Sociedades profesionales: la Sala 1ª no tiene un alma, tiene varias y variadas

En la Sentencia de 18 de julio de 2012, el Tribunal Supremo ha dado la razón al registrador mercantil que denegó la inscripción de una sociedad cuyo objeto social era la realización de actividades incluidas en la Ley de Sociedades Profesionales y rechaza que pueda evitarse el cumplimiento de los requisitos de esa Ley por la vía de interpretar que la sociedad no es profesional, en el sentido de que no es ella la que presta los servicios profesionales sino que intermedia entre sus socios o empleados y los terceros para la prestación de dichos servicios (véanse los trabajos de Aurora Campins). Si la sociedad solo intermedia servicios profesionales, es imprescindible – según el Supremo– que se diga expresamente en los estatutos sociales (la resolución impugnada es la ).

Naturalmente, la RDGRN de 21 de diciembre de 2007 no ignoraba lo que decía la LSP. Es que ésta Ley es un corsé innecesario. En lugar de ofrecer a los profesionales que deciden ejercer su profesión en común una forma jurídica más, especialmente adaptada a sus necesidades, se autodeclaró “imperativa” y elevó los costes de los particulares (Art.1.1 LSP: “Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley”. Compárese con lo que decía el anteproyecto). La DGRN trató – excediéndose – de reducir los costes de estas empresas y permitió la inscripción de sociedades limitadas que eran auténticas sociedades profesionales sin someterse a las prescripciones de la LSP y se apoyó en que el cambio de política legislativa entre el proyecto y la Ley no se plasmó plenamente en el texto legal. Quedaban recuerdos de su carácter supletorio. El Tribunal Supremo, no obstante, lo tuvo fácil:

También ha de ser desestimado el motivo segundo y último del recurso, porque mientras la resolución de la DGRN responde a un criterio que permite burlar con gran facilidad la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP), la calificación negativa del registrador mercantil, en cambio, se funda en un criterio de efectividad, no de observancia puramente teórica, de esa misma ley. La calificación negativa del registrador mercantil no comportaba aplicar la LSP a las sociedades de intermediación, como parece querer alegar la Administración recurrente, sino, muy al contrario, evitar que una sociedad plenamente encuadrable, por su objeto social, en el ámbito de dicha ley, quedara al margen de los requisitos exigidos por la misma. … la calificación se ajustó a los principios de la LSP de mayor relevancia aunque inexplicablemente se prescinda de ellos en la resolución de la DGRN, cuales son el de "creación de certidumbre jurídica sobre las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional" , erigido en "uno de los propósitos fundamentales que persigue la nueva Ley" (E.M., apdo I, párrafo cuarto); el de establecer "un adecuado régimen de responsabilidad a favor de los usuarios de los servicios profesionales que se prestan en el marco de una organización colectiva" (E. de M., también apdo. I, párrafo cuarto), que se resumen en concebir la LSP como "una norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables" (E. de M., apdo. I, párrafo último); el de "flexibilidad organizativa" , permitiendo a las sociedades profesionales acogerse a "cualquiera de los tipos sociales existentes en nuestro ordenamiento jurídico" pero salvaguardando, "en garantía de terceros" , el cumplimiento de "los requisitos establecidos en la nueva Ley" (E. de M. apdo. II, párrafos segundo y tercero);

Hasta aquí, el Tribunal Supremo se limita a corregir una interpretación posiblemente ilegal de la DGRN. Pero en lugar de terminar con ello la sentencia y de añadir, quizá, que el legislador fue indebidamente riguroso al no permitir a los profesionales la utilización de cualquier tipo societario para ejercer en común su profesión, lanza unas afirmaciones de política jurídica en las que defiende una polémica sentencia anterior (del mismo ponente) sobre el papel de los llamados principios configuradores. Dice el TS

Finalmente, también la doctrina de esta Sala conduce a la misma solución desestimatoria del presente recurso, porque la sentencia del Pleno de 10 de enero de 2011 (rec. 786/07 ), al desestimar el recurso de casación de una sociedad anónima que tachaba de incorrecta la calificación negativa de un registrador mercantil sobre una cláusula que restringía la libre transmisibilidad de sus acciones hasta un punto que resultaba incompatible con los principios de la sociedad anónima, consideró que precisamente por la diversidad de tipos societarios que hoy permite el ordenamiento jurídico, y pese a los síntomas de desfallecimiento del legislador manifestados en la Exposición de Motivos del R.D. Legvo. 1/2010 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es jurídicamente exigible que mediante cláusulas dudosas no se desnaturalice el tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social. Se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad.

Con el debido respeto hacia el ponente y la Sala, esto es inaceptable. La Sentencia que cita ha sido muy criticada. Tiene un voto particular y, a nuestro juicio, es profundamente errónea; la referencia a esa sentencia era innecesaria y, sobre todo, la ratio decidendi en uno y otro caso es distinta.

En aquél, el Tribunal Supremo, expresamente, apeló a los principios configuradores de la sociedad anónima para negar validez a una cláusula estatutaria que limitaba la transmisibilidad de las acciones. Como decimos, erróneamente a nuestro juicio.

En éste, el Tribunal Supremo basa la no inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil en el incumplimiento de una norma imperativa (el art. 1.1 LSP). Nada que ver con los principios configuradores de la sociedad profesional. Los principios configuradores limitan la libertad estatutaria, no la libertad de elección de un tipo social. Lo que hace el art. 1.1 LSP es impedir a los profesionales elegir el tipo societario que deseen para el ejercicio de profesiones liberales. Lo que hacen los principios configuradores es limitar la libertad estatutaria o de configuración.

Humildad, por tanto, también en la Sala 1ª . Si exige a la RDGRN el respeto al legislador – por equivocado que esté, que lo está, a nuestro juicio –, debe aplicarse a sí mismo semejantes exigencias. Y no puede decir que limitar la libertad de configuración estatutaria está muy bien “pese a los síntomas de desfallecimiento del legislador” reflejados en la creciente uniformidad de la regulación de sociedades anónimas y limitadas, lo que reduce la importancia de los principios configuradores específicos de cada tipo societario (art. 28 LSC). Las leyes no son “buenas” o  “menos buenas” en función de que respondan más o menos fielmente a las ideas que los jueces o los funcionarios tengan de la política jurídica correcta.

De nuevo, el Supremo “no quema billetes” al afirmar tales cosas: si esta corriente jurisprudencial se consolida, serán los jueces los que decidan qué pueden y qué no pueden incluir en los estatutos sociales los particulares, aunque lo que incluyan no esté prohibido por ninguna norma jurídica imperativa. El patrón para decidirlo serán, por el contrario, unos vaporosos “principios configuradores” del tipo societario que, si Dios sabe lo que son, no se lo ha dicho al Tribunal Supremo.

