grupo The Pixies  Y el primero – el pianista – es Maxence Cyrin

Anulación de la suscripción de un aumento de capital STS 17 de octubre de 2011

Los hechos enjuiciados en la STS 17 de octubre de 2011 son los siguientes: el socio mayoritario (dos individuos) cede, al parecer informalmente, su derecho de suscripción preferente en un aumento de capital a una sociedad de nueva creación y los demás socios demandan que se declare la nulidad de la suscripción por parte de esa sociedad y su derecho a suscribir la totalidad del aumento dado que el socio mayoritario no había ejercido su derecho y no se había probado que lo hubieran transmitido a terceros, de modo que estos socios minoritarios tenían derecho de “segunda vuelta” a suscribir las que no lo hubieran sido en la primera ronda.

Lo que se alegaba, en esencia, era que los otros dos accionistas (mayoritarios) de Urbem antes del acuerdo, D. Eloy, titular de 125.429 acciones antiguas, representativas del 57'264887% del capital social, y D. Feliciano, titular de 14.977 acciones antiguas, representativas del 6'83778243% del capital social, no habían suscrito nuevas acciones dentro del primer plazo y, sin embargo, todas las que hubieran podido suscribir ejerciendo su derecho de suscripción preferente habían sido "suscritas y desembolsadas sin derecho alguno para ello" por Regesta, entidad pendiente de inscribir en el Registro Mercantil que, por acuerdo de la misma junta general que había adoptado el aumento del capital social, fue nombrada administrador único de Urbem en sustitución de D. Eloy. En consecuencia lo pedido en la demanda fue, en esencia, la declaración de nulidad de la suscripción por Regesta de 168.487 acciones de Urbem, con devolución a Regesta, en su caso, del importe desembolsado, y la declaración del derecho de los demandantes a suscribir proporcionalmente esas 168.487 acciones.

Sorprendentemente, el TS casa la sentencia de la Audiencia Provincial, que había sido conforme con la del Juzgado, y declara la nulidad de la suscripción por parte de Regesta, ordena que se le devuelva a Regesta el dinero desembolsado para suscribir el aumento y declara el derecho de los minoritarios a suscribir las nuevas acciones, con lo que es probable que los haya convertido en socios mayoritarios.

Como me señala Juste, hay algo de extraño en la actitud del socio mayoritario. Parece evidente que el socio mayoritario podría haber probado ante el Juzgado que había cedido su derecho de suscripción preferente a Regesta – que fuera una sociedad en formación no es un obstáculo para que pueda adquirir derechos – si podían cederlos (porque no hubiera cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las accione en los Estatutos de Urbem). Pero la sociedad no se molestó. Para enterarse de cómo están las cosas, hoy, vean esta noticia

Consejeros delegados rotatorios

Un arreglo contractual típico en una sociedad cerrada pasa por compartir la administración. A menudo, metiendo a todos los socios en el consejo de administración convirtiéndose todos los socios principales en consejeros delegados solidarios o, más frecuentemente, y para controlarse recíprocamente, designando a los socios como administradores mancomunados. El coste de nombrar a los principales socios administradores mancomunados es que las discrepancias conducen a la parálisis de la sociedad.

En el caso de la RDGRN 24-XI-2010, los socios fueron algo más originales: cuatro consejeros-delegados rotatorios, de dos en dos. Dos primero, durante un año. Al cabo de un año, cambiaban automáticamente. Si pactaron algo así sería porque se adaptaba bien a lo que pretendían. Pero, tuvieron un problema. Al inscribir los nombramientos en el Registro, el registrador dijo que no se podía porque suponía inscribir a alguien como administrador “antes del término inicial señalado para la eficacia de la aceptación”. Afortunadamente, la DGRN optó por la libertad contractual. En realidad, lo que hay es una aceptación anticipada del cargo, aceptación que resulta de haber aprobado semejante cláusula contractual los administradores-socios. La ventaja de poder inscribir tal cláusula es que el cambio se produce automáticamente, es decir, que si hay peleas entre los socios o, en todo caso, para ahorrar trámites, llegado el 1º de enero de cada año, el nuevo consejero-delegado entra en el cargo automáticamente. La única duda es si la cláusula eleva significativamente los costes de los terceros para saber quién es el consejero delegado en cada momento. Pero lo que hicieron las partes fue establecer que los años pares serían unos y los años impares serían otros, de manera que no parece que se eleve mucho dicho coste y, por tanto, la función del Registro no se ve comprometida.

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (II)

En la Ley de Contrato de Agencia (art. 20) se encuentra otra regulación restrictiva de estos pactos. En concreto, se limita su duración admisible a dos años (o a uno si el contrato ha durado menos de dos años) y se dice – un tanto misteriosamente – que su contenido podrá ser una “restricción o limitación de las actividades profesionales” que puede desarrollar el agente una vez terminado el contrato. Decimos “misteriosamente” porque plantea la duda de si el pacto prohíbe cualquier actividad profesional del agente tras la terminación del contrato, se seguiría su nulidad por excesiva. Esta conclusión no es disparatada si se tiene en cuenta que los pactos de no competencia postcontractual deben verse con disfavor, no por sus efectos sobre el mercado (Derecho de la Competencia) sino porque suponen una renuncia a ejercer un derecho fundamental (el derecho al trabajo) y, como todas las renuncias, pueden sobrepasar fácilmente los límites que, a la libertad contractual, impone el art. 1255 CC en particular en lo que al orden público se refiere.

