Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho Ana Moura - A case of you (Joni Mitchell)

Supresión de cláusulas restrictivas de la transmisibilidad de acciones y participaciones que reconocen derechos de adquisición preferente a los socios

Mar 31, 2017 | Antonio Perdices, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Antonio Perdices Introducción Junto al problema derivado de las consecuencias de su infracción, el de la introducción modificación y supresión de restricciones y en particular de aquellas que reconocen un derecho subjetivo de adquisición –prelación y rescate-  es...leer más

La tontina, entre la sociedad, el seguro y la apuesta o la reinvención de la mutualidad

Mar 29, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real “¡Qué pena llegar a viejo! Sí, pero más pena es no llegar” La historia Si varias personas acuerdan que un patrimonio común sea entregado a aquél entre los titulares que sobreviva a los demás, estamos en presencia de una tontina. No porque...leer más

La protección de un catálogo como base de datos

Mar 28, 2017 | Aurea Suñol, Derecho Mercantil, Sentencias

Por Aurea Suñol Comentario a la Sentencia de Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 Introducción: los hechos del caso Las sociedades actoras (Euro Depot, S.A. y Euro Depot España, S.A) cuyo objeto social es la distribución de productos de bricolaje y material de...leer más

La libertad de expresión y el Código Penal

Mar 28, 2017 | Derecho Penal, Juan Antonio Lascurain, Legislación, Teoría del derecho

Juan Antonio Lascuraín ¿Estamos cercenando la libertad de expresión? Como dice el Tribunal Constitucional en materia de tutela judicial efectiva, “no hace falta motivar lo obvio”: la leche es blanca, el cielo es azul, la democracia se sustenta sobre las libertades de...leer más

La esperada transposición de la Directiva de indemnización de daños causados por ilícitos antitrust ¿para cuándo?

Mar 27, 2017 | Competencia, Derecho Administrativo, Derecho Mercantil, Derecho Procesal, Legislación

  Por Vera Sopeña y Gustavo Martín Introducción Pronto deberá ser transpuesta a nuestro país la Directiva para la reclamación de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia. La Sección Especial de la Comisión de Codificación presentó una...leer más

Posmoderno Tribunal Superior de Justicia: por qué aplicar la Ley si tenemos la Justicia y el Género

Foto: Cadena Ser 

“El acceso a la pensión de viudedad en el caso de mujeres separadas o divorciadas que hayan sido víctimas de violencia de género exige la concurrencia de unos requisitos objetivos… No obstante (sic)… al tratarse de una modalidad de viudedad (sic) vinculada a una situación de violencia de género, se hace imprescindible la integración de la dimensión de género para la resolución de la questio litis por expreso mandato del art. 4 de la LO 3/2007. 

Las características de género son construcciones socioculturales que varían a través de la época (sic), la cultura y el lugar, y se refieren a rasgos psicológicos y culturales que la sociedad atribuye, a cada uno, de lo que considera ‘masculino’ o ‘femenino’ (sic). Es decir, define la posición que asumen mujeres y hombres en relación a unas y otros y la forma en que construyen su identidad (sic). Por ello, en todos los casos que involucren relaciones asimétricas (sic), prejuicios y patrones estereotípicos por razón de género (sic), deberá aplicarse en la impartición de justicia una metodología de análisis que integradora de la perspectiva de género (sic). La violencia de género física y/o psicológica deriva directamente de las referidas asimetrías endémicas y estructurales (sic) 

Del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación por razones de género, deriva la impartición de justicia con base en una perspectiva de género. Debe priorizarse el reconocimiento de derechos sustantivos de carácter constitucional frente a consideraciones principialistas (sic) e integrar el valor de igualdad de los sexos en la aplicación de una norma que, debiendo considerarlo, no ha considerado ese valor, evitando determinados efectos perversos (sic).

Jueces posmodernos invaden la jurisdicción laboral

Estos son algunos pasos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias – Sala de lo social – de 7 de marzo de 2017. La ponente está orgullosa. No debería. Ha dañado a las mujeres maltratadas, a los hijos de las mujeres maltratadas y al respeto social por las decisiones judiciales que, en los tiempos que corren, debería estar en lo más alto de las preocupaciones de los jueces y, en particular, del Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Supremo.

Es un ejemplo acabado de cómo nuestros jueces de lo social están, en medida significativa, fuera de la Ley y del sometimiento al Derecho. Animados por la Sala IV del Supremo y por el Tribunal Constitucional, (que ha corregido en los últimos tiempos esta tendencia) se han dedicado a hacer justicia para el obrero y las mujeres maltratadas y se han olvidado de que su modesta función es la de hacer cumplir la ley empezando por ellos mismos. Como el papel lo aguanta todo, tenemos que leer, en decisiones vinculantes para los particulares y para la Administración pública, afirmaciones como las que he transcrito que están entre la ensalada verbal; lo que producen las máquinas que “aprenden” y las discusiones de un seminario de humanidades en alguna universidad de tercera categoría.