El contrato de “reserva de vivienda” es una compraventa de cosa futura

El contrato otorgado entre JUDIALBER y la recurrente debe ser calificado como compraventa de cosa futura. Este es aquel contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción, una vez terminada. Constituye una modalidad característica de la compraventa de cosa futura, al menos como regla general. Así lo consideró este Tribunal en las sentencias de 17 de febrero de 1967 , 3 de junio de 1970 , 28 de noviembre de 1973 y 1 de julio de 1992 , a las que hay que añadir las SSTS 69/2010, de 18 febrero , 199/2007, de 23 febrero y 223/2012, de 30 marzo , entre otras. El contrato en el que se combina la obligación de construir por parte del comprador, con la de entrega de un piso o apartamento una vez construido el edificio es un contrato complejo, que requiere que la cosa futura no sea imposible en cuanto a su existencia. Esta Sala ha calificado este tipo de compraventa dentro del tipo emptio rei speratae , es decir, como un contrato conmutativo que, a diferencia de la modalidad emptio spei, que es un contrato aleatorio, "[...] presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar [...]" ( STS de 30 octubre 1989 ). La STS 649/1992, de 1 julio dice que " No se trata de una inexistencia total, a modo de venta de esperanza ("venditio spei"), sino de la concurrencia de una futuridad prevista, sin condicionalidades convenidas expresamente, pendiente únicamente de su consolidación mediante la efectiva y materializada función constructiva; lo que presupone indudablemente en el vendedor la obligación de hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior, con el deber de desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó, -que por ello no reviste naturaleza precontractual ( Sentencia de 17 de junio de 1986 )-, ya que el comprador adquirió el local en función de su terminación, pues expresamente se pactó que el resto del precio, -aún debitado-, de 3.250.000 pesetas sería efectivo a la entrega del local de referencia".

En aplicación de la anterior doctrina, se llega a la conclusión de que el contrato celebrado entre la recurrente Dª Remedios y JUDIALBER, S.L. constituye una compraventa de cosa futura, consistente en el piso identificado con el número 1-2D, tal como acertadamente entendió la sentencia recurrida. SEXTO.

La petición de cumplimiento del contrato. Sin embargo, cambios urbanísticos posteriores produjeron el incumplimiento de la vendedora JUDIALBER, de modo que no se pudo entregar el piso tal y como se había pactado. La compradora recurrente demandó el cumplimiento del contrato mediante una petición alternativa, es decir que se condenare a la vendedora "bien a entregar a esta parte la vivienda que sustituye en la nueva promoción a la adquirida, en este caso la letra Q de la segunda planta [...] con la atemperación o disminución del precio ofertado, [...] o en todo caso, a pagar a esta parte la diferencia entre el precio de compra de la vivienda que se señala pactada en aquel contrato [...], al que en la fecha en que esa imposibilidad se constate corresponda a otro de las mismas características, edificado en la nueva promoción[...]" . Es decir, que pidió el cumplimiento mediante la entrega de un piso igual al que había contratado en cuanto a la superficie y al precio y para el caso de que ello no fuera posible, la prestación sustitutoria, consistente en la diferencia entre el precio que debería haber pagado caso que se le hubiera entregado la vivienda contratada, y el que costaría un piso de las mismas características de aquel que compró y que estuviera edificado en la nueva promoción. Lo pedido en la demanda no fue una indemnización, sino el equivalente caso de que fuera imposible el cumplimiento exacto. Esta correcta petición no fue atendida por los tribunales en las sentencias dictadas en este litigio, al resultar imposible el cumplimiento específico por haber sido vendidos a terceros los pisos de las mismas o parecidas características en aquella promoción. En estas circunstancias, debería haberse aceptado la petición alternativa por incumplimiento de contrato, formulada en la demanda, que no consiste en una indemnización por los daños y perjuicios, sino en una prestación sustitutoria, que suple la de entrega de la cosa.

STS 19 de julio de 2012

El origen del lenguaje: sobre lo específicamente humano del lenguaje en Tomasello

La tesis de Tomasello puede entenderse por oposición a la de Chomsky: el lenguaje humano es algo aprendido por los seres humanos como un instrumento de comunicación. No hemos desarrollado una habilidad genética específica para hablar. Aprendemos a hablar como aprendemos a jugar al ajedrez porque tenemos las herramientas para hacerlo pero las “precondiciones” que nos permiten comunicarnos a través del lenguaje no son específicas del lenguaje (además de tener un aparato vocal que nos permite reproducir gran cantidad de sonidos).

La competencia reduce los “clavos”

We show that a higher degree of competition lowers the incentive to overcharge. We find that firms facing a critical financial situation are more likely to overcharge. Garages with a high competence are less likely to overcharge than those with a low competence. Our results also indicate that less reputation-oriented car repair shops defraud their customers more often than those with high reputational concerns.

What drives fraud in a credence goods market? - Evidence from a field experiment Alexander Rasch/ Christian Waibel

La duración óptima del copyright

Ya hemos explicado que, como los derechos sobre las obras intelectuales no son derechos de propiedad, sino derecho de exclusiva que se otorgan por el Estado como un premio al creador, no tiene ningún sentido comparar la regulación de la duración del derecho de copyright con el carácter indefinido y heredable de los derechos de propiedad sobre bienes físicos. En este trabajo, el autor explora cuál es la duración óptima para el copyright. Como es sabido, ésta se ha extendido desde los 50 años desde la muerte del autor hasta los 70 años y esa duración se ha otorgado también a los productores de fonogramas. En otra entrada señalamos cómo el análisis de la Comisión Europea que justificaba la inocuidad de la extensión de estos derechos no era riguroso.

El autor explica con claridad que el trade-off de una extensión de la duración del derecho de autor incrementa el bienestar general como la propia creación de un derecho de propiedad intelectual: incrementando los incentivos de los autores para crear nuevas obras. Si, ahora, los derechos tienen una mayor duración, habrá autores que, marginalmente, no habrían producido obras que lo harán. Pero, respecto de los autores que ya han producido obras en el momento en que se produce la extensión, ésta no puede tener efecto alguno y, sin embargo, la extensión reduce el bienestar general en cuanto impide que muchas obras pasen al dominio público y puedan ser disfrutadas sin coste por parte de los consumidores. Por ejemplo, las canciones grabadas en los años cincuenta del pasado siglo.