En cuanto al Derecho de la Competencia Desleal, estos pactos plantean muchas cuestiones interesantes cuando se analizan a la luz de la prohibición de la inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. ). El mejor tratamiento de estos temas lo ha hecho Aurora Campins en un trabajo que todavía no ha publicado y que ha tenido la amabilidad de facilitarnos.

El caso típico en relación con los pactos de no competencia postcontractuales es el de Cisco que contábamos en la entrada anterior. Una empresa pretende contratar a un trabajador, o a un agente o a un socio de una empresa rival. Le hacen una oferta y el trabajador les informa (o no) de que en su contrato figura un pacto de no competencia postcontractual. Luego examinaremos las variaciones (el pacto no es válido, el pacto prevé una penalización para el caso de incumplimiento del pacto de no competencia que el nuevo empleador está dispuesto a pagar…)

Cuando analiza el fundamento de la consideración de la inducción a la infracción contractual como actos de competencia desleal, Campins señala, en primer lugar, que el art. 14 LCD es una concreción del art. 1902 CC. La inducción a la infracción contractual es una injerencia de un tercero en una relación contractual ajena y constituye, en este sentido, un subgrupo dentro del más amplio grupo de la lesión extracontractual de un derecho de crédito o tutela aquiliana de los derechos de crédito. Obsérvese que esta inserción no es baladí. Aunque la aplicación del art. 14 LCD no exija la producción del daño a efectos del ejercicio de acciones de cesación o declarativa (obviamente, sí para el caso de que se ejercite la acción de daños) normalmente no se verificará el supuesto de hecho de tales acciones puesto que, dado el carácter singular del acto de competencia desleal, no habrá riesgo de repetición (salvo que la inducción se haya realizado “en masa” a los clientes, empleados o proveedores del rival) de modo que es muy relevante que el inductor esté en condiciones y dispuesto a dejar indemne al antiguo empleador y beneficiario del pacto de no competencia postcontractual, indemnidad que se obtiene si el trabajador paga la pena prevista en el contrato para el caso de incumplimiento de la prohibición de competencia. Téngase en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual conduce al deber del trabajador de indemnizar los daños y perjuicios que, normalmente, se contraen a la devolución de la cantidad abonada por el empleador como contraprestación de la obligación de no competencia (v., por ejemplo, la STS 26 de abril de 2010) Eso sí, a toda la abonada durante la vigencia completa del contrato de trabajo y no solo a lo abonado en el último año STS 25 de octubre de 2010:

es evidente que, siendo postcontractual el pacto de no competencia, el
empresario no podrá ejercitar acción alguna tendente a la devolución de lo entregado por tal concepto hasta que dicho incumplimiento postcontractual se produzca y tenga conocimiento de él, y sólo desde este día (art. 1969 del Código Civil) empezará a correr el plazo de prescripción anual que señala el art. 59.1 ET , de tal manera que si se deja transcurrir esterilmente prescribirán, no las cantidades que correspondan al período de un año anterior a la fecha del ejercicio de la acción, sino la reclamación completa que el empresario tenía derecho a ejercitar -y no haya ejercitado- desde que conoció el incumplimiento del pacto por parte del trabajador. Otro entendimiento conduciría al absurdo de que, en los casos en que el empresario tuviese conocimiento tardío de dicho incumplimiento, o bien éste se produjese después del primer año de período postcontractual -cuando el pacto abarque más tiempo- quedase cerrada toda posibilidad de recuperar lo abonado durante la vigencia del contrato, colocando al empresario en una situación material de indefensión ante el enriquecimiento injusto del trabajador que incumple lo pactado

Y si se ha pactado específicamente una cantidad para el caso de incumplimiento, dicha cantidad, que los tribunales analizan como una cláusula penal (STS 20 de abril de 2010), sustituye a la indemnización de daños y libera al empleador de la obligación de probarlos (art. 1152 CC) y puede ser reducida (STS 30 de noviembre de 2009).

Pues bien, respecto de estos supuestos, Campins recuerda lo apropiado de utilizar, a efectos de la aplicación del art. 14.1 LCD la llamada doctrina del incumplimiento eficiente de los contratos:

Existen… ocasiones en las que la inducción a la infracción procura un aumento de la eficiencia de la asignación, beneficiando particularmente a personas concretas, sin perjudicar a la vez a otros, o lo que es más normal, aún causando un perjuicio a otro, acaban produciendo un bienestar general superior, que permite indemnizar al perjudicado con el beneficio del otro y a pesar de ello éste aún resulte favorecido. Una situación de este tipo sería aquella en la que el deudor contractual optara por indemnizar adecuadamente a su acreedor por la ruptura de la relación, contratando simultáneamente con un tercero que previamente le ha inducido a ello, porque tuviera todavía un margen de beneficio que le compensara económicamente optar por la indemnización en vez por el cumplimiento del contrato”.