No es compensación la liquidación de un contrato en la que el comprador descuenta gastos a cargo del vendedor de la cantidad a pagar como precio

Los hechos

• El 29 de junio de 2010, estando ya declarada en concurso, la entidad Liñán y López Edificaciones y Proyectos S.L. (en lo sucesivo, Liñán y López o la concursada), vendió determinados activos a Bankia Habitat S.L.U. (en lo sucesivo, Bankia Habitat), con intervención de la administración concursal.
• Entre estos activos vendidos estaban diversos apartamentos y plazas de garaje de un edificio sito en El Campello, Alicante. La venta fue autorizada por el juez del concurso, tras lo que se procedió a la elevación a escritura pública del contrato el 30 de julio de 2010.
• En el contrato de compraventa se acordó que Bankia Habitat pagaría, como precio total de la compra, la cantidad de 3.236.000 euros más IVA, de los cuales 3.096.597 euros los satisfacía mediante subrogación en los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas, y 139.403 € mediante pago directo a la concursada, con lo que se pretendía dotar de liquidez al concurso.
• Se pactó que de la citada cantidad líquida se detraerían las deudas que por impuesto de bienes muebles (IBI), gastos de comunidad respecto de los inmuebles, posible existencia de hipotecas tácitas o deudas por actos administrativos pendientes de liquidación, que la compradora no asumía, y por el cumplimiento de la obligación de entrega de documentación acreditativa del seguro decenal, pudieran existir. Con base en esta previsión, se hicieron dos descuentos previstos en la propia escritura de compraventa, uno de 9.241,51 euros y otro de 2.215,12 euros, en total 11.456,63 euros.
• Igualmente se acordó, y se hizo constar en la escritura, que la vendedora debía proceder a la entrega de llaves y de documentación entre la que se encontraban los boletines de suministro. En garantía del cumplimiento de dichas obligaciones, la compradora retuvo en el acto de otorgamiento de la escritura el talón por importe de 127.946,37 euros que había de percibir la concursada. Más adelante hizo entrega a la concursada de 120.045,89 euros, de modo que la cantidad retenida por Bankia Habitat quedó reducida a 19.375,11 euros, que no se entregaron a la concursada vendedora porque esta no podía entregar los boletines que permitieran el suministro de luz y agua al edificio.
• La comunidad de propietarios correspondiente al edificio promovido por la concursada, sito en El Campello, donde se encontraban varios de los apartamentos y garajes vendidos a Bankia Habitat, tuvo que realizar las gestiones necesarias para conseguir el suministro de agua y electricidad en el edificio, para lo que acordó el pago de diversas derramas por los propietarios. La parte de dichos gastos que correspondió a Bankia Habitat ascendió a 19.749,75 euros. Los «boletines de enganche» de agua y electricidad fueron finalmente obtenidos y entregados a Bankia Habitat en el año 2012. Bankia Habitat no entregó a la concursada la cantidad retenida, que era superior a los gastos que hubo de sufragar para obtener el suministro de luz y agua.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de marzo de 2017, da la razón a Bankia Habitat

• En realidad, no nos encontramos ante una compensación propiamente dicha, esto es, un subrogado del pago en el que una deuda se extingue hasta donde concurre con otra distinta, cuando cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro, y se cumplan los demás requisitos previstos en el art. 1196 del Código Civil .
• Nos encontramos ante un supuesto de liquidación de una única relación contractual de la que han surgido obligaciones para una y otra parte. En las sentencias 188/2014, de 15 de abril , y 428/2014 de 24 julio , hemos considerado que en estos supuestos, incluso en el caso de que se tratara de que la relación contractual de la que surjan créditos de carácter concursal, nos encontramos ante un mecanismo de liquidación del contrato y no ante compensaciones a las que sea aplicable el art. 58 de la Ley Concursal .
• Por tanto, incluso aunque el contrato se hubiera celebrado con anterioridad de la declaración del concurso, la aplicación de la retención de parte del precio a los gastos que el comprador hubo de suplir por cuenta del vendedor no constituiría una compensación cuya improcedencia declara el art. 58 de la Ley Concursal , sino una liquidación de la relación contractual admisible también en una situación de concurso.
• Tratándose de una relación contractual concertada tras la declaración de concurso, tampoco existe obstáculo alguno en que se realice esa liquidación de la relación contractual por parte del contratante, en la que aplique la retención practicada en el precio a los gastos que eran de cuenta de la concursada pero que el contratante hubo de suplir.

Cláusula de precio adicional de venta si la empresa cuyas participaciones se venden consigue una concesión administrativa

Dibujo de Daniela Alemany, 8 años.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017

En pocas palabras, se trataba de un contrato de venta de participaciones. Un socio “sale” y vende su parte en la compañía al otro. La compañía cuyas participaciones se venden era una de handling aeroportuario. Como las partes sabían que se iban a convocar concursos concesionales por parte de Aviación Civil y que la compañía debería presentarse a los mismos, pactan el pago de una cantidad adicional al precio acordado para las participaciones para el caso de que la compañía consiga alguna de esas concesiones administrativas. Denominan a esta cantidad “precio adicional de venta” (PAV)

»Sólo se aplicará el precio adicional de venta si la sociedad obtiene después de la fecha del presente acuerdo una o más autorizaciones para prestar a terceros servicios de asistencia en tierra en aeropuertos españoles (en la categoría de rampa), como consecuencia de concursos o licitaciones públicas a los que la sociedad se presente formalmente antes del 30 de abril de 2007, siempre que la autorización en cuestión sea concedida antes del 30 de enero de 2008.