Este trade off – señala también el autor – es incompleto. No tiene en cuenta los efectos, que también hemos descrito en otras entradas, sobre los incentivos de los autores que crean obras basadas en otras anteriores. Si éstas están en el dominio público, sus incentivos para crearlas son mayores que si han de pedir permiso o pagar por utilizarlas. Tampoco es muy convincente la tesis de los que afirman que las obras en dominio público pueden ser “sobreutilizadas”.

En el artículo, elabora un modelo para calcular cuál sería la duración óptima del derecho de autor teniendo en cuenta los factores descritos hasta aquí y concluye que sería de 15 años de duración.

we confirmed using a variety of robustness checks that current copyrights are almost certainly too long. This implies that there is a significant role for policymakers to improve social welfare by reducing copyright term as well as indicating that existing terms should not be extended.

RUFUS POLLOCK, FOREVER MINUS A DAY? CALCULATING OPTIMAL COPYRIGHT TERM, Cambridge, 2009

¿Por qué cotizan con descuento las acciones de voto reducido o sin voto?

Cuando una compañía cotizada ha emitido acciones con voto y acciones sin voto o acciones con voto pleno (o privilegiado) y acciones con voto reducido, estas últimas cotizan normalmente con descuento. La justificación más extendida es que, a pesar de que, formalmente, tienen idénticos derechos sobre los flujos de caja de la sociedad (el mismo dividendo y la misma cuota de liquidación) o, incluso, gozan de un privilegio en relación con los dividendos, los inversores en este tipo de valores esperan recibir una menor proporción de los rendimientos generados por la compañía de los que se derivan de su participación en el capital social. Es decir, los beneficios privados del control (lo que se llevan los insiders) son mayores que en una sociedad en la que todas las acciones tienen el mismo poder de voto.

En este trabajo, Braggion y Gianetti ensayan una explicación alternativa porque observan que el descuento al que cotizan las acciones sin voto ha variado mucho a lo largo del tiempo, lo que sugeriría que hay “acontecimientos” externos al gobierno de la compañía o modificaciones en los mercados en general que influyen sobre el valor que los inversores atribuyen al voto y porque la evolución del descuento parece ser paralela, es decir, afecta a todas las empresas que tienen esa estructura de acciones. Por ejemplo, en una época en la que proliferen las ofertas de adquisición hostiles, el descuento debería ser más grande porque los que pretenden controlar una compañía cotizada no necesitan, para conseguir el control, comprar las acciones sin voto.

Sus conclusiones, sin embargo, apuntan a que el descuento se explica por los sentimientos de los inversores: el mayor precio de cotización de las acciones con voto va acompañado, en el semestre siguiente, de rendimientos inferiores para dichas acciones en comparación con los rendimientos de las acciones sin voto. Es decir, que el descuento de las acciones sin voto proviene de la percepción que tiene el mercado en general, en cada momento histórico, de si son un “buen” producto o un “mal” producto de inversión.

Para llegar a esas conclusiones, los autores repasan las noticias aparecidas entre 1950 y 2000 sobre las acciones sin voto en Gran Bretaña y mayoritariamente negativas, es decir, advertían sobre la falta de participación en el gobierno y en las decisiones económicas de las compañías de los accionistas sin voto. Lo interesante es que la evolución de la magnitud del descuento evoluciona de forma pareja para todas las empresas cotizadas en un mercado, lo que indica que es más la visión que de semejantes valores tengan los inversores que los rendimientos esperados lo que determina el descuento: the voting premium seems to be strongly related to the intensity of the debate on dual class shares.

También señalan que las sociedades cotizadas sin acciones sin voto no son más rentables ni tienen mejor gobierno corporativo que las que tienen dos tipos de acciones. La única diferencia significativa tiene que ver con el nivel de endeudamiento (mayor en las compañías sin acciones sin voto).

Los autores concluyen

a higher voting premium is related to lower returns for voting shares than for non-voting shares over the next quarter (six months): a result supporting the idea that investors’ sentiment determines changes in the voting premium. Similarly, news against dual class firms increase the voting premium, but are systematically associated to lower returns for voting shares relative to non-voting shares over the next quarter (six months). Furthermore, we continue to find that news that can be considered negative for dual class firms increase the voting premium after controlling for differences in corporate governance, such as board turnover, family ownership or compensation. If instead we were to find that months with negative news coverage are followed by systematically lower returns for voting shares than for non-voting shares, it would appear that the news are related to too pessimistic expectations on the returns of non-voting shares. In this case, the higher voting premium that negative news coverage of dual class shares determine would appear to be unjustified by ex post returns. It could thus be interpreted as capturing changes in investor sentiment for share structures that deviate from the principle of one-share-one-vote

These findings indicate that changes in the voting premium are unlikely to be explained by changes in the relative magnitude of the benefits accruing to voting and non-voting shareholders.We also find no major differences in corporate governance or operating performance between the dual class firms and the control firms with single share structure.

We argue that the debate on dual class shares may have created negative sentiment against non-voting shares and led market participants to consider stocks without voting rights as inferior claims. Ultimately, a social norm in favor of oneshare- one-vote may have emerged and led companies to avoid the use of multiple share structures.

Cláusulas que asignan el riesgo en contratos de compraventa de empresas

Este trabajo analiza las cláusulas de los contratos de compraventa de empresas (M & A transactions) que asignan riesgos al vendedor o al comprador en relación con el objeto de la compraventa. Es decir, son cláusulas que afectan al precio realmente pagado por el comprador porque prevén cómo se verá éste modificado si, tras celebrarse el contrato, resulta que la empresa o sus activos no eran como las partes habían considerado que eran o no producen los rendimientos esperados. Las cláusulas correspondientes son cláusulas de ajuste del precio y cláusulas que recogen las “representaciones o garantías”.

Las conclusiones reflejan las características particulares de estos contratos en relación con otros contratos de compraventa cuyo objeto es más sencillo. Como no hay mercados de empresas, el precio se tiene que determinar entre comprador y vendedor mediante la negociación. Y como una empresa incluye un patrimonio (bienes y deudas) y gran número de contratos con proveedores, empleados y clientes, la determinación del precio resulta muy arriesgada.

El trabajo concluye que las tres teorías que explican el contenido habitual de estos contratos de compraventa de empresa explican también las cláusulas de asignación de riesgos (Risk Assignment Provisions), esto es, la asimetría informativa (el vendedor conoce la empresa mucho mejor que el comprador); los costes de transacción (mucho más elevados en este tipo de compraventas) y – esto es menos habitual en el análisis de estos contratos – los costes de agencia entre abogados y clientes. Es decir, los intereses de los abogados que participan en estas transacciones pueden no estar perfectamente alineados con los de los clientes y esta divergencia de intereses se refleja en las cláusulas que aparecen en los contratos.

