Fascinante artículo sobre las bases científicas de la fuerza de voluntad y el autocontrol. Es cuestión de ¡azúcar!

“Good decision making is not a trait of the person, in the sense that it’s always there,” Baumeister says. “It’s a state that fluctuates.” His studies show that people with the best self-control are the ones who structure their lives so as to conserve willpower. They don’t schedule endless back-to-back meetings. They avoid temptations like all-you-can-eat buffets, and they establish habits that eliminate the mental effort of making choices. Instead of deciding every morning whether or not to force themselves to exercise, they set up regular appointments to work out with a friend. Instead of counting on willpower to remain robust all day, they conserve it so that it’s available for emergencies and important decisions.

“Even the wisest people won’t make good choices when they’re not rested and their glucose is low,” … That’s why the truly wise don’t restructure the company at 4 p.m. They don’t make major commitments during the cocktail hour. And if a decision must be made late in the day, they know not to do it on an empty stomach. “The best decision makers,” Baumeister says, “are the ones who know when not to trust themselves.”

John Tierney en The New York Times (no es que merezca la pena leerlo entero, es que es muy entretenido de leer). Tengo la intuición de que esto tiene que ver con la eficiencia o ineficiencia del multitasking. A lo mejor, lo que perdemos en concentración, lo ganamos en ahorro de autocontrol y de gasto de “fuerza de voluntad”. Cambiar de tarea brevemente nos evita tener que hacer un esfuerzo de autocontrol para terminar el trabajo con el que estamos. Por tanto, si sabemos que la distracción es breve, reservamos fuerza de voluntad para terminar el trabajo que hemos abandonado momentáneamente.

Por qué no hay que dejar que los bancos se recuperen: la aversión a la pérdida segura

En una entrada anterior explicábamos que el Gobierno debería contraer un compromiso creíble con los bancos respecto a que no los va a liberar de sus activos deteriorados con dinero público. Que esa es la única actitud que garantiza que no se distorsiona la competencia porque no se distorsionan los incentivos de los gestores y accionistas de los bancos para comportarse racionalmente. Estos párrafos de un reciente artículo de Andrew Lo explica las bases neurocerebrales de estas conductas por parte de los bancos.

En dos palabras, los seres humanos estamos formados cerebralmente para ser aversos al riesgo y, en particular, aversos a las pérdidas que se perciben como seguras lo que significa que, entre dos opciones iguales en términos de resultados esperados elegiremos aquella que nos permita evitar una pérdida segura (compramos el billete que nos proporcione alguna posibilidad de salir indemnes de la situación). Este comportamiento, condicionado por la evolución de nuestro cerebro, el instinto de supervivencia y el desarrollo del ser humano en un entorno peligroso, es el que está detrás de los “rogue traders”, los operadores financieros que, cuando observan que han sufrido pérdidas, doblan la apuesta tratando de recuperarse (entre una pérdida segura pero limitada y unas pérdidas mucho mayores asociadas con una posibilidad de recuperar lo perdido eligen la segunda opción) y, cuando las pérdidas son tan grandes como para no poder ocultarse, les pillan (suponemos que habrá muchos operadores a los que salió bien la jugada y lograron recuperar las pérdidas antes de que les pillaran, pero de esos no se habla en las noticias). Dice Andrew Lo que lo mismo pasa con los Ministros de Economía y los Gobernadores del Banco de España

When a bank supervisor first identifies an undercapitalized bank, he must decide whether to require the bank to raise additional capital, or to wait and see whether the bank’s assets will rebound. Requiring a bank to raise capital is costly to the supervisor in terms of the bank’s invariably negative response, as well as the potential risk that this action may cause a loss of confidence among the bank’s customer base, possibly triggering a bank run. Even worse, the regulatory action may, in retrospect, seem unwarranted, causing a loss of confidence in the regulator’s competence. Waiting to see whether the bank’s assets will increase in value—thereby eliminating the need for such costly regulatory action—is a form of “doubling down”, with similar consequences. Not surprisingly, the asymmetry between our reactions to monetary gains and losses has a neurophysiological explanation

Lo de Guindos esperando que los beneficios de los años futuros permitan a los bancos y cajas cubrir el agujero de los solares, suena un poco a estrategia de “doble o nada”.

Y, añádase, “Part of the resistance against making decisions comes from our fear of giving up options”.

Rosati sobre la limitada racionalidad del Derecho europeo de cárteles, en particular, respecto de los intercambios de información

(Francesco Rosati, “One Size Does Not Fit All Cartels”, MLex Magazine, January-March 2012, pp 58 ff).

En la línea de lo que hemos venido escribiendo en el blog (Aquí y Aquí), la doctrina de las infracciones por el objeto (art. 101.1 TFUE); la equiparación de algunos intercambios de información (los que tienen por objeto precios futuros) a cárteles y la justificación dogmática de tal equiparación le parecen a este economista de RBB muy débiles intelectualmente hablando. Este párrafo resume muy bien su posición en relación con los intercambios

 “Simply stating that an information exchange must have anticompetitive effects because it <<reduces uncertainty>> does not amount to… a theory (of harm). The argument that the companies <<cannot have failed to take account of the information received>> is equally weak. By definition, all information reduces uncertainty and any additional knowledge is inevitably <<taken into account>>. Therefore a mechanical application of these <<criteria>> amounts to a per se rule of illegality. Instead the question that one should address is whether the specific information exchange is likely to give rise to collusion in a market that would otherwise be competitive”

Señala, además, que los casos grises (que no está claro que sean un hardcore cartel) van a ser cada vez más frecuentes (en realidad, son mayoría en los casos nacionales, no en los casos europeos donde la Comisión puede “elegir” los casos que persigue). Y que “no todos los cárteles son iguales”. Son mucho menos dañinos en el caso de productos diferenciados (simplemente, porque es mucho más difícil de ejecutar un acuerdo sobre muchos extremos – productos, precios, descuentos, clientes – que un acuerdo sobre un sólo producto – homogéneo –). Y lo propio respecto de los mercados donde hay innovaciones frecuentes y, por tanto, el futuro es mucho menos predecible. Los incentivos para ponerse de acuerdo, en primer lugar, son menores. Los datos empíricos indican que, sobre todo, hay mucha varianza en el sobreprecio que los cárteles generan en los mercados: de 0 de incremento de precio a 70 %. El hecho de que los cárteles más eficaces sean los más estudiados genera un sesgo provocado por la propia publicación (se seleccionan los casos en los que el sobreprecio es mayor).

Y concluye recomendando a la Comisión un mayor ajuste a las circunstancias del caso concreto a la hora de fijar las multas. Una variación de entre el 16 y el 19 % es una horquilla demasiado estrecha para tener en cuenta la enorme variedad de conductas que caen bajo – no ya del art. 101.1 TFUE en general, sino – de la prohibición de conductas restrictivas por el objeto.

PS. Rosati es uno de mis favoritos en el mundillo este de los consultores económicos de Derecho de la Competencia. No porque sea más listo o porque sepa más, sino porque es, en general, convincente y, sobre todo, escribe muy bien.