El caso es que la compañía gana una de esas concesiones y el vendedor de las participaciones reclama al comprador que le pague el “upside” prometido (PAV). Este le paga una parte de la cantidad prometida porque, alega, la compañía no recibió la concesión en solitario, sino como parte de una UTE (unión temporal de empresas) con otra compañía. Por tanto, – dice el comprador demandado – sólo está obligado a pagar el “upside” en proporción a la participación de la compañía en la UTE.

En el juzgado gana el vendedor y en la Audiencia gana el comprador. El Supremo estima el recurso de casación y da la razón al vendedor. Tras la consabida manifestación del Supremo sobre que la interpretación de los contratos es cosa de la instancia y que el Supremo no revisa la interpretación salvo que sea ilógica, irracional, disparatada etc., el Supremo dice:

En suma, cuando Menzies (con dilatada experiencia internacional en materia de handling) firma el acuerdo transaccional de 2005, ya mencionado, en virtud del cual se comprometía al pago del PAV, ya conocía que el concurso al que pretendía concurrir lo debería afrontar en consorcio o UTE con otras sociedades de solvencia relevante, a fin de que la Administración convocante pudiese garantizar la continuidad y fiabilidad del servicio de handling que convocaba.

…. Siempre supo Menzies que la adjudicataria iba a ser una UTE, y por ello desde 2002, ya firmó un acuerdo de intenciones con Ferrovial, por el que acordaron firmar un consorcio a los efectos de la licitación. Este consorcio acabó teniendo forma de UTE al coaligarse Ferrovial, Menzies y Swissport Handling (recientemente convertida en filial de la primera). Por tanto, Menzies pactó el pago del PAV, sabiendo que no podría ser una adjudicataria individual, no pudiendo concurrir en solitario, y pese a ello entendió que el precio podría estar justificado financieramente, bien porque intentaría repercutirlo a los otros agregados (supuesto que no consta que se hiciese) o porque le resultase satisfactorio, en cualquier caso.

La literalidad del acuerdo y la intención de las partes es manifiestamente coincidente con el hecho de que Menzies se comprometía personalmente al pago del PAV. Por ello, no podemos aceptar la conclusión de la sentencia recurrida, cuando reduce la cantidad a abonar en proporción al porcentaje de participación que tenía Menzies en la UTE adjudicataria, pues, como hemos declarado, pese a que Menzies sabía que acudiría en alianza con otras sociedades (UTE) se comprometió al pago personal no sindicado del PAV, no pudiendo eludir ahora dicho pago por el hecho de que le pueda resultar inconveniente o gravoso, máxime cuando fue objeto de un pacto transaccional, que como tal se ha de entender meditado, máxime en sociedades relevantes y con experiencia en el sector

El pleito duró más de 10 años porque se presentó la demanda ante la jurisdicción mercantil y el juzgado legalmente competente sólo admitió la demanda en 2013.

La cláusula “no show” describe el objeto principal del contrato

Foto: US Department of Transportation

Es la cláusula, incluida todavía al parecer en algunos billetes aéreos, según la cual, si el pasajero no aborda el vuelo de ida, pierde el derecho a utilizar el de vuelta. La lógica económica de semejante cláusula se escapa a primera vista. Quizá tenga únicamente un objetivo antifraude y es evitar que la gente compre billetes de vuelta más baratos que si los adquiriera por separados a través de la compra de un billete ida y vuelta con la premeditada intención de no usar la ida. Quizá, como dice una de las sentencias que citaremos más adelante, sea una forma que tienen las compañías aéreas de reducir su responsabilidad por overbooking. Ensayaremos una explicación diferente.

En todo caso, a mi juicio, se trata de una cláusula sorprendente, es decir, una cláusula que contradice las expectativas razonables que un consumidor se hace de la prestación que está adquiriendo cuando compra un billete de ida y vuelta. Es obvio que si yo compro una entrada para ver un partido de fútbol o una película, estoy comprando el derecho a entrar en el estadio y ocupar mi asiento. No adquiero ninguna obligación de asistir al partido. En términos económicos adquiero una opción, o sea, el derecho a que un tercero – el Real Madrid, o el Cine Novedades – haga o no haga algo. Pero no adquiero obligación alguna más allá de pagar el precio. Por tanto, es sorprendente que el hecho de no usar el billete de ida (por la razón que sea) me prive del derecho a usar el de vuelta.