• Consistent with asymmetric information and incentive theories of risk-sharing, (a) target-owners are less likely to retain risks if the target is in a different industry than the buyer, or is SEC-registered, or; (b) target-owners are more likely to retain risks if the target is in an industry subject to greater short-term liability risk; and (c) target-owners commonly retain some but not all risk, and are significantly more likely to retain risks related to pre-closing liabilities (through indemnities) or pre-closing fluctuations in short-term assets (through priceadjustment clauses) than post-closing risks (through earn-outs).
• Consistent with transaction cost theories: (a) dispersed target-owners usually do not retain any of the risks studied here, and target-owners are less likely to retain risks if they are dispersed, even beyond the point at which target owners are unlikely to have significant informational advantages over the bidder, and even after controlling for target SEC registration; (b) specific “support” provisions designed to address enforcement costs of RAPs – seller financing, holdbacks, and especially escrows – are common in contracts containing the RAPs studied here; (c) RAP design commonly relies on focal points to simplify negotiations, and limits target-owner liability in ways that minimize the risk of inefficient disputes, such as through caps, baskets/deductibles, thresholds and relatively short survival periods.
• Consistent with lawyer-client agency cost theories, bidders with lawyers who are more experienced, both absolutely and relative to target lawyers, produce contracts in which (a) RAPs and RAP support exhibit less variance, (b) RAPs are less common, less extensive, and less complex, and, finally, (c) RAP support and escrows are larger, all after controlling for other relevant factors.

Por lo demás, el trabajo es bastante ladrillo. Sorprende tratándose de alguien que, antes que profesor en Harvard, era socio del Despacho número uno del mundo en M & A aunque, quizá, precisamente por ese curriculum, Coates no ha aprendido todavía a escribir más corto.

El estado de la cuestión del control judicial de las decisiones de la Comisión Europea

En este blog nos hemos ocupado en repetidas ocasiones de la revisión judicial de las decisiones de la Comisión Europea en materias de Derecho de la Competencia. En pocas palabras, el modelo de control judicial del Derecho Europeo – similar al que realiza la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con el control de legalidad de la Administración Pública – no era suficiente para garantizar los derechos  fundamentales de los particulares. Porque no estaba pensado para revisar decisiones sancionadoras ni, principalmente, decisiones administrativas que interfirieran con la libertad de actuación de los particulares. Era un sistema – según el modelo francés del recurso por exceso de poder ante el Consejo de Estado – para controlar la discrecionalidad y la arbitrariedad de la Administración (art. 263 TFUE). No era un sistema para garantizar los derechos del que se ve sometido a un proceso penal o cuasi-penal como es el administrativo sancionador. Como el pasado tiene una sombra muy alargada, el hecho de que el art. 261 TFUE otorgue “plena jurisdicción” a los tribunales europeos para reducir, ampliar o anular multas impuestas por la Comisión no ha impedido que, en la revisión, se mantenga la “contención” de los tribunales respecto a lo actuado por el órgano administrativo.

Las cosas han cambiado v.,
Sauter, Wolf, Proportionality in EU Law: A Balancing Act? (January 25, 2013). TILEC Discussion Paper No. 2013-003. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2208467 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2208467

 – aunque no lo suficiente – porque el TJ ha – casi – abandonado la retórica basada en que la Comisión, como las restantes instituciones europeas tiene un “margen de apreciación” cuando realiza análisis técnicos o económicos que los tribunales deberían respetar. Pero queda mucho por hacer si se pretende, al menos, equiparar el control judicial en el nivel europeo al control judicial de las decisiones sancionadoras de la Administración en el nivel nacional. Eike Schweitzer ha escrito un estado de la cuestión.

Las normas procesales que rigen para los tribunales europeos les permiten realizar un juicio completo revisor de lo hecho por la Comisión pero, en la práctica, los tribunales no reproducen, en el juicio, la actividad “instructora” de la Comisión. El demandante puede alegar que la Comisión ha interpretado mal las normas aplicables o que no ha probado los hechos en los que se funda la sanción. Pero los tribunales rara vez practican pruebas ni documentales, ni testificales ni periciales. Tampoco declaran qué hechos se consideran probados. Resuelven la cuestión aplicando las reglas sobre la carga de la prueba, es decir, determinan si la Comisión ha probado o no los cargos a la vista de las alegaciones del recurrente con el criterio – continental – del balance de probabilidades (Gippini) en el caso del control de concentraciones (si es más plausible que la concentración provoque los efectos que la Comisión ha determinado) mientras que, en el ámbito de los procedimientos sancionadores, aplica el criterio de la convicción “más allá de cualquier duda razonable” (the court must come to a “firm conviction” that the alleged infringement took place). Ahora bien, en la apreciación del valor probatorio de los indicios o pruebas, rige el principio de libre apreciación de la prueba por el tribunal.

Es en este ámbito donde algunas prácticas de los tribunales europeos son más discutibles, tales como la presunción de responsabilidad de la matriz por la conducta de la filial; la irrelevancia de los efectos cuando se analiza una conducta restrictiva “por el objeto”; la presunción de participación durante toda la duración del cártel por parte de una empresa salvo prueba de que la empresa lo abandonó de forma clara e inequívoca; la deducción de la existencia de un cártel del hecho de que se hubiera producido un intercambio de información sobre precios…

En cuanto al “margen de discrecionalidad” que se reconoce a la Comisión en la apreciación de hechos económica o técnicamente complejos, Schweitzer concluye que nadie sabe lo que significa porque, a la vez que su afirmación, el Tribunal de Justicia añade que eso no impide la completa revisión de la interpretación de la Ley hecha por la Comisión y la comprobación de que los hechos en los que se basa ésta han sido probados de modo completo. (With a view to this caveat, the exact meaning of the concept of a “manifest error of appraisal” of the facts in the light of the law remains vague and unclear).

Dice Schweitzer que las cosas podrían estar más claras si se analiza la justificación razonable de la “deferencia” hacia la Administración que implica reconocerle un margen de apreciación. Las justificaciones de tal deferencia son dos: que el legislador haya atribuido al órgano administrativo tal discrecionalidad en la fijación de la policy o política jurídica y que el órgano administrativo ostente una competencia técnica de la que carecen los tribunales.

¿En qué aspectos del Derecho de la Competencia puede afirmarse que el Tratado atribuye tal discrecionalidad de política jurídica a la Comisión?

