La propuesta de Directiva sobre acciones de daños

La Comisión Europea ha publicado, finalmente, su Propuesta de Directiva sobre la indemnización de los daños sufridos por particulares derivados de conductas anticompetitivas. Las víctimas de un cártel – los clientes que han pagado el producto cartelizado con sobreprecio – o de un abuso de posición dominante – se han visto rechazados como clientes o han soportado un precio excesivo por el producto monopolizado – tienen derecho, obviamente, a reclamar la correspondiente indemnización. Estas acciones se ventilan de acuerdo con las normas procesales nacionales y ante los tribunales nacionales, de manera que, en principio, Europa no tendría “nada que hacer” al respecto más allá de asegurar la efectividad del Derecho europeo, esto es, asegurarse de que si la Comisión sanciona a unas empresas por cartelizarse en aplicación del art. 101.1 TFUE, por ejemplo, un cliente italiano o belga pueda reclamar la indemnización de daños ante los tribunales italianos o belgas y de conformidad con las normas sobre responsabilidad contractual (clientes directos del cartelista) o extracontractual (clientes finales que no celebraron contratos con el cartelista) nacionales.

Disolveos

Recibo este correo electrónico:

Querido/a profesor/a:

El Consejo Social de la UAM fue constituido el 8 de abril de 1986 como órgano de participación de la sociedad en la universidad, de acuerdo con la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria.

Durante estos 27 años, las funciones y los procedimientos de actuación del Consejo Social se han ido perfilando de acuerdo con las distintas legislaciones que se han ido promulgando.

Con el ánimo de mejorar en el ejercicio de nuestras funciones, desde el Consejo Social estamos trabajando para acercarnos más a la comunidad universitaria, así como para dar a conocer y evaluar nuestra labor.

Es por ello que te pedimos que dediques 2 minutos de tu tiempo a responder anónimamente un breve cuestionario sobre el papel del Consejo Social en la UAM.

Para responder el cuestionario simplemente hay que:

1. Pinchar sobre el enlace http://ow.ly/lT2DL
2. Una vez en el cuestionario, contestar a las preguntas directamente sobre la hoja (menos de 1 minuto)
3. Pinchar sobre el botón de envío.

Agradecemos de antemano tu colaboración,  porque sin duda nos ayudará a mejorar nuestra función en la Universidad.

Como no se puede responder al correo electrónico, decido hacerlo por esta vía. Los Consejos sociales son una institución inútil en un sistema de gobierno de las Universidades absolutamente disfuncional, que favorece la mediocridad y el clientelismo en lugar de la calidad en la producción científica y en la enseñanza universitaria. Como cuestan dinero, lo mejor que pueden hacer sus miembros es dimitir y pedir al Ministerio que los suprima.

Venta de las participaciones en autocartera a un tercero

El asunto resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de abril de 2013 es una buena muestra de cómo fracasan las pretensiones encauzadas procesalmente a través de una vía errónea. Para empezar, hay que manifestar alguna perplejidad sobre los hechos. Un socio pretende la nulidad de una transmisión de participaciones que tenía la sociedad limitada en autocartera a favor de los ejecutivos de la compañía. Alega el socio que él ostentaba un derecho de adquisición preferente y que la transmisión a los ejecutivos vulneraba dicho derecho. En cuanto el derecho estuviera recogido en los estatutos, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es oponible erga omnes y, por tanto, efectivamente, la transmisión a un tercero distinto del beneficiario del derecho de adquisición preferente habría de entenderse nula, esto es, incapaz de producir el efecto transmisivo por falta de poder de disposición del transmitente (el titular de las participaciones sobre las que pese el derecho de adquisición preferente).

La perplejidad deriva de que las sociedades limitadas no pueden tener participaciones en autocartera salvo en casos muy concretos (art. 140 LSC). La sentencia no da información al respecto, así que, hay que suponer que la sociedad las había adquirido como consecuencia de una reducción de capital o de un socio que se había separado o había sido excluido de la sociedad.