La doctrina española y la jurisprudencia menor califican, sin embargo, la cláusula como abusiva y la someten a un control del contenido. Reproducimos las sentencias recopiladas por Flaquer en el último número de la Revista de Derecho Patrimonial

• sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, de 7 de julio de 2008 y sentencia del mismo juzgado de 3 de julio de 2009: « la inclusión de una cláusula de cancelación automática del vuelo si no se usa la ida carece de justificación razonable », que podría tenerla « que la bonificación o descuento se pierda », pero bajo ningún concepto que « se niegue absolutamente la prestación contractual pactada, pues ello supone que la parte contractualmente más débil sufre perjuicios intolerables»
• sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, de 4 de febrero de 2010  … supone una vulneración clara de lo dispuesto en el artículo 87.4 de la LDCU, que califica como abusiva « la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato ».
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca, de 22 de marzo de 2010 (AC 2014, 2143), recoge, además, la idea de que la existencia de una causa de cancelación de esta naturaleza no se halla reconocida en los reglamentos internacionales que regulan el transporte aéreo,
• sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, de 22 de octubre de 2015 “el acento se pone nuevamente en el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes”
• sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao, de 10 de marzo de 2016 (JUR 2016, 121112), en la que se afirma que « es público y notorio que la práctica comercial de venta de más billetes que plazas disponibles, al menos hasta la fecha, se considera como una práctica amparada por la normativa comunitaria, que expresamente prevé dicha situación y regula los derechos del viajero»13), de lo que puede deducirse que la sobrecontratación es un instrumento que permite a las compañías aéreas prever anticipadamente la eventualidad de la falta de uso de billetes previamente adquiridos, siendo por tanto posible que un mismo asiento haya sido cobrado dos veces, lo que priva de justificación alguna, por absolutamente desproporcionada, la imposición de una sanción que consista en obligar al cliente a comprar un nuevo billete de vuelta al no haber hecho uso del de ida.

Pero esta calificación no convence, sobre todo, porque carecemos de normas jurídicas supletorias que nos permitan determinar por qué es abusiva la cláusula (por qué causa un perjuicio injustificado y significativo al consumidor en sus derechos y obligaciones) lo que, como es sabido, es el criterio para determinar el carácter abusivo de una cláusula predispuesta.

Por el contrario, calificada como cláusula que describe el objeto principal del contrato, el análisis de transparencia conduce a resultados satisfactorios y, si aplicamos las valoraciones – que no las reglas – sobre el dolo incidental deducimos inmediatamente que la solución correcta pasa por indemnizar al cliente, esto es, porque la compañía aérea, que no ha informado transparentemente de las “raras” condiciones de su oferta, abone al consumidor el precio del billete de vuelta que éste tuvo que adquirir para poder regresar. La nulidad de la cláusula no sirve de nada ex post facto. Su declaración de que este tipo de cláusulas son intransparentes, sí.

Para comprender la importancia de calificarlas como cláusulas que describen el objeto principal del contrato y no cláusulas accesorias (sometidas las primeras a un control de transparencia material y las segundas a un control de abusividad, esto es, de contenido) basta imaginar que Iberia nos ofreciera un billete ida y vuelta a Venecia a un precio extraordinariamente bajo y nos advirtiera expresamente que tendremos derecho a volver de Venecia sólo si hemos hecho uso del viaje de ida.

 

¿Por qué habría de ofrecernos tal cosa Iberia?

Porque Iberia, como cualquier empresario racional, querrá discriminar entre sus clientes y maximizar la cantidad que estamos dispuestos a pagar para maximizar, de esa forma, sus ingresos.

Si yo estoy pensando hacer el viaje de ida a Venecia recorriendo en coche el sur de Francia y acabando en Venecia pero deseo volver directamente y por avión, Iberia sabe que estaré dispuesto a pagar un precio por el billete Venecia-Madrid más elevado que un compañero de trabajo que quiera visitar sólo Venecia y, por tanto, coja un viaje combinado que incluya el billete de avión y el hotel en Venecia. La forma de asegurarse que yo pago todo lo que estoy dispuesto a pagar pasa por vender billetes de ida y vuelta en los que el uso de la vuelta requiere haber usado la ida.

Iberia tiene una oferta limitada y pretenderá cubrirla al mayor precio posible por plaza. Al vender las “idas” dentro de paquetes de “ida y vuelta”, Iberia está sacrificando la diferencia de precio entre la venta de ambos billetes por separado y conjuntamente. Por tanto, tiene incentivos para asegurarse de que los que han comprado la ida y la vuelta conjuntamente son pasajeros que quieren hacer así el viaje y que los que quieren sólo la vuelta compran sólo la vuelta.

La cláusula <<no show>> es, pues, una tarifa más. Recordemos que Iberia, como las restantes líneas aéreas ha multiplicado el número de tarifas exponencialmente. Y es una tarifa más que no puede considerarse que anude indebidamente dos contratos de transporte dado que es absolutamente usual que la ida y la vuelta se vendan conjuntamente y que, dado que estoy comprando “más cantidad” del servicio, la compra conjunta lleve asociado un descuento.

