Sobre el behavioural economics & finance

Foto: Do Ho Suh

¿Hay que abandonar la racionalidad de los individuos como presuposición del análisis económico?

Tenemos que reconocer las consecuencias generales que tiene para el individuo el que hayamos creado un entorno artificial en el que, en efecto, todo son trampas diseñadas para explotar las debilidades de la psicología humana. Tendemos a dar por sentado que los entornos artificiales – los de las sociedades modernas – serán cada vez más cómodos para nuestro cuerpo y olvidamos que son más hostiles para nuestra psique. Si nos atrevemos a pensar que el mundo se está volviendo loco – o, dicho en un lenguaje menos alarmista, que se ha producido una degradación general de la racionalidad en nuestra sociedad –, ya tenemos los elementos para formular una teoría. Como seres humanos, dependemos en gran medida del entorno en el que nos movemos para razonar correctamente, pero nuestro entorno está en constante evolución e incluso de adaptación inversa (es decir, el entorno también se ha adaptado a nosotros como ocurre, por ejemplo, con las frutas silvestres que tienen el aspecto, el sabor y el color más atractivo para lograr que los mamíferos las coman y, al (no) digerirlas, dispersen sus semillas y permitan su reproducción supliendo así la incapacidad de las plantas para cambiarse de sitio), lo que favorece que la evolución cultural conduzca a que aparezcan conductas e instituciones que explotan nuestra irracionalidad (por ejemplo, la publicidad). Y la situación se vuelve cada vez más difícil para nuestro cerebro animal porque las estrategias intuitivas de resolución de problemas resultan menos útiles conforme se modifica el entorno en el cual se formaron nuestros cerebros. Y debido a que los recursos cognitivos necesarios para anular esas reglas heurísticas que nos permitían resolver los problemas prácticos en entornos muy diferentes son escasos por definición, la situación no hace sino empeorar”.

Joseph Heath, Enlightenment 2.0, pp 184-185

Pagar a los que aportan capital un canon o regalía calculado como un porcentaje de los ingresos de la compañía

Se parece mucho a las cuentas en participación, pero no son lo mismo aunque, dada la flexibilidad de las cuentas en participación, no hay problema alguno para articular la propuesta que hacen los autores a través de esta forma de sociedad interna 

"Aunque los mercados de capitales tradicionales pueden no estar interesados ​​en financiar innovaciones que crean nuevos mercados, podría utilizarse, para financiar a estas empresas, la idea de la financiación a cambio de un royalty o canon. Según esta forma de financiación, en lugar de aportar capital o de dar un préstamo, el capitalista ocuparía una posición semejante a la del titular de la patente objeto de licencia y el emprendedor – la empresa objeto de financiación – la de un licenciatario. De manera que el que aporta el capital no recibe nada hasta que se generen ingresos en la empresa financiada. Una vez que estos empiezan a producirse, el capitalista recibe un porcentaje fijo de los mismos, de forma semejante al canon o regalía que recibe el titular de una patente. Si los ingresos aumentan, aumenta la regalía hasta el momento en que los pagos acumulados superen en un determinado número de veces el capital aportado. Esta forma de financiación resuelve un problema serio al que se enfrentan las empresas con gran potencial de crecimiento: el riesgo de que los que han aportado el capital quieran realizar su inversión vendiendo su participación en la empresa. En su lugar, los capitalistas se aseguran la liquidez de su inversión en la medida en que la propia empresa obtenga liquidez y tienen una forma de supervisar y controlar la conducta del empresario a bajo coste (sólo tienen que comprobar qué ingresos está obteniendo el empresario). 

Bryan C. Mezue, Clayton M. Christensen, and Derek van Bever The Power of Market Creation How Innovation Can Spur Development