Cuándo son abusivos los acuerdos sociales por los que se establece una remuneración para los administradores sociales

En una sociedad anónima, la mayoría acuerda modificar los estatutos sociales de modo que el cargo de administrador, hasta entonces no remunerado, lo sea con un sueldo de 12.000 euros al mes. El socio minoritario lo impugna por contrario al interés social (art. 204 LSC) aduciendo que, en realidad, la socia-administradora no hacía nada por la sociedad que mereciera tamaña retribución. El Juzgado y la Audiencia dan la razón al socio impugnante. El Juzgado dice con ironía que se simulaba una apropiación de los recursos sociales por parte de la socia mayoritaria bajo la apariencia de retribuirla por el desempeño como administrador

Rescisión concursal de una imposición a plazo pignorada en garantía del pago de un crédito. La AP de Madrid interpreta el art. 15.5 RD-L 5/2005

La constitución de garantía prendaria por medio de escritura otorgada en fecha 3 de enero de 2005 (ff. 307 y ss.) sobre la imposición a plazo de la deudora, que en ese momento disponía de un saldo de cinco millones de euros, para garantizar las obligaciones derivadas de dos préstamos hipotecarios se encuentra sometida al RDL 5/2005.

La interpretación del RDL 5/2005 ha venido generando múltiples dudas, entre las que se encuentran los términos empleados en el apartado 5 del artículo decimoquinto. Así se hace referencia a que los acuerdos de garantías financieras "solo podrán anularse" y sobre esta base considera BANCO PASTOR, S.A. que la prenda solo puede ser anulada, no rescindida. No podemos aceptar tal interpretación que prescinde: a) de los términos de la Directiva 2002/47/CE; b) de la referencia en el citado precepto a la Ley Concursal; c) de la modificación de dicho apartado operada por la Ley 7/2011, de 11 de abril.

Los defectos en la contabilidad hacen nulo el acuerdo de aprobación de cuentas

En el caso, los administradores habían procedido a modificar el cálculo del período de amortización de la nave en la que la sociedad desarrollaba su actividad (de 11 a 33 años). El Tribunal, tras un largo análisis de la normativa contable, concluye que se modificó el criterio de contabilización y que, al hacerse sin dotar la reserva correspondiente, el acuerdo de aprobación de cuentas era nulo porque las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio social.

No se trata aquí de discutir la legitimidad del cambio en la forma de calcular la amortización. Lo que no aceptamos es el tratamiento contable que al mismo se le ha dado en las cuentas impugnadas. Entendemos que dicho cambio habría de ser tratado no como cambio de estimaciones contables, sino como cambio de criterio contable que habría de generar en las cuentas de referencia, de conformidad con la norma invocada en la sentencia impugnada, un abono a reservas voluntarias por el montante nada desdeñable de 1.710.965 euros. 33.- De ello se colige que las cuentas impugnadas vulneran, en efecto, el artículo 172 LSA , lo que determina la improsperabilidad del recurso en el particular en que se combate la declaración de nulidad del acuerdo aprobando aquellas.

Ya es jurisprudencia: se pueden acumular la acción de reclamación de cantidad contra una sociedad mercantil y la acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los administradores ante el Juzgado de lo Mercantil

La Sentencia  del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 es tan clara y está tan bien argumentada que nos limitaremos a reproducirla

La cuestión que plantea el recurso extraordinario por infracción procesal ha sido ciertamente controvertida por la existencia de líneas divergentes entre distintos Juzgados y Audiencias Provinciales, pero ha sido ya resuelta por una sentencia del Pleno de esta Sala. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 539/2012, de 10 de septiembre, recurso núm. 2149/2009 , declaró que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso, y que la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde en estos casos a los Juzgados de lo Mercantil.

Saneamiento por evicción

Los compradores de un inmueble demandan a los vendedores pidiendo la resolución de la compraventa porque un tercero había reclamado la titularidad del inmueble y los tribunales habían dado la razón al tercero. Los vendedores se defienden diciendo que no había sentencia firme por la que los compradores hubieran sido privados del inmueble y que los compradores no les habían “llamado al pleito”. Dice el Supremo (Sentencia de 30 de abril de 2013) que ambos motivos deben desestimarse. El primero, porque los compradores se habían visto privados de una parte de la parcela y, por tanto, imposibilitados de construir lo que pretendían. El segundo porque

Prescripción de la acción de daños extracontractuales. Haber presentado una querella no interrumpe la prescripción de un año si el plazo había transcurrido antes de la presentación

Al parecer, la demandada había cometido un delito de alzamiento de bienes para evitar el pago de unas deudas

Tal conducta habría consistido en la participación en la ocultación maliciosa de los bienes de D.ª Adelaida mediante el libramiento de una letra de cambio aceptada por la Sra. Adelaida , que no respondería a deuda real alguna, y que al ser ejecutada habría dado lugar al embargo, subasta y adjudicación, en enero de 1995, a una sociedad, de la que eran socios algunos de los demandados, de la vivienda de dicha señora, único bien integrante de su patrimonio con el que se podría haber satisfecho las deudas que la Sra. Adelaida mantenía con los demandantes.