• En la concesión de exenciones ex art. 101.3 TFUE (a nuestro juicio, no existe tal deferencia una vez que se comprende el carácter excepcional del art. 101.3 TFUE como una regla que ordena que no se sancionen aquellos cárteles (hard core cartels) que son necesarios por razones de eficiencia económica como, por ejemplo, los que permiten establecer líneas regulares de transporte que atiendan suficientemente la demanda; los de reparto de clientes cuya atención no se produciría si el mercado funcionara competitivamente porque no son rentables (servicio universal); los que son necesarios para el lanzamiento de un nuevo producto (establecimiento de estándares a través de acuerdos entre las empresas del sector; la fijación de las reglas del juego en una competición deportiva…). Fuera de estos supuestos, el análisis de si un acuerdo entre empresas competidoras es restrictivo de la competencia ha de hacerse, a nuestro juicio, en el marco del art. 101.1 TFUE.
• En la selección de los casos que se perseguirán por la Comisión.
• En el “diseño” de la política de multas. Esto es muy sorprendente porque resulta difícilmente compatible con el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones pero, además, resulta poco explicable a la luz del art. 361 TFUE : ¿cómo puede reconocerse a los tribunales una facultad para formar su propio juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la multa impuesta y afirmarse simultáneamente que los jueces han de respetar el margen de apreciación de la Comisión en esta materia?
• Además, la jurisprudencia – más antigua – en materia de competencia, ha reconocido que no puede revisarse la evaluación de la Comisión respecto de los efectos sobre el comercio paralelo de una cláusula contractual de distribución exclusiva, o la duración razonable de una cláusula de no competencia en una compraventa de una empresa; en la definición del mercado relevante; en relación con el estándar aplicable para determinar si un precio es predatorio; o en el análisis económico de los efectos de una fusión. Aquí, dice Schweitzer, el fundamento de esta deferencia hacia la Comisión se justifica por su mayor expertise. Pero si esto está muy bien cuando se revisan decisiones regulatorias, es muy discutible cuando están en juego derechos de los particulares (“legal traditions with a strong focus on protecting individual rights are reluctant to recognize limitations of judicial review under this perspective”) y está siendo abandonada crecientemente por los Tribunales europeos que discuten las cuestiones “técnicas” hasta el detalle.

Nuestra crítica no se dirigiría tanto al nivel de revisión en materia de concentraciones como a las doctrinas aplicadas por el TJ en el marco del art. 101 TFUE que conducen a que la carga probatoria de la Comisión en relación con los hechos que justifican la imposición de una multa es muy leve. Tales doctrinas son la de la prohibición per se de los acuerdos restrictivos “por el objeto” y, por tanto, la falta de análisis de los efectos reales o potenciales del acuerdo para dañar a los consumidores o al proceso competitivo.

El problema de fondo sigue estando en que “As the EFTA Court has recently explained in its Posten Norge decision, a legality review has “neither the object nor the effect of replacing a full investigation of the case in the context of an administrative procedure”. Es decir, que la revisión judicial de un procedimiento sancionador no puede configurarse como un control de legalidad de la decisión administrativa, sino como una revisión completa de lo hecho por el órgano administrativo.

Schweitzer da en el clavo cuando señala que el problema está en la definición de los tipos cuasi-penales del Derecho de la Competencia: como hemos dicho en otras entradas, el artículo 101 y el art. 102 tienen forma de cláusulas generales. El problema está

“in the structure and relative predictability of the courts’ approach to Art. 102 TFEU which doesn’t require a concrete finding of negative welfare effects but contents itself with a finding of an abstract risk to the competitive process. The ECJ has thereby reconfirmed the genuinely legal character of competition rules which must be informed by economics, but also by insights into the mechanisms of decentralized rule compliance, the institutional conditions of rule enforcement and by specific normative choices that determine, inter alia, the threshold of risk to the competitive process that triggers the application of competition rules. While the merits of the ECJ’s approach are controversial, the concerns raised by its critics are clearly distinct from the issue of judicial review.

El problema, grave en el marco del abuso de posición dominante, es mayor en el marco del análisis de los acuerdos restrictivos porque los tribunales han afirmado repetidamente que basta con probar que el acuerdo entre las empresas tiene por objeto restringir la competencia (aunque no se trate de un cártel de precios o de reparto de mercado) para justificar la imposición de sanciones aunque el acuerdo no pueda, en concreto, causar daños a los consumidores o al proceso competitivo. El problema no es, pues, el de insuficiente control judicial de lo que hace la Comisión. El problema es de correcta interpretación (concreción, elaboración de grupos de casos de acuerdo con principios coherentemente aplicados y basados en la finalidad del Derecho de la Competencia) de las cláusulas generales que prohíben el abuso de una posición de dominio y los acuerdos restrictivos de la competencia.

Este problema es especialmente grave en el Derecho europeo porque, a diferencia de los Derechos nacionales, los Tribunales europeos carecen de las valiosísimas referencias que, en el análisis de esas prohibiciones generales, proporcionan las restantes leyes que gobiernan la Economía para la concreción de las cláusulas generales y la elaboración de grupos de casos. Ni siquiera disponen de un Derecho Penal que ofrezca guías al respecto.

La fusión Universal/EMI según Almunia

En una conferencia de prensa en Bruselas, Almunia ha explicado la Decisión de la Comisión en relación con la fusión entre Universal y EMI. Un análisis tradicional conduciría a poner serias pegas a tal concentración dada la historia competitiva del sector y que la concentración crea un oligopolio estrecho donde solo perviven tres “majors”. Pero el mundo está cambiando mucho, especialmente en el negocio de la música grabada. Los elementos relevantes se han multiplicado e incluyen la feroz discusión acerca de la legitimidad de nuestro sistema de protección de derechos de la propiedad intelectual, la modificación en los sistemas de contratación en el sector (descubrimiento de nuevos talentos, promoción…); la enorme reducción de los costes de producción y distribución de la música como consecuencia de la digitalización e internet; la extensión de la “piratería”; la entrada en el mercado de nuevos operadores tanto en el ámbito de la producción (discográficas independientes) como de la distribución (plataformas musicales basadas en internet y que captan abonados) etc. De todos estos fenómenos nos hemos ocupado alguna vez en este blog.

La Comisión Europea analiza la operación partiendo de un análisis “tradicional” (gran cuota de mercado de la empresa resultante y riesgo de incremento de precios y de empeoramiento de las condiciones de acceso a sus catálogos por parte de terceros, en particular, los nuevos distribuidores) y los remedies ofrecidos por Universal consisten, coherentemente, en ofrecer desinversiones de catálogo. Universal venderá prácticamente, 2/3 del negocio de EMI en Europa

“EMI Recording Limited, which is home to current hit artists such as Coldplay or David Guetta, among others, and which includes the iconic Parlophone label... Pink Floyd, Cliff Richard, Kate Bush, David Bowie, Tina Turner, and Duran Duran... In addition, the company proposed to divest EMI's classical music labels – EMI Classics and Virgin Classics – and a large number of local EMI entities and various other labels. Finally, Universal committed to divest Coop, a label-licensing business, and EMI's 50% stake in the popular compilation series called "Now! That's What I Call Music".