Canción del viernes en lunes (the end of the night never comes too quickly for me, dijo el que estaba tomando antidepresivos)

Un poco de Derecho Cambiario (y VI)

Objetivos causales perseguidos con la emisión de una letra

Determinado el carácter y sentido de la obligación cambiaria como obligación abstracta, hay que recordar que la obligación causal y la obligación cambiaria son obligaciones concurrentes y alternantes, de forma que aunque distintas, están destinadas a satisfacer el mismo interés del acreedor, la otra reforzando a la una. No a provocar una doble satisfacción al acreedor. De ahí que el Código civil se haya preocupado de coordinar ambas acciones de manera que el deudor sólo pague una vez garantizando al mismo tiempo la función de reforzamiento del crédito causal que tiene el crédito cambiario. De ello se ocupa el art. 1170 II y III del CC. Pero antes de examinar este precepto conviene detenerse en examinar qué objetivos causales pueden perseguirse con la entrega de una letra. Es decir, qué se pretende (en una relación causal) por las partes al documentar el crédito causal en una letra de cambio.

a) En primer lugar, la aceptación puede ser prestada ante todo con la finalidad de extinguir la relación causal que vincula al librado frente al librador. La obligación cambiaria se asume entonces solvendi causa. Esto puede hacerse pro solvendo o pro soluto. Entender bien la distinción es importante. La hipótesis normal es la entrega de una letra pro solvendo, es decir, como dice el art. 1170 CC la entrega "sólo producirá los efectos del pago cuando hubiese sido realizada". La entrega de la letra no produce la extinción de la obligación causal hasta que no se haya pagado la letra.

En nuestro ejemplo, la entrega de la letra por parte de Bernabé a Antonio “para pagar” la deuda derivada de la compraventa no extingue la obligación de Bernabé de pagar el precio de los libros. Sólo cuando la letra resulte pagada -realizada- podrá considerarse extinguida dicha deuda. Aquí se usa la expresión causa en el sentido objetivo de finalidad. No es causa del negocio sino causa de la atribución patrimonial: cumplir una promesa previa. La causa solvendi presume, pues, la existencia de un contrato obligatorio previo que se cumple a través del pago.

La hipótesis excepcional es la entrega de una letra pro soluto, es decir, como forma de pago. El acreedor de la relación causal se da por satisfecho con la entrega de la letra, de forma que la misma extingue la relación causal

En el ejemplo, Antonio consideraría extinguido su crédito frente a Bernabé por el precio de los libros por el mero hecho de que Bernabé le entregase la letra aceptada.

Esta es una hipótesis excepcional que requiere pacto expreso (el art. 1170 CC es dispositivo). El efecto extintivo de la obligación causal por la entrega de la letra puede producirse de dos formas. Mediante la novación, es decir, las partes convienen en que la aceptación suscrita por el librado nove la relación subyacente (art. 1204 CC): la obligación cambiaria, en lugar de colocarse junto a la obligación causal, la sustituye. O mediante la dación en pago. El tomador o endosatario acepta una letra que incorpora un crédito como forma de pago del crédito que tiene frente al librador. Recibe un aliud pro alio y, conforme al art. 1166 CC a contrario, es necesario su consentimiento. Como se ve, el pago pro soluto de una letra se produce mediante novación en la fase genética de la letra (aceptación) y por medio de dación en pago en la fase circulatoria (endoso) y ello es así porque en la fase genética la entrega de la letra tiene un efecto fundamentalmente obligatorio, propio de la novación mientras que en la fase circulatoria la entrega de la letra tiene un efecto de transmisión de un crédito (el incorporado en la letra) -es decir, se entrega un crédito- que representa el aliud pro alio propio de la dación.

b) La aceptación de la letra puede producirse también favendi causa, es decir, no porque el aceptante quiera cumplir así con una deuda que tiene con el librador sino para favorecer a éste añadiendo a la letra una firma más de responsabilidad de modo que al librador le sea más fácil hacerla circular. (Lo que sigue se basa en C. PAZ-ARES, La letra de favor, Madrid 1987) Se crean así las llamadas letras de favor

Supongamos que Antonio quiere obtener un crédito del Banco. El Banco le exige que presente a un tercero que garantice el pago del crédito si Antonio no lo hace. Antonio se dirige a Bernabé y le pide que le firme una letra de cambio por el importe del crédito como aceptante de favor. Bernabé acepta. Ahora el Banco tiene dos firmas responsables, la de Antonio, como librador y prestatario y la de Bernabé como aceptante. El pacto entre Antonio y Bernabé es un pacto de favor. Bernabé no quiere pagar la letra. La ha aceptado en el bien entendido de que, antes de que se produzca su vencimiento, Antonio hará una de estas dos cosas: o bien rescatará la letra (es decir, pagará al banco lo que se deba y recuperará y destruirá la letra) o bien le enviará los fondos necesarios para que, llegado el vencimiento y reclamado por el Banco, Bernabé pueda pagar la letra. Frente al Banco, naturalmente, Bernabé no podrá oponer el incumplimiento de Antonio y deberá pagar aún cuando Antonio no le haya enviado los fondos.

Las letras de favor son letras absolutamente válidas (se oponen a las letras comerciales). Lo que sucede es que al no existir un intercambio comercial subyacente a la emisión, el riesgo que presentan este tipo de letras es mayor por lo que existe un deber de información a cargo del endosante; no carecen de una relación subyacente que le sirva de causa. Esta consiste precisamente en el pacto de favor, aquel contrato en virtud del cual una persona -el favorecedor- se obliga a suscribir una letra como aceptante (o como librador o endosante) frente a otra persona -el favorecido- quien por su parte asume el compromiso o bien de pagar y rescatar la letra del tenedor para que éste no pueda pretender el cumplimiento del favorecedor o bien de allegar a este último los fondos necesarios para que, una vez vencida la letra, pueda atender su pago sin experimentar ningún perjuicio.

El pacto de favor es un negocio de crédito que ha de calificarse como crédito de firma o de responsabilidad (no crédito de suma) porque el favorecedor no se obliga a desembolsar una cantidad de dinero sino a asumir una responsabilidad frente a terceros, siendo el beneficiario el obligado a materializar el cumplimiento frente a dichos terceros (bien satisfaciendo la prestación, bien poniendo a disposición del favorecedor los fondos necesarios para hacer frente a dicho cumplimiento al vencimiento de la letra).

Jurídicamente ha de calificarse como mandato (que es la figura que se utiliza para englobar los créditos de responsabilidad y en particular las aceptaciones bancarias). El encargo que realiza por cuenta ajena el favorecedor es el de firmar la letra. No se obliga a pagarla él mismo, porque en el pacto entra igualmente el que el favorecido aportará los fondos para ello en su momento. La disciplina del mandato es la que mejor se adapta a la letra de favor (actio mandati contraria 1728 II CC).

La excepción de favor es una excepción causal y, por tanto, sólo oponible inter partes. Esto significa que frente a la pretensión cambiaria deducida por el favorecido, el favorecedor puede negar la prestación aduciendo el pacto de favor, a tenor del cual la obligación asumida por él frente a la contraparte que ahora le reclama fue simplemente la de firmar el título, pero no la de satisfacer su importe. Frente a terceros, la excepción de favor nunca es oponible (ni siquiera en el caso de que el tercero la conociera) y la razón es muy sencilla. La excepción de favor no existe. Igual que no puede oponerse la excepción de "compraventa" tampoco puede oponerse la excepción de "pacto de favor": se puede oponer un vicio o vicisitud en la relación subyacente, pero no la relación subyacente como tal.