El Supremo (Sentencia de 25 de abril de 2013), sin embargo, considera prescrita la acción ex art. 1902 CC. Para ello, razona señalando que, aunque la presentación de la querella interrumpe – que no suspende – la prescripción de la acción civil, la inadmisión de la querella hace que continúe corriendo el plazo de un año previsto en el art. 1968.2 CC. Y, naturalmente, si la acción civil estaba ya prescrita cuando se interpuso la querella, obviamente, no “resucita” cuando se produce la inadmisión de ésta o el archivo definitivo

Establece el art. 1961 del Código Civil que «[l]as acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley». Respecto de las acciones de exigencia de responsabilidad civil extracontractual el art. 1968.2 del Código Civil dispone que prescriben por el transcurso de un año «desde que lo supo el agraviado». El inicio del plazo de prescripción de la acción de exigencia de responsabilidad extracontractual viene determinado por el conocimiento por el perjudicado de la existencia del hecho determinante de la responsabilidad. («desde que lo supo el agraviado») Los demandantes conocían los hechos determinantes de la responsabilidad que exigen en su demanda desde antes de la interposición de la querella en el año 1998, puesto que según queda fijado en la instancia dicha querella se basa en tales hechos. La interposición de la querella solo podía suponer la interrupción del plazo de prescripción de la acción civil que pudiera ejercitarse con base en tales hechos puesto que la jurisprudencia que interpreta el art. 1973 del Código Civil ha considerado que el proceso penal produce efectos interruptivos de la acción civil sin necesidad de una absoluta coincidencia entre los hechos constitutivos de la "causa petendi" [causa de pedir] de la demanda y los que fueron objeto del proceso penal, pues es suficiente que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil al no ser exigible la identidad de objetos entre ambos procesos sino la conexión relevante entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil, y cualesquiera que sean las personas implicadas en el proceso penal, que no tienen necesariamente que coincidir con las que posteriormente sean demandadas en el proceso civil para que se produzca el efecto interruptivo, que no suspensivo, de la prescripción ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 111/2006, de 7 de febrero, RC núm. 2108/1999 , y núm. 657/2010, de 3 de noviembre, RC núm. 2117/2006 ). Por consiguiente, la tesis de los recurrentes de que el proceso penal incoado con base en la querella interpuesta en 1998 carece de trascendencia alguna pues resultó finalmente inadmitido tan solo puede empeorar su situación, en el sentido de que no habría interrumpido la prescripción de la acción, iniciada cuando los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos en los que hoy basan su demanda. No es precisa la existencia de un proceso penal para que pueda "nacer", tras su archivo, la acción de responsabilidad civil extracontractual basada en los hechos investigados, ni el archivo de un proceso penal supone el inicio de un nuevo plazo prescriptivo si, cuando se incoó, la acción se encontraba ya prescrita, que es justamente lo acaecido en el supuesto sometido a nuestra consideración. La consideración que pueda darse al proceso penal iniciado por la querella presentada en 1998 (según los recurrentes se trataría de un proceso inexistente al haber sido revocada la resolución que admitió a trámite la querella) así como el efecto de cosa juzgada que pueda o no tener la resolución que le puso fin son irrelevantes por cuanto que lo único a que puede llevar la aceptación de la tesis de los recurrentes de que no constituyó un "verdadero procedimiento penal" es a que el plazo transcurrido desde que los actores tuvieron conocimiento de los hechos hasta que se inició el último proceso penal en 2002 fue no de dos años, como se sostiene en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, sino de cuatro años o más. Por tanto, aunque la demanda iniciadora de este proceso civil se haya interpuesto apenas unos meses después del archivo del proceso penal iniciado en 2002, la acción se encontraría ya prescrita cuando el proceso penal se inició y no se habrían producido los efectos interruptivos de la prescripción.

Tenemos dudas de que esta sentencia sea compatible con la dictada por la misma sala de fecha 25 de marzo de 2013 en la que el Supremo considera imprescriptible la acción - no solo declarativa sino - de restitución en un caso en el que el deudor había transferido los activos a un tercero mediante un contrato simulado.  