La importancia del lenguaje moral en las normas jurídicas

Observaciones a propósito de la nueva redacción del art. 227.1 LSC

La distinción o separación entre la moral y el Derecho ha ocupado a algunas de las mentes más brillantes de la historia occidental. Los abundantes casos de corrupción aparecidos recientemente en nuestro país han puesto de actualidad la posible división entre conductas reprochables por parte de cargos públicos que, a pesar de considerarse poco éticas, se entienden, sin embargo, legales. Esta confusión crece si, dentro ya de la calificación jurídica, examinamos la conducta, no desde el punto de vista del supuesto de hecho de la norma (que describe la conducta que se considera contraria a Derecho), sino desde el punto de vista de la consecuencia jurídica (qué sanciones lleva aparejada la conducta antijurídica). El Derecho, como cualquier mecanismo sofisticado de control social, evoluciona, de manera que estas consecuencias jurídicas incrementan su diferenciación. Así, se distingue una responsabilidad “política” de los que realizan conductas inmorales y antijurídicas pero que carecen de una sanción jurídica más específica (como cuando un consejero descubre que su director general es un delincuente o el presidente de un partido político descubre que el tesorero nombrado por él ha captado donaciones ilegalmente para el partido y para sí mismo); una responsabilidad “civil” frente a la organización o frente a terceros que se han visto dañados por la conducta inmoral y una responsabilidad penal cuando la gravedad de la inmoralidad o de la lesión del bien jurídico protegido por la norma superan una determinada barrera.

English Tips for Spanish Lawyers (xi)

Por Nick Potter

In this series we look at real-life examples of the most common mistakes in English by native Spanish lawyers. These and lots more invaluable tips are available in a new e-book/paperback, here: 50 English Tips for Spanish Professionals.

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Cómo funciona un proceso evolutivo

“Lo fundamental que hay que entender de la evolución es que, detrás de los procesos evolutivos no hay un diseñador, sino un mecánico (tinkerer). La evolución funciona mediante pequeños pasos incrementales. Se rige por el mismo principio que el juego infantil “frío-caliente”, en el cual, se esconde un objeto en una habitación y se dan indicaciones al que tiene que encontrarlo y al que hemos vendado los ojos y al que guiamos diciéndole “¡frío, más frío, te congelas!” o “¡caliente, más caliente, te quemas!” según se aleje o se acerque al objeto. Si se mete a una persona en una habitación, se le vendan los ojos y se la deja sola, nunca adivinará dónde se encuentra el objeto. Pero si se le proporcionan reacciones sobre cómo lo está haciendo cada vez que se mueve en la habitación, podrá encontrar rápidamente el objeto, aunque, cada vez que hace un movimiento no hace sino tratar de adivinar en qué dirección moverse.

Deber de abstención ex art. 190 LSC

Si se priva del derecho a votar al administrador al que se destituye, cuando es, a la vez, socio, el acuerdo de destitución es nulo de pleno derecho

La DGRN interpreta el art. 190 LSC en relación con el art. 380 LSC. Como hemos señalado en otro lugar, el deber de abstención del accionista – no participar en las votaciones correspondientes – no se aplica respecto de los llamados conflictos posicionales, es decir, respecto de aquellas situaciones en las que el socio, al votar, defiende sus propios intereses como parte del contrato de sociedad y, por lo tanto, en las que no tiene por qué guiarse por el interés social o anteponer éste al propio. Tal ocurre, señaladamente, cuando se trata de designarlo administrador o destituirlo o ejercer contra él acciones de responsabilidad social. El hecho de que la destitución se funde en que, presuntamente, el administrador habría incurrido en la prohibición de competencia no cambia el resultado.

Un acuerdo entre empresas que es un cartel o algo semejante

Conclusiones del Abogado General Wahl en el Asunto ING Pensii 

En sus Conclusiones, presentadas el 23 de abril de 2015, el Abogado General avanza en lo que podemos considerar una reconstrucción completa de la dogmática del art. 101 del Tratado. Tras sus Conclusiones en Cartes Bancaires especialmente, las presentadas en este caso, suponen una aportación fundamental a la adecuada comprensión de las restricciones por el objeto - los cárteles - en el Derecho Europeo. Esperemos que el Tribunal coincida con sus Conclusiones. La coherencia y sistematicidad del Derecho de la Competencia saldrían ganando.

Ventas intragrupo en el cálculo de multas por cártel

Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en el asunto LG Display

Por Vera Sopeña

En su sentencia de 23 de abril de 2015 el TJUE ha proporcionado algunas indicaciones acerca de la racionalidad del cálculo de las multas por infracciones de competencia a nivel comunitario. En concreto, en torno a la irrelevancia de las ventas entre empresas del mismo grupo de sociedades a efectos de calcular el volumen de negocios relevante para determinar la cuantía de la multa. 

Cómo distinguir la culpa con representación del dolo eventual

Un criterio que se presenta como especialmente fructífero es el desarrollado por mi maestro Eberhard STRUENSEE en el ámbito de la diferenciación entre dolo e imprudencia consciente. Como es sabido, en ambas constelaciones, el autor del hecho se representa que su acción o su omisión producirán un resultado. Quienes defienden que tal diferenciación debe efectuarse sobre la base de aspectos volitivos sostienen que lo determinante es la postura psicológica del autor con respecto al hecho típico y analizan si el autor consintió, estuvo de acuerdo, aprobó o bien se conformó con el hecho, aprobándolo. La postura que intenta trazar esta diferenciación sobre la base de elementos cognitivos, dejando de lado elementos volitivos, plantea que el conocimiento de una circunstancia típica o de la posibilidad de un resultado constituye una magnitud graduable. El autor doloso le asigna al acaecimiento del resultado una probabilidad mayor que quien actúa con imprudencia consciente. 