La aceptación puede prestarse, en tercer lugar, para hacer una donación o con fines estrictamente cautelares o de garantía del cumplimiento de la obligación causal. La letra de caución se caracteriza, pues, por no ser un título destinado a circular sino simplemente a proporcionar al acreedor un título ejecutivo del que pueda echar mano en caso de incumplimiento.

Una médico comienza a trabajar para una clínica de adelgazamiento que emplea métodos propios para lograr que las personas bajen de peso. La dueña de la clínica teme que la nueva médico aprenda los métodos y, a continuación, se despida y monte su propia clínica robándole la clientela. Para evitar el riesgo, impone en el contrato de trabajo una prohibición de competencia postcontractual y, en garantía de que cumplirá tal prohibición, le hace firmar una letra de cambio por una cantidad elevada de dinero. De forma que si la médico incumple efectivamente la prohibición y abre una clínica de adelgazamiento por cuenta propia, la dueña ejecutará la letra y le exigirá el pago de su importe. La letra actúa, pues, como una garantía del cumplimiento del contrato de trabajo.

Coordinación entre la acción causal y la acción cambiaria

(Para lo que sigue, PAZ-ARES, “El sistema de las excepciones cambiarias”) Se trata ahora de examinar de qué modo influye la documentación del crédito en una letra de cambio sobre la acción causal, es decir, de qué modo influye la obligación cambiaria sobre la obligación causal. En primer lugar, debe destacarse que el crédito causal no circula con la letra, es decir, permanece en cabeza de quien fue parte del contrato causal.

Esto significa que el hecho de que Antonio entregue al Banco la letra que incorpora el crédito que Antonio tiene contra Bernabé no significa que Bernabé deba ahora el precio de la compraventa al Banco. No se produce una cesión del crédito causal por el hecho de que se transmita la letra.

En segundo lugar, que la acción causal se rige por su propias normas procesales y no por las del juicio ejecutivo cambiario. Igualmente, la carga de la prueba de la existencia del negocio subyacente corresponde a quien ejercita la acción causal.

Por último se trata de examinar qué mecanismos de defensa basados en el negocio cambiario tiene el deudor para oponerse al ejercicio de la acción causal,

es decir, cómo puede defenderse Bernabé frente a Antonio si Antonio ejercita contra él una acción judicial exigiéndole que pague el precio de los libros.

De ello se ocupa el art. 1170 II y III CC. Su contenido puede ordenarse en torno a las siguientes excepciones:

a) El deudor cambiario puede oponer al acreedor causal la excepción de entrega de la letra lo que significa que el acreedor no puede ejercitar la acción causal en tanto no haya intentado ejercitar la acción cambiaria (art. 1170 CC: "entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso").

En nuestro ejemplo, Antonio no puede reclamar a Bernabé el pago del precio de los libros si no reclama antes el pago de la letra. Frente a su reclamación, Bernabé podría oponer la excepción de entrega de la letra que, más o menos, rezaría: “No es correcto que pretendas cobrar el precio de los libros sin haber intentado antes cobrar la letra, porque para eso acordamos que te aceptaría una letra”.

b) El deudor cambiario que paga cuando el acreedor ejercita la acción causal puede reclamar a éste el rescate de la letra, es decir, que le devuelva la letra aceptada para evitar que caiga en manos de un tercero y el deudor pueda verse obligado a pagar de nuevo o, si tiene otros obligados cambiarios contra los que puede regresar, que pueda hacerlo.

En nuestro ejemplo, Antonio no puede pretender cobrar el precio de los libros de Bernabé si no le ofrece, simultáneamente la devolución de la letra de cambio que Bernabé firmó como aceptante. Si Bernabé pagara sin recuperar la letra correría el riesgo de que ésta llegara a manos de un tercero que quisiera -y tendría derecho- cobrársela.

c) Frente a la exigencia de pago del precio, en nuestro ejemplo, el deudor cambiario puede oponer la excepción de realización de la letra, es decir, que se haya pagado la letra. Antonio no puede reclamar el pago del precio de la compraventa si la letra ha sido pagada por el aceptante (Bernabé). El pago de la letra extingue la acción causal. Así lo recoge el art. 1170 CC cuando dice que "la realización de la letra produce los efectos del pago". Que "produce los efectos del pago" significa que extingue la relación causal (es decir, que se extingue el crédito que el vendedor tenía respecto del comprador).

Por "realización de la letra" debe entenderse satisfacción definitiva del interés del acreedor. La satisfacción es definitiva "cuando el valor que ha ingresado en su patrimonio como consecuencia de la negociación o de la ejecución de la letra ya no está sujeto al alea de la devolución" (cuando no puede tener que devolverlo por vía cambiaria o por vía causal).

Es decir, el crédito causal (el precio de los libros) se extingue cuando Antonio haya ingresado definitivamente en su patrimonio el valor de la letra.

d) El art. 1170 II CC en su segunda parte afirma que la entrega de letras de cambio producirá los efectos del pago, es decir, se extinguirá la obligación causal, cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Este precepto hay que someterlo a una interpretación analógica, para incluir la prescripción además del perjuicio y a una reducción teleológica para excluir el crédito causal del tomador contra el librador. Estas dos operaciones se justifican porque la ratio del precepto es proteger al que ha entregado una letra válida frente al empeoramiento que sufre (en sus acciones de regreso) al recibir devuelta una letra con la que ya no puede ejercitar acciones de reembolso.

Para explicar este punto es necesario complicar algo más nuestro ejemplo. Supongamos que el Banco transmite a Daniel la letra que le transmitió Antonio. Daniel, a cambio de la letra, entrega al Banco una cantidad de dinero (la relación causal entre Daniel y el Banco sería un contrato de “redescuento”). Daniel sería endosatario/tenedor de la letra y el Banco sería endosante. Antonio el tomador y Bernabé el aceptante.

Si Daniel, llegado el vencimiento, deja prescribir la letra, es decir, no la presenta al cobro (a Bernabé) en un plazo de tres años, la letra ha prescrito (art. 88 I LCCh).

El artículo 1170 CC establece que, en tal caso, Daniel tampoco podrá dirigirse contra el Banco ejercitando acciones causales, es decir, reclamando la devolución del dinero que entregó al Banco en virtud del contrato de “redescuento” que les unía. ¿Por qué? Porque Daniel, habiendo dejado prescribir la letra, no está en condiciones de devolver aquello que le entregaron (v., art. 1295 I CC: la rescisión “sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado”). Daniel no puede resolver el contrato de redescuento porque no está en condiciones de devolver una letra válida -lo que a él le entregaron- y sin una letra válida, el Banco tampoco podrá dirigirse, a su vez y en vía de regreso, contra Antonio o contra Bernabé. Por tanto, y como dice el art. 1170 CC, la prescripción de la letra no sólo provoca que Daniel pierda sus acciones cambiarias, sino que perderá también sus acciones causales.

Esta regla hay que extenderla al perjuicio de la letra. Es decir, se deben aplicar las mismas consecuencias si en lugar de dejar prescribir la letra, lo que ha hecho Daniel es omitir el protesto de la misma cuando éste sea necesario. Si no se ha pactado nada, Daniel, al vencimiento, ha de intentar cobrar la letra de Bernabé y, si éste no quiere pagar, ha de levantar protesto, es decir, ha de realizar un acto formal ante notario en el que declare que Bernabé no ha pagado (art. 51 LCCh). Este acto es necesario para conservar las acciones de regreso (es decir, para que Daniel pueda dirigirse contra el Banco o contra Antonio exigiéndoles el pago de la letra).