Por tanto, si es una tarifa más, es, en estos términos, exactamente igual a la cláusula que no permite cambios o devoluciones (si no aparezco en el aeropuerto en el día y en la hora, por la razón que sea, he perdido mi derecho a viajar). Estas cláusulas tienen por objeto, igualmente, discriminar entre los clientes ofreciendo un precio más alto a quienes quieren disfrutar de la “opción” de arrepentirse o de cambiar, por cualquier causa, sus planes de viaje. Describen el objeto principal del contrato en la medida en que determinan el precio y, por tanto, la relación entre la prestación ofrecida por la empresa y el precio. Nadie ha considerado que sea abusivo o intransparente que no se permitan cambios ni devoluciones.

 

¿Cómo podría hacer transparente (y, en consecuencia, perfectamente válida) la cláusula Iberia?

Para hacer transparente la cláusula <<no show>> a Iberia le bastaría indicar, cuando el cliente compra el billete, que el precio que aparece se corresponde con la tarifa XX que es una tarifa de ida y vuelta más barata que la tarifa de ida y vuelta “normal” y que la tarifa XX exige que el cliente utilice el viaje de ida para utilizar el de vuelta. Antes de hacer el click de “comprar”, Iberia puede hacer que “salte” un texto que ha de aprobar el cliente por el cual se le advierte de que esa tarifa incluye la carga del cliente de usar el billete de ida y que el cliente es consciente de que si no la usa, tampoco podrá usar la vuelta salvo que pague, en el aeropuerto y condicionado a la disponibilidad de plazas el precio de la tarifa completa de un viaje suelto.

Si los consumidores rechazan esta oferta de Iberia – Iberia observa que vende menos viajes ida y vuelta que sus competidores – la competencia le llevará a eliminar la cláusula o, lo que es lo mismo, a eliminar la tarifa XX para viajes de ida y vuelta. La competencia habrá jugado su papel y el consumidor habrá retenido su condición de árbitro. Por el contrario, si los jueces dicen que esta cláusula es abusiva, estaremos privando a los consumidores del grupo de aquellos que quieren comprar billetes de ida y vuelta al precio más bajo posible, de una posibilidad de elegir.

Procedencia de recargos de apremio por deudas tributarias anteriores a la declaración de concurso

La impugnación de la lista de acreedores no es la vía adecuada para combatir la procedencia o cuantía de los recargos de apremio referidos a deudas tributarias anteriores a la declaración de concurso, sino que los mismos deben ser atacados, por el deudor o por la administración concursal, mediante los recursos administrativos y judiciales (contencioso- administrativos) previstos en su legislación específica (Ley General Tributaria, Ley General de la Seguridad Social, etc.). De no ser así, la administración concursal, tiene que reconocer los créditos administrativos en los términos contenidos en la correspondiente certificación de tal carácter, según impone el citado art. 86.2 LC; salvo que se trate de conceptos o partidas que, conforme a la propia Ley Concursal, no sean reconocibles como créditos en el concurso. Así lo han declarado también las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 4/2013, de 4 de abril, y 2/2014, de 31 de marzo. Cuestión distinta sería que tales recargos tuvieran su origen en incumplimientos de deudas tributarias posteriores a la declaración de concurso, en cuyo caso no tendrían la consideración de créditos concursales, sino de créditos contra la masa ( SSTS 237/2013, de 9 de abril; 379/2013, de 4 de junio; 315/2013, de 23 de mayo; 246/2013, de 14 de mayo; 321/2013, de 9 de mayo; 295/2014, de 14 de mayo; 262/2014, de 2 de junio; 273/2014, de 4 de junio; 275/2014, de 4 de junio; y 46/2015, de 18 de febrero), con el específico régimen que ello conlleva.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2017

La condena en costas a la sociedad concursada por oponerse a la declaración de concurso necesario

Copia del Museo del Prado de la Gioconda de Da Vinci

• En el concurso de la sociedad Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L., la Audiencia Provincial de Granada condenó a la concursada al pago de las costas de la oposición a la solicitud de concurso necesario, instado por Construcciones y Promociones Puertas San Torcuato S.L.
• En la lista de acreedores, la administración concursal reconoció sendos créditos a favor del procurador y del abogado de la empresa instante del concurso necesario, resultantes de dicha condena, pero no los calificó como créditos contra la masa ( art. 20.1 de la Ley Concursal, en adelante LC), sino como concursales con privilegio general del art. 91 LC (sin especificar apartado).
• El abogado y el procurador del acreedor instante del concurso necesario impugnaron la lista de acreedores, a fin de que sus respectivos créditos se reconocieran como créditos contra la masa y no como concursales con privilegio general. La administración concursal se opuso a dicha impugnación y alegó falta de legitimación activa, al considerar que el titular del crédito era el acreedor instante del concurso, y no los profesionales (abogado y procurador) que lo habían defendido y representado.
• El juzgado de lo mercantil estimó la demanda incidental y argumentó, resumidamente, que el art. 96 LC permite impugnar la lista de acreedores no solo a las partes personadas en el procedimiento, sino también a los interesados, entre quienes se incluyen el abogado y el procurador del beneficiario de la condena en costas. En su virtud, ordenó rectificar la lista de acreedores, para que se incluyera un crédito contra la masa por importe de 94.149,98 €, en concepto de honorarios de abogado; y otro por importe de 8.450,35 €, en concepto de gastos de procurador.