(continuará…)

Cancion del viernes 1

Canción del viernes 2

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (I)

En esta columna, Cisco narra sus litigios con HP a cuenta de los empleados de la segunda que se pasan a Cisco. Al parecer, HP quiere cortar la sangría y disuadir a otros empleados de hacer lo mismo y se dedica a demandar sistemáticamente a sus ex-empleados (¿y a Cisco?) supongo que por infracción de un pacto de no competencia post-contractual. Estos pactos constituyen un objeto de estudio fascinante.

En los contratos de trabajo, su sentido es sustituir a una – imposible – transferencia de un property right. Idealmente, HP no impondría estas cláusulas si pudiera hacer un “lavado de cerebro” a los empleados que abandonan la empresa y retener todo el “capital humano específico” de éstos y todas las informaciones valiosas que los trabajadores han adquirido mientras trabajaban para HP, en particular, los secretos industriales o empresariales. Como eso no es hacedero, la prohibición de competencia postcontractual protege a HP evitando que esos conocimientos sean aprovechados por un competidor (Cisco o el propio empleado que monta su empresa).

En el caso de los contratos de compraventa de empresa, el vendedor se obliga a no hacer competencia al comprador de la empresa para permitir a este adquirir todo el goodwill de la empresa (si me venden una peluquería y el vendedor pone una nueva en la acera de en frente, habré pagado por una clientela que no voy a tener porque buena parte de ella se quedará con el que me vendió la peluquería). En los contratos de distribución, las cláusulas cumplen una función parecida: permitir al fabricante hacerse con la clientela que haya generado el distribuidor, clientela por la que le ha pagado una compensación por clientela o unas comisiones durante la vigencia del contrato (v., art. 28 LCA).

En los contratos de sociedad en la que los socios trabajan para la compañía, la función de estas cláusulas es semejante: si el socio se va y le pagamos su cuota de liquidación, estaría “cobrando dos veces” si, a continuación, pone un chiringuito y se dirige a los mismos clientes que servimos nosotros logrando captar a algunos de ellos.

En definitiva, un pacto de no competencia postcontractual es una forma eficiente (aumenta el tamaño de la tarta contractual) de resolver un problema de insuficiente definición o enforcement de los property rights que se intercambian. Por ejemplo y como recordó Friedman, el vendedor de una empresa estará dispuesto a aceptar la prohibición de competencia si eso mueve al comprador a pagar más por la empresa de lo que lo haría en otro caso y ese “plus” es superior a lo que podría obtener él montando una empresa rival enfrente.

Cuando, incluso una cláusula de no competencia postcontractual es costosa de exigir (enforcement) las partes recurren a otros instrumentos para proteger sus derechos. Por ejemplo, en las sociedades de abogados, típicamente, sobre el socio que abandona una firma no pesa una prohibición de competencia pero, a cambio, no recibe como cuota de liquidación mas que lo que aportó en dinero a la sociedad. Los clientes que haya podido hacer se los lleva consigo. Los socios de una sociedad profesional aceptan ese “arreglo” porque saben que sería poner puertas al campo pretender el cumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual por parte de su ex-socio.

El caso de HP es especialmente interesante porque California es uno de los pocos lugares del mundo donde las cláusulas de no competencia post-contractual son nulas.

El Derecho de California dice que no hay acción contractual para reclamar el cumplimiento o la indemnización de daños por incumplimiento de una cláusula de no competencia postcontractual. El Derecho español no tiene una regla similar y, por tanto, en principio, se puede exigir el cumplimiento de la cláusula y la indemnización de daños y perjuicios. Sólo en principio, porque la regla nemo ad factum cogi potest impediría exigir el cumplimiento específico en algunos casos aunque no en otros (lo que se reclamaría sería un “no hacer”, no trabajar para un competidor).

Como ya he comentado en alguna otra ocasión, Gilson considera que esto es una cosa genial del Derecho californiano y que explica el éxito de este Estado norteamericano para atraer nuevas empresas. Simplemente, las nuevas empresas las crean los antiguos empleados de los incumbentes que desarrollan sus proyectos por su cuenta en lugar de hacerlo en la “casa-madre”. O sea, asignación eficiente de los recursos vía destrucción creativa de Schumpeter. El de Cisco dice

In Silicon Valley, human capital is as mobile as financial capital. Employees’ freedom to find the best way to use their skills and advance their careers is a key factor that has driven the development of Silicon Valley. Trade secrets are protected by intellectual property laws, not by non-compete agreements and vague theories that a new job would “inevitably” cause an employee to use trade secrets of his or her former employer. Somehow, Bill Hewlett and Dave Packard didn’t see a need to build a company based on suing people who might want to leave. As HP has grown in states other than California, however, it’s tried to impose restrictions on employee mobility.

Todos sabemos que el extraordinario sistema jurídico norteamericano puede arruinarte aunque ganes los pleitos en los que te veas metido, de manera que la estrategia de HP de demandar a sus empleados le ha dado algunos resultados fuera de California (en California tiene que alegar infracción de derechos de propiedad intelectual o revelación/explotación de un secreto empresarial).

