La ruina de los administradores alemanes de sociedades anónimas

De nuevo sobre cómo limitar su responsabilidad civil

Por Miguel Iribarren

La responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles es un tema que no deja de estar de actualidad. Estos días se celebra en Alemania el tradicional encuentro bianual de juristas (70 Deutscher Juristentag), y el tema de Derecho mercantil que se va a tratar vuelve a ser la reforma del régimen de responsabilidad de los administradores. La redacción de la ponencia ha sido encomendada esta vez el profesor Bachmann.

La elección del tema indicado obedece en parte a la preocupación por el excesivo riesgo de responsabilidad que soportan actualmente los administradores de sociedades anónimas. Riesgo que no se manifiesta esta vez tanto en el aumento de las reclamaciones, como sobre todo en la magnitud de las indemnizaciones impuestas a los administradores, unido a su desproporción en relación con la (escasa) gravedad de las conductas. La intensidad de la agravación de la responsabilidad ha sido tal que se ha llegado a expresar por algunos el temor de que la responsabilidad vaya a arruinar o a destruir económicamente a los administradores (Zerstörung der wirtschaftlichen Existenz o Ruinöse Managerhaftung son algunos de los términos utilizados).

Microentrada: Competition is for losers? No, Competition es para Podemos

La Mata de Curueño, León, Casa blasonada de los segundones de los Guzmanes. Fuente

Peter Thiel es un tipo admirable (aquí, aquí y aquí), y es un tipo al que los humanos debemos estar más agradecidos, por ejemplo, que a la inmensa mayoría de los presidentes o primeros ministros. Pero no más agradecidos que a cualquier científico, filántropo, maestro o buena madre. Ha escrito un libro cuyo primer capítulo se titula como esta entrada y que puede leerse (gratis) aquí. No dice nada nuevo. Hay grandes nombres de la Economía que habían explicado esas ideas con todo el rigor posible.

Más sobre el ejercicio de derechos de socio por parte del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales

La vida de Brian

Un comentario a la Resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014

Introducción

El artículo 265.2 atribuye al socio que tenga, al menos, un cinco por ciento del capital social, solicitar del Registrador Mercantil la designación de auditor aunque la sociedad no esté obligada a someter sus cuentas a una auditoría externa. Se trata, por tanto, de un derecho que corresponde al socio minoritario. El objeto de la Resolución es la solicitud de designación de auditor por parte del cónyuge de un socio. La sociedad se opone. La DGRN rechaza el recurso de la sociedad y confirma la designación del auditor realizada por el Registrador Mercantil.

Del tema nos ocupamos  en una entrada anterior (v., también los comentarios porque la entrada dio lugar a un animado debate en el que se daban buenos argumentos en contra de los expuestos en la entrada). No los reproduciremos ahora porque nos vamos a centrar en una cuestión que no se abordó en la anterior entrada y que nos llevará a una conclusión que completa y, en alguna medida, puede ser contradictoria con la que expusimos allí. A saber,

El 205 LH, la inmatriculación y los poderes calificatorios del Registrador

Es cierto que la Dirección General del Registro y del Notariado ha declarado que no es posible practicar la inmatriculación de fincas con el título de aportación a la Sociedad de Gananciales, cuando el título fehaciente que acredita la adquisición del luego transmitente es una escritura de compraventa con confesión de privatividad del otro cónyuge, otorgada por el mismo Notario de forma simultanea (con número posterior de Protocolo) al ser elaborada con el solo objeto de conseguir la inmatriculación, y no siendo por tanto más que transmisiones instrumentales a fin de conseguir una documentación aparentemente susceptible de conseguir la inmatriculación de la finca. Así las Resoluciones reseñadas por el Registrador de la Propiedad en su nota de calificación negativa, y también la reciente Resolución de 9 de Mayo de 2013. Ahora bien, en el caso de autos aunque se susciten dudas sobre la causa de los otorgamientos de las escrituras, si responden a la sola intención de conseguir un título de inmatriculador o por el contrario existe otro interés o causa del contrato; lo cierto es que habiéndose otorgado, transcurrido entre la primera y la segunda casi un año, no resultando de las mismas ningún otro dato significativo, las dudas han de resolverse a favor de la existencia de una causa, y de una causa lícita, en virtud del régimen de presunciones establecida en el artículo 1277 del Código Civil "mientras no se pruebe lo contrario".