Dice el Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2017

En este caso, una vez notificada o comunicada la lista de acreedores, el art. 96 LC concede un derecho de oposición no solo a las partes personadas, o a los acreedores, sino también a los demás interesados en el procedimiento concursal, por lo que puede impugnarla todo aquel que tenga y acredite un interés que considere lesionado. La expresión «interesado», a que se refiere el precepto, es más amplia que la de titular de un derecho subjetivo o que la de titular de la relación jurídica controvertida, por lo que ha de entenderse referida a un sujeto de derecho con un interés propio, para el que la lista de acreedores haya supuesto algún tipo de perjuicio o gravamen, incluso indirecto, potencial o futuro.

Desde ese punto de vista, aunque el abogado y el procurador del beneficiario de la condena en costas no fueran los titulares del crédito, por serlo su cliente, sí que tienen un interés directo en su reconocimiento como crédito contra la masa, puesto que ello facilita el cobro de sus honorarios. Razón por la que se encuentran en el círculo de interesados a que se refiere el art. 96 LC y, en consecuencia, estaban legitimados para impugnar la lista de  acreedores en que no se contenía tal reconocimiento del crédito, sino que se le reconocía como crédito con privilegio general (así se reconoció implícitamente en nuestra sentencia 33/2013, de 11 de febrero).

Eliminar la cláusula limitativa de la transmisibilidad de las acciones es abusivo

De Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas:

la SAP Palma de Mallorca (secc. 5) de 16 de febrero de 2017… considera que el acuerdo social impugnado es abusivo porque "sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios"… En síntesis, el accionista mayoritario modifica el régimen restrictivo de transmisión de acciones (con el que ha venido funcionando perfectamente la sociedad durante años) cuando surge un conflicto entre los dos accionistas y el mayoritario quiere vender libremente, sin respetar el régimen estatutario. El acuerdo se adopta con infracción del derecho de información y sin razonar la necesidad y el fin de la modificación estatutaria propuesta.

La Audiencia entiende que el cambio del régimen de transmisión de acciones es una modificación estatutaria, a priori, perfectamente válida, pero, a la vista de los antecedentes, aprecia un ejercicio abusivo de su derecho por parte del mayoritario en la adopción del acuerdo que no persigue el interés social sino el suyo particular.

Esta sentencia merece un comentario más extenso (a ver si se anima Antonio Perdices a hacerlo para el Almacén de Derecho). Ahora sólo señalaremos que la cuestión ha sido polémica fuera del marco del abuso de derecho por parte del mayoritario. Es decir, dadas las circunstancias del caso, se aprecia que el único objetivo de la modificación estatutaria era privar al minoritario de su derecho de adquisición preferente. Por tanto, es fácil argumentar que el acuerdo era abusivo. Y, como dicen los de Gestión del Conocimiento de Cuatrecasas, tras la reforma de la LSC de 2014, no hay duda alguna de que los acuerdos abusivos son impugnables en los mismos términos que los acuerdos contrarios al interés social. Como es sabido, hasta la reforma, la jurisprudencia trataba los acuerdos que no perjudicaban el interés social pero perjudicaban a la minoría como supuestos de abuso de derecho prohibido por el art. 7.2 CC.

Pero la cuestión es más difícil si se plantea en los siguientes términos: si la cláusula restrictiva de la transmisibilidad atribuye a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente ¿su supresión exige el consentimiento de estos – todos – los accionistas en cuanto se les está privando de un derecho individual? (el derecho a adquirir preferentemente las acciones cuando otro accionista quiere vender). ¿O la modificación estatutaria haciendo libremente transmisibles las acciones puede aprobarse por mayoría?

Business Judgment Rule y demandas para perder

A través de la Reseña de Novedades de Gestión del Conocimiento Mercantil de Cuatrecasas, tenemos noticia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2016. La sociedad ejercita la acción social de responsabilidad contra los antiguos administradores porque éstos habían realizado determinadas inversiones que resultaron en pérdidas para la sociedad. La Audiencia desestima la demanda porque no aprecia negligencia de los administradores. Los de Cuatrecasas resumen el contenido de la sentencia como sigue: los demandantes presentan unos

informes periciales

emitidos años después de las operaciones de adquisición de determinados inmuebles

“que arrojan valoraciones sensiblemente inferiores al precio que, en su momento, pagó la compañía por las adquisiciones realizadas. La Audiencia trata de desentrañar si, al adoptar las decisiones de inversión que se cuestionan, los administradores demandados conocían –o era exigible que conocieran –la realidad de los desfases en los precios de los inmuebles adquiridos puestos de manifiesto en los informes de peritos aportados con posterioridad”

Y la Audiencia desestima la demanda de responsabilidad de los administradores tras analizar si, por parte de éstos, se tomó una decisión “estratégica y de negocio”, sin conflicto de interés, con la información adecuada y siguiendo un procedimiento aceptable para la toma de decisiones . Esto es, verificó que se daban todos los presupuestos de la business judgment rule ahora consagrada en el art. 227 LSC (los hechos son anteriores a la reforma de la LSC de 2014)