It’s a sad day when great companies think they need to sue their own employees over and over again to stop them from bettering themselves in their chosen profession. Some states allow this. No company is forced to take advantage of it. Ironically, HP itself, when it recently hired an IBM employee who was under non-compete, argued that protection of intellectual property should be the only goal and the non-compete should be invalidated. Cisco’s promise to those looking to work in the networking industry is that no matter which of the fifty states you live in and work for Cisco, if you come to work for us we will apply California’s rule in favor of employee mobility nationwide. We know that employee retention is a matter of fair compensation and career opportunity, not litigation. And we challenge HP, with new leadership deeply steeped in Silicon Valley’s environment of mobility and opportunity, to step up and support employee freedom and stop suing employees just for leaving.

¿Tiene razón el ejecutivo de CISCO? ¿Deberíamos imitar a California y declarar nulas las cláusulas de no competencia postcontractuales? La respuesta no es sencilla porque tenemos un pre-juicio (sano) y es que si dos individuos pactan libremente una cláusula de un contrato y esta cláusula no perjudica a terceros (un pacto colusorio) ni es contraria a la moral o al orden público (renuncia al derecho a trabajar porque la duración de la no competencia sea excesiva) será porque es eficiente y el Derecho debe obligar al que asumió la obligación, a cumplirla. En teoría, el empleado que la acepta habrá calculado bien cuánto vale esa cláusula para él (qué probabilidad tiene de encontrar un trabajo mejor, cuánto mejor y cuándo lo encontrará) y habrá obtenido un mayor salario a cambio de aceptarla.

El Derecho español regula restrictivamente estas cláusulas en el art. 21.2 del Estatuto de los trabajadores. Exige tres requisitos para su validez. El primero es que no sea superior a dos años o a seis meses según el tipo de trabajador. El segundo es menos interesante aunque ha dado lugar a mucho conflicto judicial y es que exista una compensación económica específica y adecuada por la no competencia (no basta con prometerla, hay que pagarla durante la vigencia del contrato para que la cláusula sea enforceable). El tercero es que la cláusula tenga una “causa” específica, esto es, que “el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello”. Es decir, que el art. 21.2 ET deroga, para este pacto, el art. 1277 CC y exige que, como en los casos norteamericanos, el empresario que incluye la cláusula en el contrato lo haga para proteger un interés de su empresa (secretos comerciales o industriales, conservación de la clientela, protección de la reputación…).

Debo decir que, por una vez y sin que sirva de precedente, el Derecho Laboral español me parece acertado. Antes de explicar por qué, introduzcamos más complejidad. Que entre el Derecho de la Competencia Desleal (inducción a la infracción contractual) y – más adelante – el Derecho de la Competencia.

Queda prohibido restringir la competencia

La Comisión Europea ha publicado una breve y clara guía para ayudar a las empresas a cumplir con el Derecho de la Competencia. Es muy sensata y, por esa razón, bastante obvia en sus contenidos. Una característica básica de los Estados de Derecho muy relacionada con la garantía de la seguridad jurídica es que la gente tiene que saber fácilmente (a bajo coste) si está cumpliendo con la Ley o la está infringiendo. Y tanto más fácilmente cuanto mayor sea la pena o sanción infligida cuando se produce una infracción. Es incompatible con un Estado de Derecho que alguien pueda recibir una sanción significativa por una infracción que no pudo prever o que pudo prever a un coste muy elevado. Por eso el principio de legalidad, el de tipicidad de las sanciones etc.

La cosa se complica en ámbitos como el Derecho de la Competencia porque las infracciones no están definidas en forma de prohibiciones concretas (“El que matare a otro será condenado como reo de homicidio”, “el que circule a más de 120 kilómetros por hora…”) sino mediante cláusulas generales (para los privatistas) o “tipos abiertos”. El que, de acuerdo con otros, restrinja efectiva o potencialmente la competencia, será sancionado con una multa de hasta el 10 % de su facturación. El que abuse de su posición de dominio será sancionado con una multa de hasta el 10 % de su facturación. Esto es (todo) lo que dicen todas las leyes de competencia europeas y es lo que dicen los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Compatibilizar unos tipos semejantes con la seguridad jurídica obliga a las autoridades de competencia y a los jueces que revisan sus decisiones a elaborar grupos de casos (los cárteles en el sentido de acuerdos secretos para fijar precios o repartirse mercados o falsear subastas) que entran claramente en el supuesto de hecho de las normas y grupos de casos que están claramente fuera (a mi juicio, por ejemplo, los acuerdos entre empresas situadas en distintos escalones de la producción no serán sancionados – acuerdos verticales – bajo el art. 101 sin perjuicio de la aplicación del art. 102).

Nadie puede alegar que tenía dudas sobre si un acuerdo con sus competidores para repartirse los clientes o para volar la fábrica de un competidor o para subir simultáneamente los precios podía ser lícito. Y la Guía es muy convincente porque se refiere básicamente a los cárteles.

Pero cuando salimos de la prohibición de los cárteles, todo se vuelve más borroso y discutible. En los casos de abuso de posición dominante, se discute casi todo y hay pocos casos históricos que hayan merecido la aprobación unánime de los que los han estudiado. En el ámbito de los acuerdos verticales, la legitimidad de la prohibición de la fijación del precio de reventa y de los acuerdos entre fabricantes y distribuidores para limitar el comercio paralelo es muy discutible y discutida. Tampoco hay consenso respecto de los intercambios de información fuera de los que son mecanismos de articulación de cárteles.