Cuando los robots no funcionan, hay incumplimiento del contrato

Se trataba de un contrato entre dos empresas industriales por el que la primera (IRSA) montaría para la segunda (NEGARRA) un sistema automatizado – robotizado – de fabricación. La cosa no funcionó y NEGARRA devuelve la maquinaria instalada por IRSA y se niega a pagar el precio del contrato y exige la devolución de las cantidades ya entregadas. IRSA exige el pago de dicho precio. Todas las instancias dan la razón a NEGARRA.

Se discute, en primer lugar, la naturaleza del contrato (parece bastante claro que se trataba de un contrato de obra y que objeto del mismo era la obtención de un resultado – el montaje de una línea de fabricación automatizada –). Y, a continuación, se declara probado que el resultado perseguido por las partes se frustró por los incumplimientos de IRSA.

Impugnación de acuerdos del consejo de administración: ¡aborta la reunión antes de que te destituyan!

¿Se aplican a los consejos de administración las normas de convocatoria y celebración de las reuniones propias de la Junta de socios? Esta es la cuestión decidida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013.

Se celebra una reunión del Consejo a cuyo orden del día, algunos de los consejeros habían solicitado añadir temas. El Presidente, una vez iniciada la reunión rechaza discutir los puntos añadidos – que incluían la destitución del presidente –, da por finalizada la reunión y se marcha. Los demás consejeros continúan la reunión, destituyen al Presidente y nombran uno nuevo. El Presidente impugna los acuerdos.

El Juzgado considera caducada la acción por haber transcurrido, a la fecha de la impugnación, más de 30 días desde que se celebró. La Audiencia considera que el dies a quo es el de la fecha en que el Presidente impugnante tuvo conocimiento de los acuerdos, ya que abandonó la reunión antes de que se adoptaran. Mientras el Juzgado consideró, – además – que el acuerdo de destitución del presidente era válido por analogía con lo dispuesto para la Junta (que la Junta puede destituir a los administradores aunque no conste tal asunto en el orden del día), la Audiencia Provincial de Alicante consideró que la reunión había terminado cuando la dio por terminada el Presidente y, por tanto, el acuerdo de destitución era “inexistente”.

Calidad de la auditoría externa, reputación del auditor y transacciones vinculadas

Los auditores son intermediarios reputacionales. “Prestan” su reputación a las empresas que auditan y, a cambio, les cobran más por su labor de verificación de las cuentas de la empresa que otras auditoras cuyo capital reputacional sea inferior. Cuanto más grande sea la auditora y más diversificada su clientela, mayor será el valor de su reputación y más efectiva será la señal que envíe al mercado respecto de la calidad de la contabilidad de la compañía auditada. Y más incentivos tendrán las empresas carentes de reputación pero cuya contabilidad sea “de calidad” para elegir una auditora con reputación. Por el contrario, las empresas con reputación de calidad en su contabilidad, no necesitan de la “certificación” que proporciona la reputación de la auditora y deberían ahorrar en costes de auditoría eligiendo a una auditora distinta de las “cuatro  grandes” si, como parece, no hay diferencias significativas de calidad en el trabajo entre éstas y otras de menor tamaño.

La responsabilidad social corporativa (RSC) desde la perspectiva del buen gobierno corporativo

Catálogo de L.L. Bean

Lo que diferencia a la responsabilidad social corporativa del cumplimiento normativo y del buen gobierno corporativo 

es que se trata de actuaciones de la compañía a las que no viene obligada por una norma legal o un contrato y que benefician a terceros distintos de los accionistas. Cuando estas actividades las realiza una compañía de capital disperso, esto es, en la que hay separación entre los accionistas y los que la controlan – los administradores –, existe el riesgo de que éstos estén haciendo “caridad con dinero ajeno” o, aún peor, obteniendo beneficios privados en forma de reputación, contactos y acceso, a costa de la compañía. Regalar el dinero de la compañía no es, en principio, una forma de maximizar el valor de la empresa a largo plazo – según reza el Código Conthe – y, por lo tanto, las actividades de RSC requieren de escrutinio para comprobar que no implican infracción por los administradores de sus deberes fiduciarios, singularmente, de su deber de lealtad (art. 227 LSC).

En los últimos años, la reputación de la RSC ha mejorado ostensiblemente. Se aprecia que puede contribuir a maximizar el valor de la empresa social si se realiza honesta y competentemente. Aunque los estudios al respecto no son definitivos. Un sector de la doctrina ha tratado de resucitar las doctrinas institucionalistas sobre el interés social para justificar por qué las compañías emprenden este tipo de actividades. No es necesario hacerlo (nuestra opinión aquí) si es posible justificar que las mismas contribuyen a aumentar el valor de la empresa a largo plazo y, por tanto, que benefician en último extremo a los accionistas.