De interés en la sentencia es, en primer lugar, que el tribunal se niega a entrar en una valoración comparativa de estos informes periciales con los que encargaron y tuvieron en cuenta los administradores para adoptar la decisión de adquirir esos inmuebles: aunque el

“tribunal alcanzase la conclusión de que son más acertadas las valoraciones de (unos informes que las de otros), esta… conclusión carecería del menor interés para la resolución del litigio si, al propio tiempo, no contásemos con razones fundadas que nos permitieran deducir con solvencia que los demandados, quienes por obvias razones no tuvieron a la vista los informes IBERTASA/FOREST y sí únicamente los informes DIRECCION000 / DIRECCION001 , sabían o debían saber que los valores que arrojaban estos últimos se encontraban alejados de la realidad.

Esto es, parece decir el Tribunal, que la decisión no fuera disparatada. Y si los administradores debían ser expertos en tasación inmobiliaria, entonces, viene a decir el tribunal, ¿para qué habían de pedir los informes? Los administradores tienen derecho a confiar en los expertos y la diligencia exigible se limita a la responsabilidad in eligendo e in vigilando. Que unos administradores que se hubieran movido exclusivamente por la prudencia y la más estricta aversión al riesgo no hubieran confiado en esos informes es irrelevante en el marco de la acción social de responsabilidad. Precisamente, la business judgment rule trata de reducir la aversión al riesgo de los administradores y ponerlos al abrigo de acciones indemnizatorias basadas en que se arriesgaron “demasiado” al tomar la decisión empresarial.

En otras palabras, la circunstancia de que a la hora de adoptar esa decisión inversora los administradores de COLONIAL no hayan operado con los criterios de la ORDEN ECO 805/2003, entre otras cosas porque esa aplicación no era legalmente exigible, no convierte a la decisión en imprudente si, atendidas determinadas incertidumbres relativas al desarrollo del planeamiento urbanístico, y, asumiendo el riesgo que siempre es inherente a ese tipo de incertidumbre, aquellos actuaron bajo la suposición -eventualmente insegura pero no obligadamente infundada- de que los problemas de esa naturaleza acabarían resolviéndose de manera provechosa para la sociedad que representaban.

Con ello, la Audiencia descarta el reproche de ilegalidad en la actuación de los administradores.

También tiene interés lo que dice la Audiencia sobre la competencia de la Junta y de los administradores en relación con

los aumentos de capital.

Está bien que los jueces no desincentiven a los administradores a facilitar el máximo de información posible a la Junta cuando ésta tiene que adoptar una decisión en el ámbito de sus competencias ante el temor de que hacerlo perjudique a los administradores porque eleve su exposición a acciones de responsabilidad o, lo que es más frecuente, impida la inscripción de los acuerdos correspondientes en el Registro Mercantil. El hecho de que la operación no se hiciera exactamente en los términos narrados por los administradores a la junta no genera responsabilidad de los administradores porque esos términos no formaban parte del acuerdo de aumento de capital adoptado por ésta. Por tanto, no hubo infracción alguna de sus deberes por parte de los administradores. El hecho de que los suscriptores del aumento de capital dinerario obtuvieran los fondos correspondientes mediante la venta de inmuebles a la propia sociedad que realizaba el aumento no convierte aquél en un aumento contra aportaciones no dinerarias. Esto es relevante también porque la Audiencia excluye la consideración de la operación como fraudulenta (para evitar aplicar las normas sobre el aumento de capital no dinerario, los administradores la configuran como la suma de un aumento dinerario más una adquisición de inmuebles). En este punto, la Audiencia reprocha a la sociedad demandante, una contradicción

En efecto, en el informe FOREST, cuyo contenido se supone asumido por parte de COLONIAL por el solo hecho de presentarlo en apoyo de sus pretensiones, se explica con total claridad que los bienes y derechos a los que nos hemos venido refiriendo en los precedentes ordinales no eran aptos, por su falta de certeza y por las incertidumbres que sobre ellos se cernían, para constituir el contravalor de una aumento de capital con aportaciones no dinerarias. Por lo tanto, resulta por completo contradictorio sostener, por un lado, que era inviable haber llevado a cabo un aumento con aportaciones no dinerarias representadas por dichos bienes y derechos, y, por otra parte, mantener que eso y no otra cosa es lo que debería haberse hecho

Obsérvese que las normas sobre el aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias tratan de proteger a los acreedores, mientras que la acción de responsabilidad trata de proteger el patrimonio social y, por tanto, a los accionistas. No puede, por tanto, aceptarse alegremente la existencia de un fraude de ley cuando los administradores – y la junta – deciden articular la operación como un aumento dinerario previa adquisición de los inmuebles por parte de la sociedad que aumenta su capital en lugar de recurrir a la vía del aumento de capital no dinerario. Precisamente, la protección de los acreedores está mejor servida por esta segunda vía, de manera que no puede haber tal fraude. Es una cuestión semejante a la que se ha planteado con la posibilidad de articular una operación de adquisición de activos por vía de aportación no dineraria (de rama de actividad) en lugar de hacerlo por vía de escisión.