Es muy discutible que merezcan sanción las infracciones negligentes. El Derecho Penal mantiene la distinción entre delitos dolosos y delitos imprudentes por buenas razones. Y la distinción merece ser mantenida en el Derecho de la Competencia. El tipo del art. 101 es objetivo: no hace falta intención para incurrir en la infracción. Por ejemplo, para determinar el grado de participación de una empresa en un cártel (“conocía o debía conocer que <<su>> cártel formaba parte de uno más amplio”, basta con haber participado en una reunión del cártel para ser sancionado lo que lleva casi a exigir a las empresas comportamientos heroicos en algunos casos) o para dar un juego amplio al error de prohibición (las conductas dudosas no deben sancionarse).

Fuera de los hard-core cartels, por tanto, las autoridades de competencia deben ponderar – y descontar fuertemente – el hecho de que las prohibiciones legales de conductas anticompetitivas tienen la forma de cláusulas generales. Porque las prohibiciones no son comidas gratis (cuantas más conductas estén prohibidas, mejor protegemos la competencia). Muy al contrario. Imponen costes sobre las empresas directos (implementar un compliance programm como el que sugiere la Comisión no es precisamente barato) e indirectos (abstenerse de desarrollar proyectos rentables) e imponen costes sobre toda la Economía y la libertad individual. Las normas que prohíben los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas que tengan por objeto o tengan o puedan tener el efecto de restringir, falsear o impedir la competencia, si no aplicadas con mucho tiento, reducen la riqueza de una sociedad y limitan libertades fundamentales de los ciudadanos, singularmente, la libertad de empresa, la libertad de asociación y la libertad contractual. Y la Sentencia que ha dictado hoy el TJ sobre la necesidad de ponderar la protección de los derechos de propiedad intelectual con el respeto a la libertad de empresa es una buena noticia.

SIN PALABRAS: ROOM CANCELLATION POLICY

Cancellations must be received in writing to xxxxxxx
Cancellations received within 10/12/11 (UN MES ANTES): Penalty charge of 50% on the booked nights.
Cancellations received within 9/01/12: Penalty charge of 85% on the booked nights.
Cancellations received between 10/01/12 to the arrival date: Penalty charge of 100% on the booked nights.
In case of No-show or late arrival/early departure, the hotel will keep a penalty equal to 100% of the value of the cancelled room-nights.

Una prueba más: lo que se necesita es capitalismo de libre acceso

En esta columna de Campanella se analiza la figura de Berlusconi

According to Machiavelli, a leading citizen is chosen as prince by the favor of his fellow citizens if his authority is perceived as arising from his ability to defend them from the elite (at that time, the nobility). When Berlusconi started his political adventure in 1994, Italians wanted protection from a ruling class that had been revealed to be utterly corrupt. He presented himself as a self-made billionaire, willing to enter politics for the good of the country. His huge wealth was the collateral for his honesty.

Esta explicación encaja con lo que mantuvimos en nuestras entradas aquí y aquí. Para saber por qué los venezolanos votaron a Chaves o los bolivianos a Evo Morales o los italianos a Berlusconi hay que comprender cuáles eran las alternativas que tenían los votantes. Y el sistema era el de un “Estado natural” en el que bandadas de intereses particulares se coaligaban y apoderaban de los ingresos del Estado y los repartían entre un sector de la población vinculado a los grupos más cercanos al poder. Ese reparto del botín (“la casta”) ha alcanzado en Italia una escala espectacular y en Bolivia o Venezuela, también, solo que en Italia son millones los beneficiados por el sistema mientras que en Bolivia o Venezuela eran unos pocos miles. Hay que recordar el discurso del Rey en su entronización: “que nadie espere ni una ventaja ni un privilegio”.

Los estudios de Derecho y la formación para la práctica: EE.UU vs. Europa

Juan Sánchez-Calero ha recogido en una entrada en su blog el reciente artículo del New York Times sobre la pérdida de contacto de las Facultades de Derecho en los EE.UU con el mundo de la abogacía. En pocas palabras, las Facultades no dan una formación práctica y los académicos están en el séptimo cielo, hablando de sus cosas (Aristóteles, los derechos de propiedad en la Edad Media inglesa, cuestiones de género y raza etc), cosas que tienen poco que ver con los problemas que se plantean en los tribunales y en los despachos de abogados.

El reproche, en el caso de los EE.UU., es más grave que si se dirigiera a las facultades de Derecho europeas puesto que, como es sabido, los estudios de Derecho en EE.UU son estudios de post-grado, es decir, las Facultades de Derecho en los EE.UU son escuelas profesionales que deberían preparar para la práctica del Derecho a gente que tiene ya una formación universitaria cuando accede a ellas. Históricamente, los profesores eran abogados. No hay un “doctorado” en Derecho, como ha sido tradición en Europa continental y los profesores de Derecho no han formado parte de la “academia” universitaria hasta muy recientemente. No hay Dogmática Jurídica que merezca tal nombre en los EE.UU hasta 1980. No hay artículos o libros de Teoría del Derecho en los EE.UU hasta esa fecha. No es que – como dijera Posner – no haya ningún Mozart del Derecho. Es que los juristas más conocidos del siglo XX  estadounidense son Jueces, no profesores de Derecho. Y, entre estos, inmigrantes alemanes. En Europa, el estudio del Derecho se consideró, desde el siglo XIX, por lo menos, esto es, desde el nacimiento de la Universidad humboldtiana como un estudio “científico” (Rechtswissenschaft) homologable a las otras ciencias sociales. Eso ha hecho que la teoría que estudian los profesores en Europa esté mucho más pegada al análisis de las normas y a la discusión de las interpretaciones plausibles, de las lagunas y de las contradicciones en el ordenamiento. Un vuelo de menos altura pero, probablemente, más útil para jueces y abogados.