Un caso del siglo XVII en Cádiz

"Reflejo de esta inseguridad en las acciones de regreso que debía iniciar el tenedor es el caso de Mathias Daniel, hombre de negocios flamenco, vecino de Cádiz. Sobre Mathias Daniel (librado), Benedicto Leenarte (librador) libró una letra en Amberes el 24 de octubre de 1679, de 422 ducados y 8 gruesos en reales de plata doble, por la valor de Alexandro Guiott (tomador), a favor de Carlos Rabortt (tenedor-endosatario). Mathias Daniel aceptó la letra con su firma (se convirtió en aceptante); pero, cumplido el plazo, no pagó, por lo que el dicho Rabortt la protestó y solicitó mandamiento de ejecución contra el dicho Mathias Daniel al Alcalde Mayor de la ciudad de Cádiz. Mathias Daniel, como consecuencia, fue encarcelado y sus bienes embargados hasta tanto no pagase la letra. El propio Daniel solicitó se revocase la ejecución, porque el señor Rabortt, beneficiario, había recurrido contra el librador de la letra para recuperar el valor de dicha letra (había ejercido la acción de regreso). Finalmente, la sentencia fue dictada contra Mathias Daniel, quien hubo de pagar la suma que debía, incrementada por los gastos del protesto y las costas de los autos"

Nuevamente, pues, Daniel perderá la acción derivada del contrato de redescuento frente al Banco si no ha levantado el protesto -si ha dejado perjudicar la letra- porque no está en condiciones de devolver lo que le entregaron. Lo que él devolvería al Banco sería una letra que tampoco serviría al Banco para dirigirse contra Antonio. Esta regla es, no obstante, excesiva si la acción causal la dirige el Banco contra Antonio, el librador. Supongamos que Daniel no existe y que el Banco/tomador es el último tenedor de la letra. En este caso, aunque la letra se haya perjudicado, el Banco debe poder reclamar la restitución del crédito causal (el dinero entregado en el contrato de descuento) a Antonio, porque aunque le devuelva una letra perjudicada, esto en nada perjudica a Antonio, valga la redundancia, porque la acción directa, esto es, la acción cambiaria contra el aceptante (que es la única que tiene Antonio) no se perjudica porque no se haya levantado protesto (art. 63 LCCh).

Una explicación clara de los problemas de los bancos europeos

Santiago Carbó ha publicado un artículo en EL PAIS de hoy en el que explica que los bancos españoles tienen que proceder a aligerar sus balances y a reflejar con contundencia y rapidez el deterioro de sus activos inmobiliarios, o sea, a recoger en sus cuentas los verdaderos precios de los solares que se han adjudicado cuando sus clientes – deudores –, los promotores inmobiliarios han quebrado en masa en los últimos años.

Ese análisis es estándar. Lo que añade Carbó al respecto es que no hay que descartar los aumentos de capital con aportaciones de inversores extranjeros. A la vista de lo que ha pasado con Unicredit, no parece que los bancos y cajas puedan pedir dinero al Estado antes de haber pedido a sus accionistas (inversores o fundaciones-cajas de ahorro) que “pasen por caja” como decía Wolfgang Münchau no hace mucho. Una promesa creíble por parte de Rajoy como la que ha hecho respecto de que no habrá dinero público genera los incentivos adecuados en los bancos que decidan reforzar su capital acudiendo al mercado aunque sea a costa de la dilución de los actuales accionistas de control (recuerden cómo las cajas fusionadas han hecho malabarismos para mantener una participación mayoritaria en los bancos en los que han concentrado su negocio bancario). Si tienen esperanzas de que el Estado les liberará de sus activos más deteriorados, se esperarán en lugar de reforzar su capital para no ver empeorada su posición competitiva. Y recuerden, no pasa nada porque cambien los accionistas de control en un banco. Los accionistas que quieran mantener el control sobre el banco, que pasen por caja. La caída brutal en bolsa de Unicredit tuvo que ver precisamente con el hecho de que algunos accionistas de control decidieron no participar en proporción a su participación previa, en el aumento de capital, lo que el mercado interpretó “pensando” que si a los insiders el precio del aumento de capital les parecía caro, es que no era una buena inversión.

Lo más interesante es la explicación de los problemas que tienen los bancos de Centroeuropa, que no han sufrido, como España o Irlanda, la explosión de una burbuja inmobiliaria. Como recordarán, el problema de estos bancos es que tienen en sus balances muchos “activos tóxicos”. Estos bancos compraron derechos sobre préstamos hipotecarios a los bancos que otorgaron esos préstamos, agrupados. Es la famosa titulización. Como se agrupaban muy diferentes créditos en el mismo título, con muy diferente probabilidad de resultar impagados por los que habían pedido y obtenido el crédito con garantía hipotecaria, el que compraba esos títulos no podía saber, con facilidad, qué probabilidad había de que resultaran impagados (para hacer las provisiones correspondientes al nivel de riesgo asumido). Para resolverlo, estos bancos compraban un seguro. O sea, le pedían a un tercero que asumiera el riesgo de que el deudor de esos créditos agrupados en los título dejara de pagar. Son los famosos CDS. Pero la cosa se complicó cuando las empresas que habían asegurado esos créditos se vieron también muy cerca de la quiebra. De modo que los tenedores de estos créditos no podían estar seguros del valor de los mismos ni “mirándolos” directamente, ni “tranquilizándose” porque disponían de la póliza de seguro de crédito contratada. Pues bien, cuenta Carbó que los bancos centroeuropeos siguen ocultando los riesgos asociados con estos títulos a través de una nueva vuelta de rosca que es la de comprar un seguro que les proteja frente al riesgo de que quiebren las compañías de seguro que les aseguraron frente al riesgo de impago de los deudores cuyos créditos se habían agrupado en las operaciones de titulización y que esto resulta en una discriminación de los bancos españoles porque tienen que provisionar por las “pérdidas del ladrillo” pero los bancos centroeuropeos no tienen que provisionar por el riesgo de impago de esos créditos:

Así, por ejemplo, lo que ocurre con muchas de estas titulizaciones es que los tenedores compraron seguros de impago (CDS) para cubrirlas y la magnitud de las reclamaciones a estos aseguradores es tal que ahora se compran seguros que cubran el riesgo de impago de los seguros que originalmente cubrían los títulos. Con estos seguros se crea una estructura financiera que permite a las entidades bancarias cubrir esas pérdidas a lo largo de un periodo de tiempo más prolongado. En principio, cabría pensar que esta no es una mala solución porque las pérdidas se van amortizando poco a poco. Pero el riesgo sigue existiendo y debería tener una cobertura en términos de recursos propios cuando, sin embargo, no es así, creando además una injusticia comparativa, ya que en países como España el riesgo de los activos relacionados con el sector inmobiliario aumenta el consumo de recursos propios, mientras que en Europa los activos ponderados por riesgo son aparentemente menores

Charles Munger (II)

Esta es una conferencia que dio en Los Angeles en 2003.
La importancia de la curiosidad por lo que pasa fuera de tu disciplina