Canción del viernes: The National: Rylan

Lo malo no es que estemos por debajo de la media, lo malo es que no tenemos suficientes cracks

Este artículo argumenta por qué los EE.UU., a pesar de quedar bastante mal en las pruebas PISA, es la sociedad más innovadora del mundo y la más avanzada tecnológicamente. El argumento es muy simple: no es la calidad media de la educación y de las escuelas lo que garantiza el éxito económico. Este éxito lo proporciona tener “a los mejores”. Y, como lamentaba Antonio Cabrales en Nadaesgratis, el problema de España es que, en media, no estamos demasiado mal, pero no tenemos muchos alumnos excelentes.

Moraleja: alabemos la excelencia y permitamos a los más listos o esforzados que, como dice el art. 10 de la Constitución, desarrollen libremente su personalidad. La poca cultura meritocrática de España es un obstáculo a nuestro desarrollo.

Oposición de excepciones extracambiarias inter partes

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 aclara, una vez más, que la abstracción de los títulos cambiarios no impide la oposición de excepciones extracambiarias inter partes.

En el caso, el franquiciatario había emitido un pagaré a la orden del franquiciador en garantía del cumplimiento por su parte de las obligaciones derivadas del contrato de franquicia. En un momento dado, el franquiciador ejecuta el pagaré y el franquiciatario se opone porque no incumplió ninguna de las obligaciones a cuya garantía servía el pagaré. El Supremo lo explica con gran claridad

Dies a quo para calcular el plazo de prescripción de una acción de competencia desleal por inducción a la infracción/terminación contractual

El caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2012 es típico: el empleado de X se dirige a la empresa Y, fabricante de un producto que distribuye en España X y consigue que Y termine su relación con X y contrate directamente la distribución del producto con el empleado.

El Juez de 1ª Instancia estimó la demanda. La Audiencia dijo que la acción había prescrito. El Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia porque dice que no se trata de una infracción “continuada”. En los casos de inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD), la infracción está consumada (y comienza a correr el plazo de un año) cuando se incumple o termina el contrato.

Procede desestimar el recurso de casación pues, si bien es cierta la doctrina jurisprudencial que invoca y que nadie discute, los actos de competencia desleal que se imputan a la demandada se agotaron con la resolución del contrato de colaboración entre ESPORTEC y ENTORNO, en junio de 2003, sin perjuicio de que sus efectos reflejos, en concreto, la distribución de los productos STABIPAQ y ECO'STABIL por parte de la demandada, hayan continuado en el tiempo. 5. Según el art. 21 LCD , en la redacción vigente al tiempo de suceder los hechos, " las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto ". Este precepto fue interpretado por la Sentencia de pleno 871/2009, de 21 de enero de 2010 , que expresamente declaró como doctrina jurisprudencial que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita". Pero en nuestro caso, como ocurrió en el resuelto por la Sentencia 219/2011, de 28 de marzo , la controversia no gira en torno a esta interpretación legal, sino a si nos hallamos ante una conducta continuada, que haya seguido desarrollándose en el tiempo. 6. En la demanda queda claro que la conducta desleal que se imputa a la demandada es la inducción a la terminación regular de un contrato de colaboración mercantil, entre ESPORTEC y ENTORNO, mediando un comportamiento engañoso e insidioso que habría provocado la resolución, tipificada en el art. 14.2 LCD .

Por la propia naturaleza de las cosas, esta conducta inductora en último caso se puede entender consumada con la resolución del contrato, a la que iba dirigida la inducción. La resolución del contrato, según narra la propia demanda, ocurrió el 4 de junio de 2003, al hacer uso ESPORTEC de la facultad de resolución unilateral por no haberse superado el pedido mínimo pactado de 500 toneladas. El recurrente confunde esta conducta, que es la que justificaría la estimación de la demanda, caso de acreditarse la concurrencia de todos sus presupuestos legales, con los efectos reflejos derivados de ella, en concreto, con que la entidad inductora, por medio de la cual actuaría el Sr. Luis Angel , hubiera sido contratada, a continuación, por ESPORTEC para la distribución de sus productos en España. Esto último no constituye propiamente el acto de competencia desleal imputado a la demandada, sino más bien un hecho posterior que explica la finalidad perseguida con la conducta desleal.

No se puede demandar a una sociedad disuelta, liquidada y cuyos asientos en el registro se han cancelado

¿Puede ser demandada una sociedad que ha

sido cancelada en el Registro Mercantil la inscripción de dicha sociedad con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda. …?

La respuesta es: no.

una sociedad anónima cuya inscripción ha sido cancelada (no) puede ser demandada sin solicitar al mismo tiempo del Juzgado que se deje sin efecto dicha cancelación, …la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012

A la DGRN se le va la olla, pero no quema billetes

¿Cómo ha de calificarse la conducta de un órgano directivo que revuelve una cuestión pacífica, se rebela contra los que tienen la competencia constitucional para interpretar las leyes y “beneficia” objetivamente al grupo social al que dicho órgano tiene que regular? De captura del regulador.

Los hechos que dieron lugar a la RDGRN de 25 de junio de 2012 son los siguientes: un señor que tiene unas fincas a su nombre en el catastro, pero no inscritas en el Registro de la Propiedad, se va al Notario con su mujer y las aporta a la sociedad de gananciales. A continuación, los dos cónyuges, ante el mismo Notario, aportan las fincas a una sociedad civil que constituyen junto con su hijo. Y, por último, la sociedad civil pretende la inscripción de las fincas en el Registro de la Propiedad (inmatriculación, art. 205 LH). El Registrador rechaza la inscripción y la DGRN da la razón al registrador.

Ignoraremos las cuestiones fiscales. El núcleo de la cuestión se encuentra en si la inmatriculación es fraudulenta. Es decir, si el que pretende inmatricular la finca en el registro de la propiedad ha “inventado” transmisiones para generar un título que le permita inmatricular. Por ejemplo, aportando un contrato de compraventa de manera que se elimine el problema de rehacer el tracto sucesivo en la propiedad de la finca.

En el caso, el Notario recurrente alegó que aquí no había “circularidad”, esto es, que el inmatriculante no es la misma persona que el titular extrarregistral de la finca. Si fuera el mismo, lo lógico es que sea él el que realice la inmatriculación.