El mejor trabajo que hemos leído sobre el tema es el de Roland Benabou y Jean Tirole “Individual and Corporate Social Responsibility”.

El punto de partida es que hay “buena” y “mala” RSC y que distinguir cuándo los administradores se embarcan en la primera y cuándo en la segunda no es nada fácil. Pero solo la primera  –definida con una petición de principio como aquella que pueden desarrollar legítimamente los administradores porque y en la medida en que contribuye a maximizar el valor de la empresa a largo plazo – es coherente con el cumplimiento por los administradores de sus deberes de lealtad frente a los socios.

Puede decirse que la RSC es “buena” cuando contribuye a mejorar la reputación de la empresa ante los grupos sociales que se relacionan con ella (clientes, proveedores, trabajadores y sociedad en general) y, como cualquier otra actividad que incremente la reputación de una compañía, reduce los costes de capital – accionistas – y de contratar con ella – clientes, proveedores, trabajadores –. ¿Cómo lo hace?

En primer lugar, la realización de este tipo de actividades como “inversiones en reputación” alargan la perspectiva temporal de los administradores. Si el cortoplacismo es un problema, la inversión en reputación cuyos frutos solo se recogen en el largo plazo puede ser una solución. Al realizar estas actividades de RSC, la compañía manda una señal de su compromiso a largo plazo con los grupos sociales con los que se relaciona. Está ahí “para quedarse”.

Además, y como subproducto de la política de RSC, las compañías devienen más transparentes, reduciendo la asimetría informativa con los inversores y demás grupos interesados, lo que reduce los costes de realizar transacciones con la compañía y los costes de capital de ésta. Generalizando, la realización de actividades de RSC reduce los costes de agencia al aumentar la transparencia con la que la compañía actúa.

No obstante, este tipo de razonamiento deviene, a menudo, circular ya que se considera que una compañía obtiene una puntuación elevada en términos de RSC si se comporta correctamente en relación con el medio ambiente, con sus trabajadores y sus clientes y con sus accionistas (tiene un “buen” gobierno corporativo) con lo que no es posible distinguir a las empresas bien gobernadas (gobierno corporativo o relación de los administradores con los accionistas); las que cumplen correctamente sus contratos con los grupos de interesados en la compañía (trabajadores, clientes y proveedores), lo que haría referencia no a RSC sino al cumplimiento normativo y las empresas que, al margen de cumplir con las normas y contratos que constriñen la discrecionalidad de sus administradores, emplean recursos corporativos en demostrar que son “buenos ciudadanos”.

En tercer lugar, al invertir en estas actividades, los administradores pueden ser meros ejecutores de las preferencias de sus accionistas y demás grupos sociales con los que se relaciona la compañía. Es decir, hacen filantropía por delegación o encargo de los stakeholders. La pregunta inmediata es ¿por qué habrían de querer los stakeholders delegar tales tareas en los administradores en lugar de realizarlas por sí mismos? Porque puede haber ganancias de eficiencia en asignar esas tareas a la propia compañía porque los costes de transacción sean menores. Benabou y Tirole identifican tres fuentes de eficiencia:

La primera es que si se trata de favorecer a los plantadores de café de países en vías de desarrollo, los clientes de Starbucks pueden satisfacer esta preferencia de manera mucho más eficiente si Starbucks se comporta decentemente con los productores de café que a través de envíos individuales de dinero por parte de los clientes.

En teoría, los consumidores podrían enviar dinero para complementar directamente los ingresos de los trabajadores de las plantaciones de café que abastecen a Starbucks. Pero tendrían que estar informados sobre tales relaciones y los contratos correspondientes entre los dueños de las plantaciones y Starbucks. Además, hacer las transferencias implicaría enormes costos de transacción. De alguna manera, la filantropía debe delegarse. Podría confiarse a alguna organización caritativa, pero los costes de transacción serían menores si se encargara a la propia Starbucks que ya está involucrada en una relación financiera con los trabajadores del café a los que se pretende beneficiar ...