Paradójicamente, ha sido el análisis económico del Derecho el que ha homologado las facultades de Derecho en los EE.UU con el resto de las disciplinas científicas en la Universidad. Fue el AED el que introdujo profesores con doctorado en las Facultades de Derecho y, naturalmente, con doctorados en Economía, Sociología, Ciencias Políticas o Historia y fue el AED el que metió “teoría” en el análisis de los problemas jurídicos – la teoría económica – y el que demostró que se podía discutir de cuestiones de interés para jueces y abogados fuera de lo que Posner llamaba el “análisis” que hacía la doctrina tradicional. No hay que recordar la enorme influencia del AED en el ámbito del Derecho antimonopolio y su extensión, de ahí, a todos los sectores del Derecho Privado y Público. El Derecho del Mercado de Valores y el Derecho de Sociedades están hoy impregnados de teoría económica y las soluciones judiciales a los conflictos se fundan en razonamientos económicos.

El problema de Europa no es el alejamiento de las necesidades prácticas. Es que la teoría que se hace en las Facultades de Derecho de toda Europa Continental es de muy baja calidad media. O sea, en la mayor parte, irrelevante para la práctica. Son descripciones de conjuntos normativos y resúmenes de sentencias y de opiniones de otros profesores patrios y foráneos. Las revistas de Derecho no tienen que contener formularios sino discusión, análisis y propuestas de solución de problemas difíciles de interpretación y aplicación de las normas y “construcción” de instituciones. Es decir, discusiones razonadas sobre la bondad y ajuste de las respuestas que se proponen. Para los problemas fáciles, ni los jueces ni los abogados necesitan a los profesores. Y, en los cuatro años del grado, a los estudiantes hay que enseñarles a razonar “en Derecho”, esto es, a utilizar correctamente los argumentos jurídicos, a pensar críticamente previo “almacenaje” ordenado den sus cabezas de los basics de las instituciones sobre las que esa discusión tiene lugar. Lo de la “práctica” se enseña después.

Lo de Estados Unidos tiene que ver con el fenómeno de la “autoselección” de los profesores. Es lógico que los abogados exitosos no quieran convertirse en profesores universitarios (aunque los profesores de Derecho son los que más ganan en la Universidad, las diferencias salariales con los abogados de éxito son espectaculares) y es lógico – como sucede con el cuarto turno de la judicatura – que los profesores “en exclusiva” vean con recelo al abogado que quiere volver a la docencia sin haber tenido un éxito atronador en la abogacía. Y la homologación de la academia en las Facultades de Derecho que hemos descrito explica por qué el curriculum que se exige a los nuevos profesores se equipara al de las restantes facultades: doctorado, publicaciones etc.

Pero creo que la visión del New York Times es exagerada. En Estados Unidos siempre hay “mucho de todo”. Tienen las mejores universidades del mundo y, seguramente, las peores. El mejor sistema sanitario y el peor; la mejor y la peor televisión del mundo; las empresas más eficientes y los sectores económicos más protegidos; la mayor libertad económica y las regulaciones más absurdas. Es lo que tiene ser “una, grande y libre”. Y también tienen las mejores revistas jurídicas del mundo y las peores (las editan, en su mayoría, los alumnos). No es de extrañar que muchas de ellas publiquen las cosas más improbables. Pero no daña tanto. Nadie las lee.

El nuevo artículo 90.1.6º in fine de la Ley Concursal (Miquel & Garcimartín)

Lo que la norma pretendía es aclarar que el acreedor que tiene su crédito garantizado con una prenda sobre los créditos futuros de su deudor sólo conserva su privilegio especial respecto de los créditos de su deudor nacidos antes de la declaración de concurso. Si los créditos pignorados nacen con posterioridad, el privilegio solo se mantiene si la prenda ha sido registrada en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso. Pero la norma no dice eso, por un error del legislador, sino esto

“La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma cuando en virtud del artículos 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviere inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso”

Miquel y Garcimartín han escrito un breve trabajo poniendo de manifiesto el sinsentido de la norma (en la Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. no está todavía colgado el número en la red). Establece que si A va a prestar a B en el futuro, puede establecer anticipadamente una garantía prendaria sobre créditos de B y obtener un privilegio especial si B cae en concurso sólo respecto de los créditos de A contra B que hubieran nacido antes del concurso de B o también respecto de los créditos de A que hubieran nacido después del concurso de B cuando la prenda estuviera inscrita, en lugar de establecer lo que se ha explicado al comienzo de esta entrada. Una posible solución es

“parafraseando a Engisch, entender que nos encontramos ante Derecho defectuoso y, por lo tanto, inaplicable. hacer una interpretatio abrogans. Por un lado, se trata de una norma que descansa sobre una cadena de malentendidos. No hubo una auténtica voluntad legislativa de incluir una norma que dijese lo que dice el artículo 90.1.6º in fine LC… estamos ante lo que la dogmática alemana llama <<error de motivo>> no de simple redacción”.