Y no había “circularidad” porque las fincas habían sido aportadas a una sociedad civil constituida mediante escritura pública y, por tanto, se había producido una transmisión de la sociedad de gananciales y del marido a la sociedad civil. La DGRN parece considerar que la aportación de las fincas a la sociedad de gananciales por parte del marido fue simulada en el sentido de que las fincas ya pertenecían a la sociedad de gananciales.

Lo sorprendente es que, para confirmar la nota del Registrador de la propiedad y rechazar la inmatriculación, la DGRN afirma que las sociedades civiles carecen de personalidad jurídica, ergo, no hubo transmisión a un sujeto de derecho distinto del propio aportante. Dice la DGRN

Es cierto que este Centro Directivo no ha mantenido una doctrina uniforme sobre los requisitos que deben exigirse para reconocer personalidad jurídica a la sociedad civil.

Esto es, simplemente, falso. La DGRN intentó sostener que las sociedades civiles no tenían personalidad jurídica y logró que se aprobara una reforma del Reglamento del Registro Mercantil que preveía – ilegalmente – la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades civiles. Esa reforma fue anulada por el Tribunal Supremo y, desde entonces se ha mantenido pacíficamente por la doctrina (la de verdad, la de los profesores de Derecho y la doctrina jurisprudencial v., SAP Coruña 26 de junio de 2012; SAP Burgos 23 de mayo de 2012 y sobre todo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012) que las sociedades civiles tienen personalidad jurídica salvo que se configuren por los socios como sociedades internas, esto es, como sociedades meramente obligacionales en las que los socios no tengan voluntad de crear un patrimonio separado – la persona jurídica no es mas que un patrimonio separado – del patrimonio individual de los socios.

La DGRN había sostenido que la personalidad jurídica surge de la inscripción del contrato de sociedad en el Registro mercantil en las RRDGRN 31-III-1997; 1-IV-1997; 30-IV-1997; 11-XII-1997 y cambió de opinión en la RGDRN 14-II-2001 como consecuencia de la STS 24-II-2000 que derogó la reforma del Reglamento del Registro mercantil que permitía la inscripción de las sociedades civiles. V., los trabajos publicados sobre la materia en aquella época

Esta tesis de la DGRN es absurda, en el sentido de que no puede sostenerse si se quiere respetar el Derecho vigente, porque es obvio que hay sociedades a las que el ordenamiento reconoce expresamente personalidad jurídica y no permite su inscripción en el Registro Mercantil (cooperativas, asociaciones) pero, sobre todo, porque las sociedades irregulares y las sociedades en formación tienen reconocida personalidad jurídica de forma pacífica (art. 36 y ss LSC) y son, necesariamente, sociedades no inscritas.

Pero cualquiera que sean las razones dogmáticas, y prácticas, sobre todo fiscales, que puedan hacerse valer aquí para extremar el rigor en este punto (acordes por lo demás con la realidad social en la que estamos), es sobre todo cierto que, del estudio de los antecedentes, revisado recientemente con notabilísimo rigor, resulta hoy claramente que fue voluntad del legislador –que debe tener valor preferente para el intérprete– que sólo tuviesen «personalidad jurídica las sociedades civiles que cumpliesen un plus de requisitos y que son los mismos que se exigen en el Código de comercio para que las sociedades mercantiles tengan personalidad jurídica».

La barbaridad no puede ser de mayor calado. En primer lugar, la voluntas legislatoris es un criterio auxiliar de interpretación de las normas, de manera que el autor de la Resolución debería volver a estudiar 1º de Derecho para entender correctamente el art. 3.1 CC que ordena atender al espíritu y finalidad de las normas con carácter preferente. Como veremos inmediatamente, el artículo 1669 CC ha sido interpretado por el propio legislador (esa es la llamada interpretación auténtica porque procede del mismo sujeto que produjo la regla que es objeto de interpretación) en muchas otras normas que presuponen que, como regla general, las sociedades civiles tienen personalidad jurídica.

El análisis de los precedentes históricos mueve a la risa y parece sacado de unos temas de una oposición.

Había partido, en efecto, el anteproyecto del Código Civil de las ideas del anteproyecto Laurent que siguió el sistema de octroi para conceder la «personalidad jurídica a las asociaciones de personas, formen o no sociedades civiles» (cfr. artículos 1943 y 1949.2). Ya sin embargo el Código de Comercio de 1829 siguió el principio de libre constitución y, derogó el régimen concesional para las sociedades mercantiles –salvo la anónima– y se conformó con escritura notarial e inscripción registral (sistema normativo). En cualquier caso, la nueva comisión dictaminadora de la ley de bases del Código Civil introdujo un inciso en la base segunda ordenando que Gobierno y Comisión de Códigos regulasen en el futuro código el «reconocimiento y condiciones de existencia de las personas jurídicas» ajustándose a los «preceptos constitucionales y legales hoy (entonces) vigentes» (lo que obligó a revisar la fórmula acogida en el anteproyecto). Preceptos que no eran otros que los recogidos en la Ley 11-19 de octubre de 1869, el Código de Comercio de 1885 y el texto que había de ser la Ley de Asociaciones de 1887; y que La ley de Bases obligaba a respetar al Código (que no debía tener «otro alcance y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes»). Preceptos, en fin, que según refrendaba la doctrina de entonces, seguían el «sistema normativo» que imponía escritura pública e inscripción; y que, según esa misma doctrina, ante la insuficiencia de las normas civiles, obligaban a aplicar a las sociedades civiles las que regían para las mercantiles. El artículo 1669 ya anticipó, en efecto, cumpliendo escrupulosamente con el mandato de la Ley de Bases, que carecían de personalidad las sociedades civiles cuyos pactos no tengan la publicidad adecuada para que sus pactos dejasen de ser secretos o reservados; y por tanto, a contrario, que solo gozaban de personalidad las que cumplían con esa publicidad. Antes del Código se entendía por la doctrina que publicidad legalmente adecuada era la prevenida en la Ley citada de 1869.

Pero derogada ésta con la entrada en vigor de aquél, no prevé el Código otra publicidad oficial que la que puedan obtener si revisten una de las formas prevenidas en el Código de Comercio (artículo 1670), por lo que adecuada publicidad para que los pactos de las sociedades civiles dejen de considerarse secretos y adquieran personalidad jurídica, que es «una cualidad oficial y “erga omnes”», es solo la misma publicidad «oficial y “erga omnes” que se exige para las sociedades mercantiles».