En segundo lugar, la RSC consiste, en muchas ocasiones, en que la empresa omita conductas que se consideran inapropiadas o dañinas para la sociedad en general (aunque su comisión no resulte en una infracción legal). En tal caso, es obvio que las actividades correspondientes – la omisión – han de realizarse a través de la compañía y que el daño reputacional se produciría, precisamente, si la compañía realizase tales comportamientos

las acciones deseadas a menudo no consisten en transferir ingresos a las poblaciones desfavorecidas, sino en abstenerse de comportamientos específicos, como la contaminación del medio ambiente; en tal caso, exigir que la empresa se comporte de una forma determinada no puede sustituirse por acción alguna por parte de los clientes o accionistas de Starbucks si no existen regulaciones estatales que imponen restricciones a la conducta de las empresas

En fin, la compañía puede disponer de ventajas competitivas para realizar esas tareas humanitarias dada su expertise técnica y su red de distribución o su capital humano en la producción de determinados bienes o servicios

Un caso semejante se produce cuando una empresa recurre a su experiencia técnica o explota complementariedades para entregar bienes y servicios a los necesitados de forma más eficiente de lo que podrían hacerlo los gobiernos u otros "intermediarios" filantrópicos. Por ejemplo, una cadena gigante de supermercados que organiza convoyes de socorro a una zona afectada por un huracán o una gran empresa de tratamiento de agua que establece un programa de excavación de pozos de agua para aldeas pobres y remotas en un país en desarrollo).

Cuanto más relacionadas estén las actividades de RSC con el propio objeto social y con el tipo de actividad respecto de las cual la compañía tiene una especial capacidad y habilidad técnica, más probable es que la RSC contribuya a mejorar la reputación de la empresa, en general, y, por tanto, más contribuirá a aumentar el valor de la empresa en el largo plazo (de ahí que el trabajo pro bono de los despachos de abogados, por ejemplo, sea un "tipo natural" de actividad de RSC). Se sigue igualmente que no cabrá oponer ninguna objeción a la compatibilidad de tales actividades con el cumplimiento de sus deberes de lealtad por parte de los administradores.

La “mala” RSC es la que se desarrolla en interés de los propios insiders 

Es frecuente, en las empresas familiares que los miembros de la familia sean muy reacios a perder el control no tanto porque vean reducidos sus ingresos como porque el control les proporcione beneficios no estrictamente monetarios. Son las llamadas “amenidades del control” que se reflejan, por ejemplo, en la influencia que tiene la familia que es dueña de un periódico local en la vida social de esa localidad. Desde el punto de vista del gobierno corporativo, no hay nada que objetar a esas preferencias de los que controlan una compañía familiar ya que el círculo de accionistas coincide con el de la familia. Cuando, como hemos adelantado, las actividades de RSC las realizan los administradores de una sociedad de capital disperso o una sociedad en la que hay accionistas minoritarios que no participan del control, el riesgo es que esas actividades se realicen, primordialmente, para proporcionar a los administradores “amenidades del control” o, en general, a mayor gloria de éstos. Es obvio que la influencia, prestigio y reconocimiento social de un administrador será mucho mayor si la empresa que dirige es conocida por sus actos de filantropía. En este caso, los administradores estarían comportándose deslealmente en cuanto que estas conductas podrían calificarse como auténticas transacciones vinculadas o related party transactions en el sentido de que los beneficiarios de las mismas sean grupos sociales en cuyo bienestar tiene un interés particular el administrador. Es más, estas actividades pueden ser utilizadas fácilmente por administradores deshonestos para ocultar el tunnelling de la compañía y la apropiación por los insiders de activos de la sociedad.

Los economistas han tratado de encontrar criterios que permitan distinguir la buena y la mala RSC. Un primer criterio es el volumen de recursos destinados a estas actividades. Parece que, para no infringir los deberes de lealtad, los gastos en RSC deben mantenerse en un nivel bajo. La razón, según Rubin/Barnea se encuentra en que

Cuando los gastos de CSR son bajos, esperamos que contribuyan positivamente al valor de la empresa, por ejemplo, aumentando la productividad de los empleados o evitando los costes y multas relacionados con la reputación o la contaminación. Pero en algún momento, sin embargo, el efecto marginal de un dólar adicional de gasto de CSR debe disminuir la riqueza de los accionistas, ya que no hay límite en la cantidad que una empresa puede transferir a sus grupos de interés ... Los insiders de la compañía (directivos, administradores, accionistas significativos) tienen incentivos para aumentar el gasto de CSR a un nivel que es mayor que el que maximiza el valor de la empresa si obtienen beneficios particulares como consecuencia de que la compañía reciba una alta calificación en términos de responsabilidad social corporativa. Por ejemplo, una calificación de CSR favorable puede mejorar su reputación como personas que respetan a sus empleados, comunidades y el medio .