Se ha de considerar que el Registrador de la Propiedad ha incurrido en un exceso en su función calificadora al concluir, con los limitados medios de que dispone -los documentos presentados y los asientos del Registro- que se trata de meras transmisiones instrumentales; por cuanto tal conclusión no pasa de ser una mera sospecha o duda, de ningún modo base suficiente para poder afirmar la inexistencia de una causa lícita que destruya la presunción legal de su existencia.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 18 de noviembre de 2013

Semejante, la SAP Lugo 2 de octubre de 2013

Lo que hay que saber para triunfar profesionalmente

Según Steven Pinker:

1. Organizar las ideas de forma que puedan ser comunicadas claramente a los demás
2. Dividir un problema complejo en sus componentes;
3. Aplicar principios generales a casos específicos
4. Distinguir y determinar qué es causa y qué es efecto
5. Ponderar entre principios y valores que entran en conflicto

Una persona formada debería ser capaz de expresar ideas complejas por escrito y verbalmente con claridad. Debería valorar que el conocimiento objetivo es una mercancía preciosa y saber distinguir los hechos de las supersticiones, los rumores y las suposiciones que se dan por buenas sin discusión. Debería poder razonar lógica y estadísticamente, evitando las falacias y los sesgos a los que los seres humanos somos tan vulnerables. Debería pensar causalmente y no mágicamente y saber que hay que distinguir causalidad de correlación y de casualidad. Debería ser muy consciente de la falibilidad humana, especialmente, de la propia y reconocer que los que discrepa de nosotros no son malvados o idiotas. Y, en correspondencia, debería reconocer el valor de intentar cambiar la opinión de los demás a través de la persuasión y no a través de la intimidación y la demagogia.

Microentrada: estamos socializando los riesgos, no las pérdidas

Fuente, El Mundo

Lean este brillante artículo de The Guardian titulado It's socialism for the rich and capitalism for the rest of us in Britain, 

pero si no quieren leerlo, lean esta cita 

By capitalism, I mean where those who take the risks and put up the money get the fruits of their labor. And, importantly, where those who take the risks and put up the money actually do take the risks, bearing the full costs of failure as well as success. As things stand now, we have a finance industry that is capitalist when things are going well and socialist when things are going poorly -- right-tail capitalist/left-tail socialist.

Bookstaber

y piensen, a continuación, en el asunto Castor o el de las autopistas en quiebra o en la remuneración de los productores de electricidad o la de los dueños de los gasoductos o de las redes de distribución o en las deudas de los equipos de fútbol o en el salvamento de las Cajas de Ahorro o, con un poco más de imaginación, en los costes de mantenimiento de los centenares de polideportivos, centros de usos múltiples y cualesquiera infraestructuras – los AVE – que se han construido en las últimas dos décadas.

El abogado general lo intenta de nuevo… con más suerte que sus colegas

El Tribunal de Justicia acepta interpretar restrictivamente el art. 101.1 del Tratado: Cartes Bancaires

El Tribunal de Justicia ha anulado la Sentencia del Tribunal General que confirmó la Decisión de la Comisión que consideró anticompetitivos los acuerdos adoptados en el seno de la asociación francesa que coordina la emisión de tarjetas de crédito por los que se imponía a sus miembros la obligación de pagar determinadas cuotas en cuantía que dependía de la proporción de tarjetas que emitía cada una de ellas en relación con el número de comercios que conseguían afiliar al sistema. Se trataba, pues, de incentivar a los bancos participantes a esforzarse en afiliar comercios y no sólo en emitir tarjetas para que los “vagos” no se aprovecharan de los esfuerzos de los más activos en la captación de comercios. 