La diferencia de trato – injustificada – entre acreedores es evidente (el que financia hasta la fecha de concurso queda protegido y el que continúa haciéndolo tras el concurso sólo si ha registrado la prenda).

Y concluyen proponiendo entender la norma en el sentido de que han de equipararse en el tratamiento “todos los créditos post-concursales no voluntarios, esto es, tanto si derivan de una rehabilitación como si derivan de un contrato de financiación anterior… (basándose en)la identidad de razón entre ambas situaciones). Pero para dar una respuesta útil a los acreedores que “se vean ante el riesgo de verse atrapados en un concurso con una línea de financiación abierta” subieren registrar las prendas pero, a la vez, facilitando dicho registro por vía reglamentaria (sin coste y sin control de legalidad registral) entendiendo en el sentido más amplio posible la referencia a un “registro público”.

Dos sentencias alemanas sobre condiciones generales

La Sentencia del Tribunal Supremo alemán BGH 6 de julio de 2011 ha establecido que constituye una cláusula abusiva la condición general que hace depender la vigencia de una garantía otorgada por un fabricante de un automóvil del hecho de que el comprador haya pasado las revisiones mecánicas en tiempo y forma en el taller autorizado. El carácter abusivo deriva de que la cláusula no hace depender la vigencia de la garantía del hecho de que la falta de mantenimiento haya tenido que ver con la avería, es decir, que exista una relación de causalidad entre dicha falta de mantenimiento y la avería cuya reparación se solicita sea cubierta por la garantía.

Estas garantías “extra” son cada vez más frecuentes y extienden, normalmente, la garantía legal del fabricante en el tiempo y en las coberturas contra el pago de una cantidad de dinero que se suma al precio del automóvil.

Y en otra sentencia de 8 de junio de 2011, el BGH ha justificado la actuación de un vendedor en una subasta en internet (eBAy) que retiró su oferta, provocando una terminación anticipada de la subasta que se estaba desarrollando porque el objeto que había ofrecido en subasta le había sido robado. El postor que, hasta ese momento, había realizado la mayor oferta reclamó daños al vendedor en cuantía correspondiente a la diferencia entre el precio ofertado y el valor de mercado del bien ofrecido. El vendedor se defendió diciendo que le habían robado la cámara. El Supremo analiza la condición general de eBay que establecía que, en caso de que la subasta termine anticipadamente por voluntad del vendedor, se considerará celebrado un contrato de compraventa entre el oferente y el mayor postor a no ser que el oferente hubiera retirado la oferta por una causa legalmente justificada incluyendo entre otras justificaciones pertinentes la pérdida del artículo ofrecido. El Supremo alemán dice en esta sentencia que la retirada está “justificada legalmente” no solo cuando el oferente hubiera sufrido algún vicio del consentimiento sino también, de acuerdo con la otra condición general, la pérdida de la cosa bajo la cual hay que incluir también el robo.

Repensar el Estado social: de la lógica de los derechos a la de las necesidades

La crisis económica ha puesto de manifiesto que la lógica en la que están basados los Estados del bienestar conduce a su inviabilidad. Esta lógica es la del reconocimiento de derechos generales a la población con dos caracteres.

El primero es que el supuesto de hecho de los derechos es una situación objetiva: ser residente da derecho a la asistencia sanitaria; cumplir sesenta y cinco años da derecho a una pensión; perder el puesto de trabajo da derecho a una prestación por desempleo calculada en función del salario; necesitar el auxilio de una persona da derecho a ésta a recibir una prestación periódica (dependencia); cumplir seis años da derecho a un puesto escolar; aprobar el bachillerato da derecho a una plaza en la Universidad; tener menos de 32 años, ganando menos de 1200 euros al mes da derecho a una prestación para subvenir parcialmente el coste del alquiler; tener un hijo da derecho a solicitar reducción de jornada e impide el despido…

Complejidad, innovación y la regulación de los mercados financieros

Awrey, Dan, Complexity, Innovation and the Regulation of Modern Financial Markets (August 25, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1916649

Robert Bartlett’s event study involving Ambac Financial provides a compelling illustration of how the information thicket may result in the loss of information. Ambac was and is a large, publicly-listed monoline insurance company which, prior to the GFC, was active in the business of insuring multi-sector CDOs. As a result of the confluence of (1) statutory accounting rules mandating disclosure by monoline insurers of their largest exposures, and (2) European regulatory requirements mandating disclosure of large volumes of legal and financial documentation in respect of insured CDOs, it is possible to construct a relatively complete picture of Ambac’s exposures and, accordingly, its financial health. In 2008, a number of CDOs insured by Ambac experienced multi-notch credit rating downgrades. Bartlett’s analysis of the abnormal returns surrounding the announcement of each of these downgrades revealed no significant reaction in Ambac’s stock price, short-selling data or the CDS spreads on its senior debt securities. The subsequent disclosure of these downgrades within Ambac’s quarterly earnings announcement, however, was associated with significant one-day abnormal returns. Bartlett attributes this inefficiency to the low salience of individual CDOs within Ambac’s portfolio and the logistical challenges of processing CDO disclosures. In effect, however, the density of the information thicket overwhelmed the powerful incentives possessed by market participants to seek out and exploit such informational inefficiencies. these interconnections make it more costly to identify and monitor potential sources of risk within the financial system