“No podía soportar dedicarme a desarrollar una idea menor en mi propia disciplina cuando había grandes ideas sin explorar justo en las disciplinas contiguas. Así que me dediqué a buscar buenas ideas por todas partes.  Nadie me enseñó, debí de nacer con ese gen. También debí de nacer con una obsesión por la síntesis. Y, cuando la tarea no era fácil, lo aparcaba y volvía a ocuparme de lo mismo un poco más tarde. Por ejemplo, me llevó 20 años entender por qué los métodos de conversión que utilizaba el Reverendo Moon funcionaban. Los departamentos universitarios de psicología todavía no lo han entendido, así que yo voy por delante de ellos”

El éxito de la Economía (como disciplina académica)

El primer punto obvio… es que estaba en el lugar correcto en el momento adecuado. Hace doscientos años, gracias a los avances tecnológicos y otros avances en la civilización, la producción real per cápita del mundo civilizado empezó a crecer en torno al 2% anual, compuesto. Hasta entonces y durante miles de años, el ritmo de crecimiento apenas era superior a cero. El éxito de la economía trajo el éxito de la Economía. En los últimos años, con el colapso de todas las economías comunistas, y el florecimiento de las economías de libre mercado, la reputación de la Economía siguió creciendo. La economía ha sido un lugar muy favorable para visitar si usted está en la academia. [Además] la Economía siempre fue más interdisciplinaria que el resto de las Ciencias blandas

Añade que aprendió Economía en el manual de Mankiw. (Yo también, pero es que yo le hice aprobar a un pariente la asignatura de Economía Política de Derecho con el Libro de Mankiw y en unas pocas tardes. Realmente es un libro extraordinariamente bueno).

Y que la Economía atrajo a los tipos más listos de los que, en la Universidad, no se dedicaban a las ciencias duras. Es probable que, en ese papel, la Economía sustituyera al Derecho en el siglo XIX – muy fácilmente en los países anglosajones y con más dificultad en Alemania, Francia o Italia donde el Derecho resistió más tiempo –. Hay, además, muchos grandes economistas que eran muy buenos escritores. Dice Munger – no lo sabía – que Kant elogiaba a Adam Smith diciendo que no había nadie como él en Alemania.

Entre las críticas a los economistas, Munger les reprocha que sufren el síndrome del hombre que sólo tenía un martillo (que todos los problemas le parecían “clavos”); que no valoran cosas importantes simplemente porque no las pueden medir, en la línea de Coase ("Cuando era joven, se decía que todo lo que era demasiado tonto para ser dicho podía cantarse. En la Economía moderna, se puede formular matemáticamente”); que no reconozcan que los avances en Economía proceden de las Ciencias “duras” y traten de sintetizar reconociendo dónde están los avances; que los economistas tengan “envidia de la Física”, o la obsesión por la precisión (recuerden, Keynes, más vale tener razón más o menos que estar exactamente equivocado It is better to be roughly right than precisely wrong)

Y, a continuación, hace tres citas seguidas: Einstein: “Hay que hacer las cosas tan simples como se pueda, pero no más simples”. Herb Stein: “Si algo no puede durar siempre, en algún momento terminará” y ¡Sharon Stone! cuando le preguntaron si tenía envidia por no tener pene y contestó que no, que bastantes problemas tenía con lo que la naturaleza le había dado. (“absolutely not, I have more trouble than I can handle with what I’ve got.”).

Luego compara a los economistas obsesionados con la precisión con aquel legislador que decidió que a los niños les costaba mucho realizar operaciones con el número “pí”, de modo que decretó que Pi fuera igual a 3,2 en lugar de a 3,141516. Por lo menos – dice Munger – el error que provocaría en los resultados semejante redondeo no sería tan grande como el que cometen los economistas cuando acumulan datos falsos pero muy precisos.

Como su objeto es muy complejo, Munger prefiere que los Economistas se dediquen a la Micro antes que a la Macro.

Y, para terminar, el Sr. Munger explica las razones de su éxito como inversor/emprendedor. Dice que para conseguir un “extreme success” (no sigo traduciendo que estoy cansado)

Extreme success is likely to be caused by some combination of the following factors:

A) Extreme maximization or minimization of one or two variables (eres el número uno porque minimizas los costes o maximizas las economías de escala, por ejemplo)

B) Adding success factors so that a bigger combination drives success, often in non-linear fashion, as one is reminded by the concept of breakpoint and the concept of critical mass in physics. Often results are not linear. You get a little bit more mass, and you get a lollapalooza result (por ejemplo, el departamento de Economía de la UPF)

C) An extreme of good performance over many factors. Example, Toyota or Les Schwab (o Mercadona)

D) Catching and riding some sort of big wave (¿Idealista?)

Pero lo que hay debajo de todo eso – y el lo dice un poco más arriba – es la importancia de reconocer y aplicar el “coste de oportunidad” y la especialización en lo que haces mejor (el ejemplo de Mankiw en su manual es el de Michael Jordan, que hace muy bien varias cosas pero no debería perder el tiempo cortando el césped de su jardín aunque lo haga mejor que el jardinero. Porque lo que él hace mejor que nadie es meter canastas). Y pone el ejemplo del juego de las damas. Parece que puedes tener 85 años y ser campeón del mundo de damas. Cuando tienes veinte y planificas el futuro, alguien muy optimista sobre su longevidad y averso al riesgo elegirá una carrera donde pueda brillar cuando tenga esa edad. Desde luego, no las matemáticas pero sí el Derecho (Werner Flume publicó una de sus obras fundamentales con 75 años).

Luego pone a parir a las instituciones de inversión colectiva: ¿se pueden aumentar las ventas de un producto subiendo su precio? Sí. Si el mayor precio se interpreta por los consumidores como mayor calidad y los consumidores no pueden apreciar la calidad rápidamente y a bajo coste. Pero ¿qué tal si dedicas los mayores ingresos de haber subido tus precios a sobornar a los vendedores para que vendan tu producto a los consumidores en lugar de el de tus competidores? Bueno, pues eso es lo que hacen los que gestionan las inversiones de la gente: sobornar a los que venden esos productos –fondos de inversión – a los consumidores para que compren el tuyo: “I don’t think it’s necessary to spend your life selling what you would never buy”.

Este hombre sabe miles de anécdotas. La siguiente es de Max Planck “uno de los hombres más inteligentes de la Historia”. Al parecer, empezó a estudiar Economía y lo dejó. Cuando le preguntaron por qué contestó que era demasiado difícil y que solo se obtenían resultados complicados e inciertos (no he encontrado la cita, pero aquí hay cuatro que están muy bien como que “la verdad nunca triunfa, solo pasa que sus enemigos mueren”. En la entrada de Wikipedia no dice nada sobre que Planck estudiara Economía), pero he encontrado ésta de Ledermann sobre cómo eran sus clases que pinta, efectivamente, a Planck como un sabio despistado

Planck's lectures were well prepared and, as one would expect, of high intellectual standard. To be sure, his mathematics was a little old-fashioned and did not always conform to the rigour demanded in our pure mathematics courses. Regrettably, the effectiveness of his lectures was diminished by an unfortunate blackboard technique: before each lecture the porter brought a sponge and a saucer filled with water. Planck carefully squeezed the sponge until it was thoroughly moist. He held the sponge in his left hand while rapidly writing on the board with his right hand. Then, after covering a few lines he deleted everything with a sudden swing of his left arm. Thus it was difficult to take notes unless you were sitting at the extreme right of the room.