También puede distinguirse la RSC “buena” de la “mala” en función de si beneficia exclusivamente a la compañía – en una mejora de su reputación – o también y de modo particular a sus administradores ejecutivos. Este criterio se relaciona con la calificación de la RSC como transacciones vinculadas. Si las actividades implican transferencias de fondos a favor de grupos o individuos relacionados con los administradores y no con la compañía, estaremos ante un indicio de que esas actividades no se realizan en interés de la compañía.

En fin, las compañías pueden verse “obligadas” a realizar actividades de RSC no porque sus administradores estén convencidos de que aportan valor y, por tanto, que son conformes con el interés social sino porque no hacerlo estigmatizaría a la compañía. Tal ocurre cuando todas las compañías comparables hacen RSC. Como dicen Benabou/Tirole, estamos ante un juego suma cero.

Cuando todos se comportan de una manera socialmente responsable, nadie obtiene recompensa en forma de "mejor reputación". Los individuos con motivación intrínseca (altruismo) por encima de cierto umbral reciben el honor asociado a la participación, mientras que los que están debajo se abstienen y sufren estigma. Cuando la participación aumenta, el honor involucrado disminuye (el comportamiento prosocial se vuelve más común) y aumenta el estigma por no participar (solo las "manzanas muy podridas" no participan). Por lo tanto, la tasa de incentivos socialmente óptima debería ser menor que el nivel habitual de los pigouvianos

Hemos dicho que la realización de actividades de RSC a mayor gloria de los administradores puede constituir una infracción del deber de lealtad de éstos en cuanto supongan hacer prevalecer los intereses de determinados terceros cercanos al administrador sobre los intereses sociales (el interés común de los accionistas). Si no es el caso, y la RSC se orienta a lograr esos efectos benéficos sobre el valor de la empresa que hemos descrito, los administradores pueden todavía incurrir en infracción del deber de diligencia si el dinero y los activos sociales dedicados a la actividad son gestionados indebidamente, el dinero y el tiempo de los empleados de la compañía se despilfarra o no se supervisa y controla lo que ha ocurrido con las aportaciones de la compañía a esas actividades. En este sentido, la RSC debe gestionarse con la misma diligencia que cualquier otra actividad de la compañía.

Las acciones rescisorias

@thefromthetree

La Ley Concursal ha sustituido la retroacción por las acciones rescisorias como forma de proceder a la reintegración de la masa pasiva. En castellano, esto quiere decir que, para maximizar el patrimonio que pueden repartirse los acreedores del quebrado, se recuperan bienes que han salido de dicho patrimonio y, para hacerlo, se pueden anular las transacciones que provocaron su salida. Las vías para hacerlo son, básicamente, la de considerar que, cuando realizó las transacciones, el deudor ahora quebrado “no tenía poder” para hacerlo porque se encontraba en un estado de insolvencia (retroacción) o deshacer aquellas que se consideran perjudiciales para los acreedores. Entonces se usa la técnica de la rescisión.

Francisco León ha escrito un muy interesante trabajo sobre la naturaleza de las acciones rescisorias en el Liber Amicorum de José María Gondra.

Las acciones rescisorias “tienen por efecto la obligación de un tercero de entregar un bien legítimamente adquirido para responder por una deuda ajena”. Cualquiera de nosotros puede modificar su patrimonio adquiriendo bienes, créditos y obligaciones. La responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) permite a nuestros acreedores atacar nuestro patrimonio cualquiera que sea su composición. Esta regla es la más eficiente en el sentido de que es la menos limitativa de la autonomía privada: el deudor no queda “paralizado” por haber contraído una deuda. Sus acreedores no tienen derecho a que se mantenga una determinada composición de su patrimonio. La regla contraria impediría el funcionamiento normal de los mercados y la circulación de la riqueza.

Pero cuando el deudor deviene incapaz de atender al pago de sus obligaciones, los acreedores posteriores no pueden ser satisfechos y los anteriores a la manifestación de la insolvencia habrán cobrado sus créditos o habrán recibido las prestaciones prometidas por el deudor. Para corregir la diferente satisfacción de unos y otros se procede a una revisión de los actos de disposición del deudor realizados en la fase previa a la insolvencia. Esta “revisión” es la que se articula a través de las acciones rescisorias

¿Qué tienen de particular las acciones rescisorias? 