Más sobre el art. 1738 CC

En una entrada anterior, José María Miquel defendió la interpretación literal del art. 1738 CC (y, por tanto, la protección del verus dominus) y el Tribunal Supremo, en la sentencia de 13 de febrero de 2014, aceptó dicha interpretación. Fernando Pantaleón añadió algunas indicaciones de interés. En síntesis, el mandatario, tras habérsele revocado el poder general y, por tanto, de mala fe, procedió a vender unas fincas propiedad de la mandante. El Supremo anuló la compraventa sobre la base de que el tercero había comprado a alguien que carecía de poder de disposición.

El coste de la rebus

                                          When we approach constructive conditions bottomed on the unforeseen, not agreement, but fairness, is the goal of the inquiry”
K. Llewellyn

La responsabilidad contractual y la extracontractual

La diferencia  fundamental entre la responsabilidad por incumplir un contrato y la responsabilidad extracontractual (por causar daño a otro con el que no manteníamos una relación de intercambio previa al acontecimiento dañoso) se encuentra – es una obviedad – en que en la primera, las partes han podido regular dicha responsabilidad, es decir, han podido fijar, en el contrato, a qué se obliga cada uno frente al otro y qué consecuencias se siguen del incumplimiento. En InDret, Gómez Ligüerre publica un editorial muy oportuno sobre la reciente sentencia del Tribunal Supremo que ha apreciado un cambio en las circunstancias en un contrato de arrendamiento de un hotel de larga duración por la crisis económica y ha autorizado al arrendatario a exigir una reducción de la renta que había prometido pagar al arrendador. Dice el profesor de la Pompeu Fabra que

El Auto del TSJ Madrid suspendiendo la Instrucción sobre legalización de libros de la DGRN

En la entrada correspondiente analizamos el art. 18 de la Ley de Emprendedores y concluíamos que el precepto es inconstitucional. Decíamos algunas cosas sobre la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015, que desarrollaba el precepto (es un auténtico reglamento de dicho precepto legal). Como es sabido, las Instrucciones de la DGRN son “cartas” que ésta dirige a los registradores y a los notarios, no a los particulares. Por tanto, sólo pueden tener como contenido “órdenes” que la DGRN podría dar a los funcionarios respecto de los que es superior jerárquico.

La cláusula suelo en un contrato de préstamo entre un banco y una promotora

La promotora pidió, a un Juzgado de lo  Mercantil, la declaración del carácter abusivo y nulo de la cláusula-suelo y la condena a la devolución de los intereses cobrados en exceso. El Juez de lo Mercantil desestimó la demanda aduciendo que el demandante no era un consumidor y, por tanto, no estaba protegido por el control del contenido. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 27 de febrero de 2015, dice lo siguiente:

Concurso culpable por repartir dividendos meses antes de declararse en concurso

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015

El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

Los contratos-marco no obligan si no se realizan “pedidos” singulares

Este tribunal considera que el documento suscrito por las partes litigantes con fecha 3 de mayo de 2007 responde a un modelo de acuerdo marco, por el que se establecen las condiciones de las relaciones de transporte que se puedan producir en un contexto determinado entre los firmantes del mismo (ámbito, precios a aplicar, medios y plazos de cobro y pago, requisitos a cumplir por cada una de ellas, reglas de coordinación de actividad, etc). Sin embargo, no se deriva de dicho convenio que quede asegurado para la transportista la realización de ningún volumen mínimo de actividad ni con ello de facturación por su parte, porque la determinación de los portes a realizar en ese concreto marco queda a la iniciativa de YESOS IBÉRICOS SA, que es la entidad cargadora en cuyo interés tendrían que realizarse aquellos. Tampoco está previsto en aquél que TRANSPORTS PRUJÀ SA dispusiera de ningún tipo de exclusividad, lo que por su excepcionalidad en el seno de un mercado de libre competencia debería haber sido adecuadamente explicitado, que le permitiese imponer el que debiera ser ella la que realizase cualquier operación de transporte a realizar en el seno de la actividad desarrollada por la contraparte.