Y para terminar con Munger, cuenta la anécdota de Max Planck y su chofer que parece que se atribuye a Einstein

After he won his prize, he was invited to lecture everywhere, and he had this chauffeur that drove him around to give public lectures all through Germany. And the chauffeur memorized the lecture, and so one day he said, “Gee Professor Planck, why don’t you let me try it as we switch places?” And so he got up and gave the lecture. At the end of it some physicist stood up and posed a question of extreme difficulty. But the chauffeur was up to it. “Well,” he said, “I’m surprised that a citizen of an advanced city like Munich is asking so elementary a question, so I’m going to ask my chauffeur to respond.”

Un poco de Derecho Cambiario (V)

La abstracción cambiaria

La letra de cambio es un título abstracto en tres sentidos diferentes. En primer lugar es funcionalmente abstracta en el sentido de que carece de una causa típica que lo individualice, es decir, la entrega de una letra de cambio puede realizarse por muy diversas "causas". La razón se encuentra en el carácter secundario o ejecutivo del negocio cambiario. Este tipo de abstracción lo encontramos en otros negocios regulados en el Código Civil como es el caso de la cesión de créditos.

En nuestro ejemplo, la causa de la emisión de la letra es solvendi. Bernabé la firmó para pagar la deuda que tenía con Antonio como consecuencia de la compraventa. Pero una letra puede aceptarse, por ejemplo, para hacer una donación. Así, Bernabé podría querer hacer un regalo a su nieto y, en lugar de entregarle dinero, podría entregarle una letra aceptada por él que su nieto pudiera descontar en un banco. Igualmente, la causa de la aceptación podría haber sido de garantía, como en el ejemplo del socio de un restaurante que entrega al constructor que le hace la reforma una letra para el caso de que la sociedad titular del restaurante no pague el precio de la obra.

El negocio cambiario es también abstracto en el orden procesal. Esto significa simplemente que el acreedor cambiario puede pretender del deudor la satisfacción de la pretensión sin tener que probar la validez de la causa. Provoca la inversión de la carga de la prueba. Utilizando la letra como título ejecutivo, el demandante no ha de probar que la emisión o transmisión de la letra se debió a un negocio causal concreto (la existencia de la causa) sino que corresponderá al demandado probar que el negocio carece de causa. También es congruente con nuestro derecho de obligaciones como lo demuestra el art. 1277 CC que presume la existencia de causa "aunque no se exprese".

Por último, la doctrina tradicional afirma que la letra es un título abstracto para indicar que las vicisitudes de la relación causal (la que dio origen a la emisión o transmisión de la letra, en nuestro ejemplo, el contrato de compraventa) no afectan a la relación cambiaria, es decir, que la validez y eficacia del negocio cambiario son independientes de la validez y eficacia de la causa. Tal calificación responde a la necesidad de la doctrina de justificar la inoponibilidad de excepciones al tercero cambiario. Es más que discutible que tal calificación sea compatible con nuestro Derecho de obligaciones que es un derecho causalista

Un Derecho es causalista cuando exige para la validez de las atribuciones que exista una razón objetiva (merecedora de tutela jurídica) en virtud de la cual alguien disponga de un derecho o se obligue frente a otro. Esto significa en la práctica que, por ejemplo, la propiedad de un bien no pasa de una persona a otra simplemente porque las dos digan, de común acuerdo, que quieren transmitir la propiedad. Si, a pesar de ser esta su voluntad declarada, resulta que han pactado que la primera recuperará la propiedad del bien si devuelve a la segunda el dinero que ésta le entregó en un plazo determinado, aunque la voluntad declarada de las partes sea transmitir la propiedad, el Derecho español no considerará propietario al segundo.

No es correcto afirmar (por lo menos inter partes) que el negocio cambiario sea un negocio abstracto en sentido material, esto es, que sea indiferente para la validez del mismo la validez o no del negocio causal, en nuestro ejemplo, de la compraventa. No se explicaría, si así fuese, por qué los arts. 20 y 67 LC permiten oponer excepciones inter partes, es decir, porque Bernabé puede oponer a Antonio -cuando éste pretende cobrar la letra- la existencia de error o intimidación. Partiendo de la construcción dualista de la obligación cambiaria, hay que afirmar que la obligación cambiaria es causal inter partes y abstracta inter tertios.

En efecto, inter partes, la obligación cambiaria es causal, de modo que el deudor cambiario puede oponer al acreedor cambiario todas las excepciones derivadas de sus relaciones causales. Inter tertios, sin embargo, el negocio cambiario es abstracto en sentido estricto, es decir, se desliga del negocio que le sirvió de causa. Esta abstracción inter tertios es compatible con un sistema causalista como el nuestro porque no es una abstracción material sino meramente personal. Cada participante en el giro cambiario queda sometido a los vicios o a la ausencia de la propia causa de la atribución, pero puede desentenderse de la ausencia o vicios de las causas de atribución de las relaciones en las que no es parte.

En otras palabras, para el Banco, las relaciones causales entre Antonio y Bernabé son res inter alios acta que no le afectan. Del mismo modo, para Bernabé, las relaciones entre el Banco y Antonio son res inter alios acta. Ni Bernabé puede oponer al Banco sus problemas con Antonio ni Antonio puede alegar ante Bernabé sus problemas con el Banco. Pero ésta no es una consecuencia extravagante. Es la aplicación del principio general de eficacia relativa de los contratos: los contratos vinculan a los que los han celebrado, no a los terceros (art. 1259 CC).

Lo que sucede en la letra de cambio es lo que sucede, en general, en las relaciones trilaterales: se produce una escisión entre la causa de la adquisición y la causa debendi, de forma que el tercero puede tener causa acquirendi aunque el deudor no tenga causa debendi y el deudor tener causa debendi aunque el adquirente no tenga causa acquirendi.

En nuestro ejemplo, aunque Bernabé no haya quedado obligado válidamente frente a Antonio (porque el contrato de compraventa fuera nulo por cualquier causa), y por tanto, no tenga causa debendi, es decir, no haya una razón para que pague, el Banco que adquirió la letra de Antonio sí tiene “causa” para exigir el pago, porque adquirió la letra en virtud de un válido contrato de descuento y entregó a Antonio la contraprestación (el dinero adelantado en el contrato de descuento).

De ahí que en los casos llamados de nulidad de la doble causa esté justificado permitir al deudor que deje de pagar. Casos de nulidad de la doble causa son aquellos en los que tanto la relación de valuta, esto es, la relación entre librador y tomador (el contrato de descuento entre Antonio y el Banco) como la relación de provisión, es decir, la relación entre librador y librado (el contrato de compraventa entre Antonio y Bernabé) están viciadas de nulidad.

Por ejemplo, porque en el contrato de descuento hubiera habido dolo por parte del Banco y en el contrato de compraventa se tratase de objetos robados.

Siendo nulos los dos contratos, Bernabé podrá negarse a pagar la letra aunque el que reclame el pago sea el banco. La razón es muy simple. Si Bernabé paga, podría dirigirse, después, contra Antonio para recuperar lo pagado y éste, a su vez, podría dirigirse contra el Banco, con lo que los flujos dejarían la situación como al principio. Por tanto, pueden evitarse las reclamaciones si Bernabé excepciona directamente frente al banco bajo la regla dolo facit quid petit quod statim redditurus est. (“hace dolo el que reclama lo que ha de devolver inmediatamente). El Banco habría de acabar devolviendo lo que reclama a Bernabé aunque sea de modo indirecto (por medio de las reclamaciones de Bernabé a Antonio y de Antonio al Banco).