En resumen, en el artículo 1669 se determinaron las consecuencias que, para las sociedades civiles que no tengan personalidad jurídica, comportaba el hecho de no tenerla, tanto respecto a la titularidad de sus bienes como a la de la gestión de la contratación; en cambio, en el artículo 1670, se definieron cuando la tenían, aunque no se expresasen las consecuencias de tenerla porque esas ya resultaban del artículo 38.1 (que es aplicable a todas las personas jurídicas). Doctrina que fue acogida ya en la Resolución de 31 de marzo de 1997, cuando estableció que las sociedades civiles cuyos pactos se mantienen secretos entre los socios (y por tanto carecen de personalidad) son precisamente las que no se inscriben en el registro mercantil; conclusión que corresponde reafirmar por las razones ahora expuestas y las en aquella resolución recogidas.

Si algo resulta de los antecedentes del Código Civil es que, a última hora, esto es, en los textos que se convirtieron definitivamente en Código, el legislador optó por reconocer personalidad jurídica a las sociedades civiles en contra de la regulación precedente que concebía la sociedad del mismo modo que la societas romana como un simple vínculo contractual. Lo acaba de recordar el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de marzo de 2012

El texto definitivo del Código Civil no incorporó el art. 5 del primero de los títulos dedicados a la sociedad en el Anteproyecto de 1885-1888 a cuyo tenor "[l]a sociedad civil no constituye una personalidad jurídica distinta de los asociados", de tal forma que de conformidad con lo previsto en el art. 1669 CC "[n]o tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros" -, cabe concluir a contrario sensu con el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles como consecuencia de la eficacia organizativa del contrato dirigido a crear una entidad destinada a participar como tal en el tráfico jurídico, aunque no se haya inscrito, salvo que las partes decidan que no trascienda al exterior y su existencia se mantenga secreta (en este sentido la sentencia 778/2006, de 14 de julio , afirma que la sociedad "ente creado por el contrato, tiene personalidad jurídica, a no ser que no se trate de sociedad irregular (art. 1669) caso de la que no trasciende a terceros" ), sin necesidad de inscripción.

En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla " il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..." (Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Y el art. 1669 CC no puede ser más claro: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros” .  (vinculación puramente obligacional y actuación de los socios sin expendere nomine de la sociedad, porque ésta no es un sujeto de derecho). A continuación, con gran sabiduría, el art. 1670 CC permite a los particulares no-comerciantes (que pretendan dedicarse en común a una actividad no-mercantil tal como la agricultura, la ganadería, la artesanía o las profesiones liberales) utilizar las formas mercantiles. Son las conocidas como sociedades civiles subjetivamente y mercantiles objetivamente. El sujeto de Dº no es comerciante pero al contrato se le aplican las normas (incluyendo la constitución en escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil) del Código de Comercio.

La DGRN reinterpreta el art. 1670 CC y lo transforma, de “facilitador”, en un corsé que hace inútil la declaración del art. 1669 CC. En efecto, si para adquirir personalidad jurídica las sociedades civiles tienen que inscribirse en el Registro Mercantil y es evidente que una sociedad civil no puede ser inscrita como tal en el Registro Mercantil, la única opción para obtener personalidad jurídica, esto es, para separar un patrimonio del personal de los socios, que queda a los no-comerciantes que deseen perseguir en común un determinado fin mediante una actividad que no tenga el carácter de mercantil es utilizar las formas del Código de Comercio y constituir una sociedad colectiva o una comanditaria. ¿Alguien puede decirle al Director General que el art. 22 de la Constitución garantiza el derecho de asociación que incluye el derecho a poder actuar conjuntamente en el tráfico un grupo de personas? ¿Alguien le puede recordar que el significado de la expresión “pactos secretos” en el art. 1669 CC se deduce de lo que dice el art. 119 C de c? ¿Alguien le puede recordar que cabe la transformación de una sociedad anónima o limitada en sociedad civil y, por tanto, con continuidad de la persona jurídica a pesar de que habrá que cancelar la inscripción en el registro mercantil de la sociedad transformada? ¿alguien le puede recordar en fin que las sociedades irregulares tienen personalidad jurídica porque lo reconoce expresamente la Ley de Sociedades de Capital con lo que se produce la paradoja de que una sociedad civil por el objeto pero con forma de sociedad anónima o limitada que deviene irregular (porque la escritura no se inscribe en el Registro Mercantil en el plazo de un año) que se transforma ope legis en sociedad civil de acuerdo con lo dispuesto en el art. 39 LSC conserva su personalidad jurídica ahora que ha devenido sociedad civil?

Es una deshonestidad intelectual mencionar unos precedentes propios y no otros. La DGRN debería haber mencionado su magnífica Resolución de 14 de febrero de 2001 en la que se recogen muchos de los argumentos de esta nota. Pero, además, es un acto de insensatez. Remover una cuestión resuelta correcta y pacíficamente sin más motivo que el gremial no hace mas que elevar los costes del tráfico jurídico.

Lo que resulta más inaceptable de la Resolución es que oculta tras una barbaridad jurídica una injerencia intolerable en la autonomía privada porque lo que hace la Resolución es aplicar la doctrina del levantamiento del velo: 

Ahora bien, así las cosas, si la sociedad civil no inscrita carece de personalidad, concurren en el presente caso todos los indicios mencionados más arriba que se han manejado por la doctrina de este Centro para apreciar la instrumentalidad de la operación diseñada. Ya que no solo se da la simultaneidad y escaso coste fiscal de las operaciones documentadas, si no también la circularidad, si atenemos a la doctrina de la nombrada Resolución de este Centro Directivo de 21 de mayo de 2007 por cuanto el titular inicial no desparece nunca del todo a lo largo del proceso negocial documentado; dado que, después de los dos títulos otorgados, los bienes quedan, en definitiva, en manos de las mismas personas y de un hijo de los cónyuges, por lo que, al menos en gran parte, siguen siendo titulares reales los cónyuges aportantes y desde luego todavía lo sigue siendo el titular inicial.

No sabemos si la interpretación correcta del art. 205 LH justifica que no se permita la inmatriculación de las fincas en un supuesto como el de la Resolución. Pero la forma “limpia” de argumentarlo sería recurriendo a la doctrina del levantamiento del velo y considerando que la aportación a la sociedad no evita la aplicación de la “regla” que prohíbe inmatricular si no se cumplen determinados requisitos. Pero la DGRN no recurre a esta doctrina porque tendría que justificar que se dan los requisitos para su aplicación y no es fácil porque la lógica del art. 205 LH es la de facilitar la inmatriculación de fincas. Y para hacerlo bien, hay que saberse algo más que los temas de una oposición.