Que obligan a un tercero – el acreedor satisfecho antes de que se manifestara la insolvencia del deudor – “a soportar con un bien propio, legítimamente adquirido, la responsabilidad por una deuda ajena (la deuda del deudor ahora en concurso)… frente al titular de un crédito cuya posición se considera preferente” y que conduce a que el bien se ponga a disposición de este acreedor cuyo crédito se considera preferente.

“La literalidad del art. 1295 CC no expresa del todo acertadamente el juego de relaciones que se produce como consecuencia de la rescisión. La configuración como una obligación de la contraparte del acto a devolver el bien al deudor para que éste, a su vez, lo ponga a disposición del acreedor, no se corresponde con la finalidad de las acciones rescisorias ordinarias. La rescisión determina, en sentido técnico, el deber de un tercero de pasar por la ejecución de un elemento patrimonial de su titularidad para el cumplimiento de una deuda ajena… la contraparte del acto rescindido pone a disposición del acreedor aquello que hubiera recibido del deudor, con el fin de que el acreedor pueda obtener la satisfacción del crédito mediante la realización del bien. La contraparte se puede dirigir, a su vez al deudor… en función del acto de disposición objeto de la rescisión”.

Así pues, las acciones rescisorias concursales sirven a garantizar la igualdad de trato de los acreedores incluyendo en el proceso de liquidación o reorganización del patrimonio del deudor a los terceros que realizaron transacciones con el deudor antes de la declaración de concurso y cuyos contratos con el deudor han sido completamente ejecutados. Igual que los acreedores posteriores sufren quitas y esperas, también los anteriores pueden verse afectados por una modificación de su posición.

Una disposición inconstitucional: competencia desleal y libertad de expresión en los análisis comparativos

Se trata de la Disposición adicional cuarta de la Ley de la Cadena Alimentaria introducida en el Senado por vía de enmienda por el Partido Popular. Dice así:

Disposición adicional cuarta. Realización y difusión de estudios y análisis comparativos.

1. Cuando a iniciativa de cualquier persona física o jurídica se realicen estudios y análisis comparativos en productos alimenticios dispuestos para su venta al consumidor final, y cuyos resultados se destinen a su difusión pública o a su difusión a través de los medios de comunicación se deberán observar los principios de veracidad, rigor técnico y analítico y contradicción y cumplir con todas las garantías contempladas en la normativa nacional o comunitaria en materia de análisis.

2. Todas las pruebas o análisis en que se basen los estudios, informes y análisis deberán ser realizadas por un laboratorio que posea una acreditación equivalente a la exigida a los laboratorios autorizados para intervenir en el control oficial de alimentos. 3. Una vez obtenido el resultado de la prueba éste se comunicará al fabricante o titular del establecimiento. El fabricante o envasador o responsable del producto, cuyo nombre figura en el etiquetado, podrá realizar un análisis contradictorio. En caso de discrepancia entre los resultados de ambos análisis, se realizará un tercer análisis, que será dirimente. El procedimiento en ambos casos se desarrollará reglamentariamente. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento al que tendrán que ajustarse los estudios, informes o análisis, en relación con la ficha técnica, el procedimiento de compra de los productos a analizar, los requisitos aplicables a la toma de muestras, el procedimiento de comunicación de resultados a los afectados. 4. Los estudios, informes y análisis no deberán inducir a error al consumidor respecto a la seguridad, calidad de los productos o al cumplimiento de la legislación alimentaria que le sea de aplicación. 5. A los efectos de lo dispuesto en el Capítulo II de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el incumplimiento de los principios y requisitos aplicables a los estudios, informes y análisis llevados a cabo por entidades de carácter público o privado destinados a su difusión pública, contenidos en esta Disposición podrá ser considerado como un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

EL PAIS ha publicado una información amplia sobre la enmienda y en ella se hace un repaso de los casos en los que alguna empresa alimentaria se ha enfrentado a una asociación de consumidores por algún informe comparativo de este tipo. Lo ocurrido hasta la fecha no indica que exista un problema de protección de los intereses legítimos de los fabricantes de productos de consumo frente a este tipo de análisis comparativos en lo que a su reputación – denigración – en el mercado se refiere.

Desde el punto de vista jurídico, la inconstitucionalidad de la enmienda nos ofrece pocas dudas.