Canción del viernes: Ballboy

Fingir una Junta Universal es una infracción de normas del orden público societario y los acuerdos pueden ser impugnados sin límite temporal

Para una actualización v., esta entrada del Almacén de Derecho.

En el último número de la Revista de Sociedades se contiene un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2010. La sentencia es muy importante porque confirma la de la Audiencia – y la del Juzgado – que habían declarado nulas (rectius, anulado los acuerdos adoptados en las juntas) todas las juntas universales presuntamente celebradas por una sociedad anónima desde el año 1992.

Cuando las relaciones entre los socios son buenas, estas juntas se celebran “por escrito y sin sesión”. Se elabora un acta que se pasa a la firma de todos los socios que la firman. Nunca se han celebrado efectivamente, pero volenti non fit iniuria. Constituyen una forma muy eficiente de llevar la gestión societaria.

Derecho Cambiario: Prescripción de la acción cambiaria

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2009 resuelve un problema de cálculo del plazo de 3 años de prescripción de la acción cambiaria (art. 88 Ley Cambiaria). La demanda exigiendo el pago al aceptante se presenta el 26 de mayo de 2008 y la letra tenía como fecha de vencimiento el 25 de mayo de 2005. Tanto el Juzgado como la Audiencia señalan que el plazo ha de computarse excluyendo el día del vencimiento

“puesto que durante dicha jornada el obligado cambiario puede pagar y aún no ha incumplido, de manera que no ha nacido acción alguna… en materia de cómputo de plazos previstos en la Ley Cambiaria o del Cheque o incluidos en las letras de cambio, pagarés (artículo 96 ) o cheques (artículo 161 ), existe una norma especial de cómputo incluida en el artículo 91 , conforme a la cual "para el cómputo de los plazos legales o los señalados en la letra no se comprenderá el día que les sirva de punto de partida". En el caso que se enjuicia el día que sirve de punto de partida al plazo de prescripción fue el 25 de mayo de 2005. Dicho día no puede ser computado. Luego el primer día del plazo fue el siguiente 26 de mayo, con lo que, calculados los tres años de fecha a fecha, el plazo concluyó el 26 de mayo de 2008, día en que la demanda fue presentada, luego no ha existido prescripción de la acción cambiaria ejercitada, la sentencia del Juzgado debe ser confirmada y el recurso de apelación rechazado.

JESUS ALFARO AGUILA-REAL, LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, Madrid 1991

El título de esta entrada es para facilitar la búsqueda en Google. He colgado una copia escaneada de mi tesis doctoral, publicada por Civitas en 1991. El libro estaba agotado y descatalogado, de manera que, ahí va. Son 81 megas.

¿No estamos locos? Denominaciones sociales

Tomado de NotariosyRegistradores.org

Resolución de 3 de noviembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador mercantil central III, referida a la emisión de un certificado de reserva de una denominación social.

Hechos: Se solicita del RMC la denominación de FR ABOGADOS, SL.

Se deniega por el RMC, según nota explicativa, por los siguientes motivos:

1º. Que existe una denominación ya registrada como «HR Abogados SL».

2º. Que, hay identidad, no sólo en caso de coincidencia total, sino también “cuando se dé la utilización de palabras distintas que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética”. Art. 408.1.3ª RRM.

3º. Que, a mayor abundancia, la Dirección de los Registros y del Notariado, en Resoluciones de 25/10/10 y 26/10/10 amplía la noción de identidad absoluta entre denominaciones a una «cuasi-identidad» o «identidad sustancial» entre ellas.»

4º. De acuerdo con todo ello, se considera que existe identidad entre la denominación solicitada «FR Abogados SL», y la denominación ya existente –entre otras–»HR Abogados SL».

Doctrina: La DG admite el recurso con revocación de la nota de calificación.

1ª. Lo fundamental en materia de denominaciones sociales es el principio de novedad en la denominación social, que determina que cada nueva sociedad tenga un nombre distinto al de las demás.

2ª. Nuestro sistema prohíbe la identidad, sea ésta absoluta o sustancial, de denominaciones, pero no la simple semejanza.

3ª. Sería deseable “una mayor coordinación legislativa entre el Derecho de sociedades y el de marcas que impidiese la reserva o inscripción de denominaciones sociales coincidentes con ciertos nombres comerciales o marcas de notoria relevancia en el mercado e inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial”.

4ª. La diferenciación entre denominaciones semejantes es “una tarea compleja”.

5ª.La denominación denegada no incurre en la prohibición de identidad, y por ello puede considerarse como nueva, por cuanto se aprecia que el término o signo distintivo, constituido por la partícula inicial, la “efe” frente a la “hache” es suficiente para diferenciar las denominaciones, cuya coincidencia se cuestiona en este recurso, sin que se aprecie suficiente semejanza gráfica o fonética susceptible de inducir a error entre ambas.

Determinación estatutaria del precio de las participaciones cuando se ejercita un derecho de separación

Aurora Campíns ha publicado un comentario a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010 en el último número de la Revista de Sociedades. La DGRN da la razón al notario frente a la negativa del Registrador a inscribir una cláusula estatutaria que preveía un derecho de separación ad nutum (sin necesidad de alegar causa legal o estatutaria) de los socios y fijaba el precio al que la sociedad adquiriría las participaciones. El sistema pactado es el de una especie de oferta permanente de la sociedad a los socios para adquirir sus participaciones. Y el precio se fijaba “cada dos años, y con la finalidad de que los socios conozcan el valor que tiene su participación en la empresa”, estableciendo los criterios de valoración que habían de seguirse (media de los beneficios obtenidos en los últimos cuatro ejercicios y valor de los inmuebles). El Registrador consideró que la cláusula estatutaria se separaba de las normas de valoración del art. 353 LSC y, por tanto, que no se podía inscribir.

La DGRN revoca la decisión del Registrador sobre la base de una distinción (con la que no estamos de acuerdo). Distingue la DGRN entre causas legales y causas estatutarias de separación. Si un socio alega una causa legal – viene a decir la DGRN –, la aplicación de las reglas del art. 353 LSC es imperativa (valor razonable determinado por un auditor). Pero cuando se trata de causas estatutarias – como era el caso – la autonomía de la voluntad prevalece en todos los aspectos del derecho reconocido a los socios.

Destaca la afirmación de la DGRN en el sentido de que la libertad estatutaria es libertad contractual y está sometida a los mismos límites. Campins critica – con razón – que la DGRN “se ha quedado corta”. Debería haber aceptado que "

“la regla del valor razonable constituye, en todo caso, esto es, ya se trate de una salida forzosa o voluntaria, de una regla dispositiva que puede ser sustituida en el ámbito de la autonomía privada por otras reglas tales como la del valor nominal o la del valor teórico contable”

Y es que la RDGRN no motiva por qué ha de darse un tratamiento diferente a las causas legales y a las estatutarias. Es evidente que, en ambos casos, estamos ante una institución protectora de la minoría. En el caso de las causas legales, frente a decisiones adoptadas por mayoría que modifican sustancialmente el contrato social (duración de la sociedad, transformación, cambio domicilio) o que hacen inexigible al socio continuar en la sociedad (sequía de dividendos). En el caso de las causas legales… frente a decisiones mayoritarias (que los socios decidan incluir como causas estatutarias) o frente a cambios en las circunstancias externas o internas a la relación social que provoquen un cambio de opinión en el socio respecto a su deseo de continuar en la sociedad. Que se trate de un derecho de separación ad nutum no altera esta valoración. El caso de la separación ad nutum solo tiene de especial que el socio no tiene que dar razones de por qué quiere separarse, no que no exista una razón para ello.