Lo más interesante es examinar por qué el Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General Nils Wahl, anula la Sentencia. Lo hace porque el Tribunal General no justificó por qué consideró que estábamos ante un acuerdo (rectius, una decisión de una asociación de empresas) restrictivo de la competencia por su objeto.

La Sentencia es importante y las Conclusiones del Abogado General, más. Aunque no suponen un overruling explícito de la jurisprudencia anterior, a nuestro juicio, hay un importante cambio. Vaticinamos que, en algunos años, se equipararán a restricciones por su objeto a los cárteles y se analizarán, bajo el paraguas de los “efectos” todos los demás tipos de acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas.

El régimen concursal de los derivados

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014

Por Francisco Garcimartín

Resumen de la Sentencia

En España, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, los contratos de derivados financieros han dado lugar a un numero muy alto de resoluciones judiciales. En unos casos -la mayoría-, los litigios son relativos a su anulabilidad por vicios del consentimiento y en otros, a su tratamiento concursal. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014 pertenece a este segundo grupo.

En el seno de un concurso, y al amparo del articulo 61 (2) Ley Concursal (LC), el juez de lo mercantil declaró resuelto –en interés del concurso- un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés) celebrado por la sociedad deudora. Consecuentemente, el crédito indemnizatorio resultante a favor de las entidades financieras fue calificado como crédito contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los acreedores del concursado). El tribunal de apelación, por el contrario, corrigió dicha calificación al amparo del artículo 16 (2) del RDL 5/2005 y lo consideró crédito concursal (es decir, en igualdad con los demás acreedores del concursado).

Frente a esta decisión, el recurrente alega que el artículo 16 (2) del RDL 5/2005 sólo contempla las resoluciones de contratos de derivados por la mera declaración de concurso o por un incumplimiento del concursado previo a la declaración de concurso, en cuyo caso sí que el saldo debe ser calificado como crédito concursal. En cambio, si la resolución la insta el concursado en interés del concurso, será aplicable el artículo 61 (2) II LC y, por consiguiente, el crédito debe calificarse como crédito contra la masa.

Rescisoria concursal: pagos al socio mayoritario

¿Cuándo es perjudicial para la concursada un pago realizado al socio mayoritario?

En el caso de los pagos que han sido objeto de la demanda de reintegración la justificación radicaría en que el socio administrador habría puesto más dinero que el que había recibido. Esta viene a ser la técnica argumental de ambas partes demandadas cuando hacen relación en sus escritos de oposición de las cantidades pagadas por el socio que son deudas de la sociedad, o de otras sociedades participadas por la concursada. Así se viene a hacer hincapié en que a fecha 1 de enero de 2011 la deuda de la concursada con don Leovigildo era de 9.085.854 #, aunque esta se reduce en 7.078.542,54 # por una cesión de créditos que hace la concursada al socio, y que no ha sido objeto de reintegración. En el momento de hacerse el primero de los pagos de 282.700 # a don Leovigildo , la deuda de la sociedad con el socio era de 1.604.612,70 #, que se reduce a 1.321.912,70 # en virtud del pago realizado. Ahora bien, a nuestro entender no es la mera aritmética de las sumas que la sociedad debe al socio, en comparación con los pagos que el socio recibe, lo que puede justificar el acto, pues el perjuicio para la masa activa exige analizar el acto en el momento de su ejecución. Es en el momento de su ejecución cuando la sociedad se encuentra ya en una situación de insolvencia, y por lo tanto cancelaciones parciales de deuda que en el pasado pudieran estar justificadas en el momento presente ya no lo están.

La justificación puede existir, sin embargo, si a pesar de los pagos recibidos el socio sigue haciendo aportaciones a la sociedad. Es lo mismo que si se cancela la deuda con un acreedor, por ejemplo un Banco, para seguir disponiendo de financiación. En el presente caso, a pesar de los pagos realizados la cuenta del socio no varía significativamente, de los 1.604.612,70 cuando se realiza el primero de los pagos hasta el último asiento de 1 de enero de 2013 que es de 1.786.307,28. Ello quiere decir que el socio ha seguido aportando capital, incluso más de los 672.700 # que son objeto de la acción de reintegración. Desde este punto de vista, y no tanto desde el que hacen las partes apelantes, es como pudiera encontrarse justificación a los pagos recibidos por el Sr. Leovigildo

Pero, por aplicación de la doctrina de la STS 10 de julio de 2013, la Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia que había rescindido los pagos. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de junio de 2014

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La entrada en vigor del art. 348 bis LSC ad calendas graecas

Por obra y gracia del Real Decreto-Ley 11/2014:

Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada en los siguientes términos: «Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley.»