What is more, the sheer number of these linkages, their intricacy and their rapid evolution suggest that our ability to identify and understand them will ultimately be constrained by bounded rationality. It is perhaps not surprising, therefore, that many of these interconnections are only revealed (or their importance fully understood) at the point at which they become channels for the transmission of financial shocks.

securitization (a process whereby the cash flows associated with non-liquid assets are pooled together, restructured and sold as securities) transforms what was initially, in many instances, a bilateral relationship into a complex web involving potentially hundreds of dispersed counterparties

Who benefits from the complexity of modern financial markets?

While Schumpeter himself may not necessarily have espoused this view, it is not difficult to see how one might interpret his analysis as equating innovation – in the form of new goods, methods of production or forms of industrial organization – with progress…. however, the welfare implications of financial innovation are not nearly so straightforward… desirability of a more cautious, less value-laden understanding of financial innovation as an ongoing process of experimentation whereby new institutions, instruments, techniques and markets are (or are perceived to be) created.

No creo. Es el mismo que en los demás mercados de bienes y servicios. La diferencia está en que en los demás mercados no hay fallos que permitan que innovaciones que no generan valor pero que redistribuyen valor en beneficio del que las introduce permanezcan mucho tiempo en el mercado.

Henry Ford was apparently fond of saying that if he had asked people what they wanted, they would have said faster horses.Put another way: supply-side incentives can be extremely influential in determining the course and speed of innovation.

Why financial intermediaries innovate?

The key insight is derived from understanding that financial intermediaries possess at least three very different incentives to innovate.

First, as previously acknowledged, they innovate in response to the emergence of genuine demand within the marketplace.

Second, they often possess their own demand-side incentives stemming from, for example, the desire to mitigate the impact of various regulatory requirements. A prime example of this, …has been the use (and adaptation) of securitization techniques by banks to circumvent capital adequacy requirements. the more assets a bank could repackage and sell via securitization, the more capital it could deploy toward new investments

Third, financial intermediaries possess supply-side incentives to design and implement strategies with the intention of recreating the monopolistic conditions – usually afforded by the protection of intellectual property rights – which allow for the ongoing extraction of rents. There are at least two such strategies and, together, they help reveal the multifaceted relationship between complexity and financial innovation.

The first strategy involves artificially accelerating the pace of innovation. Financial intermediaries engage in this strategy for the purpose of achieving product differentiation – not only vis-à-vis the innovations of their competitors but, crucially, between previous generations of their own innovations. Rather, it can theoretically be premised on little more than tapping the instinctive human desire for the ‘next new thing’. The practical effect of this strategy is to reset the diffusion clock – in essence creating more(albeit shorter) monopoly-like periods – thereby enabling intermediaries to extract greater rents from their innovations. Importantly, this strategy also manifests the potential to generate what U.K. FSA Chairman Adair Turner has characterized as “socially useless” over-innovation.

La segunda estrategia “is to embrace complexity as an integral component of their business models” para que los demás no puedan replicar nuestra estrategia.. complexity can be utilized by financial intermediaries for the purpose of preventing the commoditization of an innovation”

The defining feature of this microstructure is the fact that dealers perform an explicit market-making role: structuring derivatives instruments and marketing them to clients on the basis that they are willing to take either side of the transaction These dealers then typically look to eliminate the resulting exposures by seeking out
and entering into offsetting transactions with other clients or, in many cases, other OTC derivatives dealers

Introduced in the early 1990s, plain vanilla ETFs physically replicate the reference portfolio by purchasing the underlying assets. Synthetic ETFs, in contrast, are a more recent innovation designed to replicate the reference portfolio through the use of OTC derivatives. While there exist a number of ways to structure a synthetic ETF, perhaps the most common technique involves the sponsor of the fund entering into a total return swap with a financial intermediary.There are two components – or ‘legs’ – of this swap. In the first leg, the ETF sponsor contracts with the financial intermediary to receive the total return on the reference portfolio in exchange for cash equal to the notional amount of the swap. In return, the financial intermediary transfers a portfolio of collateral to the ETF sponsor. Importantly, the collateral assets are often unrelated to those which the synthetic ETF has been designed to replicate. The second leg of the swap then involves the transfer of the total return on the collateral package back to the financial intermediary… Synthetic ETFs have thus far proven especially popular in Europe and Asia.The growing demand for these derivatives has been stoked by institutional investors in search of higher returns in less liquid fixed income and emerging markets where physical replication of a reference portfolio would almost certainly prove prohibitively expensive

Kate Judge, “Fragmentation Nodes: A Study in Financial Innovation, Complexity and Systemic Risk” (2011), Stanford L. Rev. [forthcoming] at 3, 4, 25 and 38, available at www.ssrn.com.