Es más, la DGRN parece suponer que todo el régimen legal del derecho de separación es imperativo. Es decir, que los socios no podrían – con el consentimiento de todos – suprimir alguna de las causas legales. Y eso constituye una restricción inadmisible de la autonomía privada.

En el mismo número de la Revista, Javier Ibáñez ha publicado otro comentario a la misma Resolución. Este segundo es más ambicioso y contiene una exposición cuidada y completa de las posiciones doctrinales en torno a los problemas de la (i) admisibilidad de las causas estatutarias de separación ad nutum (ii) los límites a la autonomía privada en este ámbito y (iii) la validez de las cláusulas estatutarias de liquidación del socio que se apartan de la regulación legal.

El examen de acceso a la abogacía en California

Ferdinand Holder. El estudiante


El documento contiene dos modelos de examen utilizados en julio de 2011. Gracias, José

Las instrucciones para hacer el examen dicen (traducción libre)

Su respuesta debe demostrar su capacidad para analizar los hechos en cuestión; su capacidad para distinguir los  relevantes y los que carecen de importancia, y para separar los puntos de hecho y de derecho en los que está basado el caso. 

Su respuesta debe probar que usted conoce y entiende los principios pertinentes y las teorías jurídicas relevantes… su capacidad para aplicar las normas a los hechos de forma razonada y lógica y llegar a conclusiones sólidas a partir de las premisas. No se limite a demostrar que conoce las normas aplicables. Demuestre su capacidad para aplicarlas. 

No le daremos una nota elevada si se limita a reflejar las conclusiones de su análisis aunque sean correctas. Explique de manera detallada las razones que sustentan sus conclusiones. 

Su respuesta ha de ser completa, pero no explique ni discuta doctrinas que no sean pertinentes para resolver el problema. 

A menos que se le pida específicamente que aplique el Derecho de California, debe contestar de acuerdo con las doctrinas y principios generales

Y luego, siguen varios casos. El primero es un caso de penal con problemas de participación (cooperación necesaria - ¿se sigue diciendo así? - o complicidad y encubrimiento) y de calificación. El segundo, uno con cuestiones procesales (obligación del demandado de contestar a preguntas del demandante mezclado con problemas de prescripción en el marco de una demanda por daños extracontractuales - ¿o contractuales? – por una intervención médica posiblemente negligente junto con problemas de responsabilidad del fabricante). El tercero se refiere a la validez (perfeccionamiento) de una donación mortis causa de un inmueble y la necesidad y temporaneidad de la aceptación del donatario.

La segunda parte del examen es un dictamen que los examinandos han de realizar auxiliándose de un conjunto de materiales que se les facilitan (3 horas). Se aconseja que se dediquen 90 minutos a leer los materiales y 90 minutos a contestar. Es un caso. Es decir, el alumno ha de ofrecer asesoramiento jurídico y se le proporcionan documentos que tendría a su disposición si estuviera trabajando en un Despacho (informaciones típicamente facilitadas por el cliente, contratos, cartas intercambiadas…) más un conjunto de materiales jurídicos (textos legales, sentencias, partes de un manual…). El caso es de Derecho Cambiario y hemos explicado por qué hay que enseñar y estudiar Derecho Cambiario en las facultades.

El segundo modelo de examen, consta, igualmente, de tres preguntas en forma de caso: una sobre deontología – conflictos de interés del abogado –; otro sobre transmisión de la propiedad y derecho de sucesiones y un tercero sobre derecho matrimonial económico (se pide que se responda de acuerdo con el Derecho de California). El asunto es sobre protección de los consumidores (compra de un coche de segunda mano) y cláusula de arbitraje.

Como se ve, una diferencia notable con el examen al que vamos a someter a nuestros estudiantes de Derecho para acceder a la abogacía. Llama la atención

(i) que los temas son todos de Derecho Penal y Derecho Privado;

(ii) Que se refieren a instituciones básicas del Derecho (participación en un delito, contratos, transmisión de la propiedad, responsabilidad extracontractual, sucesiones y régimen económico matrimonial);

(iii) Que no hay cuestiones de detalle, en el sentido de que si alguien no sabe cómo funciona una letra de cambio o que es una donación mortis causa, no puede responder pero no necesita conocer detalles respecto de plazos o de normas especiales (normas que no sean de “Derecho Natural”) para sacar una buena nota;

(iv) en el Dictamen, no se premia al que mejor sabe buscar en una biblioteca sino al que entiende los materiales que se le proporcionan. Reproduce, en este sentido, la situación en la que se encontrará un abogado junior en un despacho, en el que podrá recurrir a gente con experiencia para orientarle en la búsqueda de los materiales pertinentes. Es absurdo, por ejemplo, preguntar por la jurisdicción, el tribunal o el Derecho aplicable en abstracto;

(v) las preguntas relativas a Deontología se refieren al problema del conflicto de interés que es “el tema”. No hay preguntas acerca de la venia, ni acerca de cómo ha de tratar un abogado a un colega o en qué lengua tiene que dirigirse al tribunal y

(vi) ¿cómo puede uno prepararse para un examen semejante? Creo que se puede estar de acuerdo que alguien que haya hecho una buena carrera no tiene mucho de lo que preocuparse y puede limitarse a repasar los manuales básicos que estudió (sin preocuparse de si le han derogado treinta o cuarenta leyes o si la Comunidad Autónoma de Extremadura ha dictado una nueva Ley de Cooperativas). Pero las Facultades malas y los alumnos que hayan tenido profesores malos en Derecho Penal I, Derecho Civil y Derecho Mercantil pueden pasarlo mal. Porque aprender las instituciones básicas del ordenamiento después de haber acabado la carrera es muy difícil. Un examen como este beneficia a los profesores buenos y a las asignaturas básicas ya que incentiva el estudio de las materias “problemáticamente”. ¿Se ha adquirido la propiedad? ¿es Andy heredero? ¿es válido el contrato? ¿tiene Peter que pagar la letra?

Dos caveat. Primero, es evidente que los EE.UU carecen de dogmática del Derecho Público y casos de Derecho Público deberían añadirse al examen. Pero tienen un Derecho Constitucional hiperdesarrollado y no hay preguntas de Derecho Constitucional. Una buena idea es introducir cuestiones de Derechos Fundamentales en los casos civiles y penales. Segundo, téngase en cuenta que los que realizan este examen tienen, en promedio, entre 26 y 28 años, es decir, son más maduros que nuestros graduados en Derecho.

Y para los nacionalistas y demás gente que pregunta qué hay de lo suyo: “conteste aplicando las doctrinas y los principios generales” y solo aplique el Derecho de California cuando se le pida expresamente. Pues eso. Enseñemos ius commune. No me refiero al español, me refiero al Derecho Natural que es el que se corresponde con las tendencias naturales del ser humano a intercambiar, poseer, morirse, casarse, tener hijos y ponerse enfermo.