El precepto, como es sabido, permite al socio minoritario separarse cuando la sociedad no reparte al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social.

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Más cláusulas abusivas en contratos de mantenimiento de ascensores

Se trata de la cláusula de duración del contrato. En el caso, el contrato de mantenimiento suscrito por una comunidad de propietarios preveía, tras un período inicial de 2 años, una duración de 10 años. La comunidad resolvió anticipadamente y la empresa de mantenimiento reclama el pago de la pena prevista para tal supuesto (importe del 30%, del precio pactado por los servicios pendientes de prestar hasta el vencimiento del contrato sin la actualización del IPC). Lo interesante del caso es que el juez de 1ª instancia estimó la demanda sobre la base de que

con la declaración testifical del empleado de la actora que había intervenido en la contratación de este servicio estaba acreditado que había existido una negociación entre las partes sobre los términos tanto del contrato como del anexo al mismo, en virtud del cual la Comunidad se había beneficiado a cambio de una ampliación del plazo de vigencia del contrato, de una rebaja en el precio del servicio inicialmente pactado.

Cálculo de la indemnización de los daños sufridos por un vehículo asegurado

Los daños consistieron en que se perforaron los depósitos de combustible y se dañaron los neumáticos, se perdió el combustible y hubo que limpiar la zona del derrame. Los camiones estaban asegurados. El tomador del seguro era el arrendador financiero que, en virtud del leasing, había cedido el uso de los mismos al transportista. El arrendatario demanda a la compañía de seguros.

El control concreto y el control abstracto de las cláusulas predispuestas

Si una cláusula penal da derecho al predisponente a retener unas cantidades entregadas anticipadamente por el adherente que el primero habría podido retener aún cuando la cláusula contractual no hubiera existido, procede desestimar la alegación del carácter abusivo de la cláusula en el marco del control individual de validez 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014. Los hechos eran los siguientes: un matrimonio había comprado una vivienda de la urbanización de la foto por un precio total de 166.492 euros. A la firma del contrato, los compradores pagaron 66.596,80 euros, en dos plazos. El contrato preveía que, si los compradores no otorgaban la escritura pública de compraventa, el vendedor (POLARIS WORLD) podría resolver el contrato y retener las cantidades entregadas a cuenta “en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora”.

El 16 de febrero de 2009, el vendedor requirió a los compradores para otorgar la escritura pública y entregarles la vivienda previo pago del resto del precio. Los compradores decidieron no acudir y no pagaron nada más. El vendedor les dio un plazo adicional que transcurrió sin que los compradores pagaran. El vendedor resolvió la compraventa y retuvo las cantidades entregadas a cuenta. Posteriormente, el vendedor vendió la vivienda a otros compradores por un precio de 116.700 € más IVA. Los compradores originales reclamaron la devolución de los 66.596 € alegando el carácter abusivo de la cláusula que permitía a POLARIS WORLD retener dicha cantidad.

¿Cómo se forman las preferencias temporales?

¿Qué hizo al ser humano capaz de sacrificar una recompensa inmediata para obtener un bien más valioso en el futuro? ¿Por qué somos capaces de retrasar la recompensa? Es evidente que los adultos son más capaces que los niños de retrasar la satisfacción si la espera augura una mayor como el famoso experimento de la nube – dulce demuestra

Y que la orientación al largo plazo varía en las distintas sociedades humanas. Es más, se ha sostenido que los países más ricos son aquellos cuya población tiene preferencias temporales “mejores” en el sentido de más orientadas al largo plazo.