La Audiencia analiza también si hubo

asistencia financiera

por parte de la sociedad a aquellos que suscribieron el aumento de capital dinerario en la proporción del exceso en el precio pagado por la sociedad en la adquisición de los inmuebles, precio que fue destinado por los vendedores de esos inmuebles a suscribir las acciones de la sociedad. La Audiencia dice que no hubo asistencia y que si hubo sobreprecio, la cuestión debería analizarse en términos de incumplimiento de sus deberes por parte de los administradores (habrían regalado el patrimonio social) y, si analizada en estos términos, no se aprecia negligencia ni despilfarro del patrimonio social, no puede afirmarse que los administradores estuvieran asistiendo financieramente a los vendedores de los inmuebles para que éstos suscribieran el aumento de capital.

Dudas

La Audiencia confirma, pues, íntegramente, la sentencia del juzgado que había desestimado íntegramente la demanda de responsabilidad de los administradores. Uno, que no sabe nada de los hechos que condujeron a que los nuevos accionistas de Colonial decidieran presentar una demanda de responsabilidad por una cuantía de 308 millones de euros contra sus antiguos administradores, se queda perplejo. Colonial tenía que saber que, alegando negligencia, su demanda no prosperaría. Esta demanda ha debido de costar una buena cantidad de dinero a Colonial. ¿Por qué se presentó la demanda? ¿por qué no se alegó que los administradores demandados realizaron las operaciones inmobiliarias que resultaron dañinas, gravemente dañosas, para la sociedad incurriendo en conflicto de interés? Nadie compra inmuebles a un precio disparatadamente alto si no es porque tiene interés en el “bienestar” del que se los vende. Probablemente, porque no pudieron probarlo. Pero, si la sociedad tuvo acceso a toda la información relativa a esas operaciones una vez destituidos los administradores demandados, ¿no debió deducir de la falta de pruebas del conflicto de interés que estábamos ante unas operaciones arriesgadas que salieron mal? ¿No es esto el núcleo de la business judgment rule? Si la respuesta a estas preguntas es afirmativa, queda en el aire la sospecha de que la presentación de la demanda y del recurso de apelación fue ad pompam vel ostentationem como una forma de hacer público el desagrado de los nuevos accionistas con la gestión de los antiguos administradores. O algo peor.

Tweet largo: lo de Murcia y los “muscle” del PP

The Wire, Snoop, “Marlo muscle”

Lo de Murcia se está desarrollando como una partida de cartas. Ciudadanos dice que el presidente tiene que irse porque está siendo investigado y el acuerdo con el PP preveía que si un cargo electo era investigado debía dimitir. Los del PSOE – con apoyo presumible de Podemos – han presentado una moción de censura que pone a Ciudadanos en el brete de votar a favor y dar el gobierno a la izquierda o ceder frente al chantaje del PP. ¿Y el PP? El PP dice que Pedro A. Sánchez no ha robado. Que lo del auditorio de Puerto Lumbreras no es un caso de robo de dinero público sino, en todo caso, de despilfarro. Aquí tienen un análisis político que comparto.

¿Qué debería hacer el PP y qué debería hacer Ciudadanos? Empecemos por Ciudadanos. Fiat iustitia, pereat mundus y pacta sunt servanda. Si el pacto dice lo que dice, Ciudadanos debe votar a favor de la moción de censura y que salga el sol por Antequera. Al día siguiente de que triunfe la moción, el gobierno no podrá sacar ni una ley adelante y el flamante presidente del PSOE tendrá que convocar nuevas elecciones. Como esto es lo que pasará, el PP tiene que decidir qué es lo que más le conviene. Es quien tiene más que perder. Pero el PP no puede dudar ni por un instante que Ciudadanos votará a favor de la moción de censura. Un futuro tan irrevocable como el pasado. Así es como se trata con chantajistas.

Pero hay una cuestión más general que atañe al PP. Veamos lo de Puerto Lumbreras. Este alcalde metió la pata – si no la mano – en el proyecto más relevante de los realizados en su pueblo (aquí, aquí, y aquí). El presupuesto de Puerto Lumbreras es, más o menos, de 1000 euros por habitante. O sea, unos 14 millones de euros de gastos. El proyecto del Auditorio era de 6 millones de euros. Puede decirse, pues, que era un proyecto megalómano que sólo pudo pagarse con una subvención regional. Si hubieran preguntado a sus habitantes si estaban dispuestos a gastar el 40 por ciento de sus impuestos de un año en un auditorio, no creo que hubieran votado a favor.

Lo que observamos es que el único proyecto de cierta dimensión llevado a cabo en Puerto Lumbreras resulta un desastre donde se incumplen todas las normas; hay sujetos particulares claramente favorecidos y el resultado es un auditorio inútil e inacabado.

La conclusión no se deja esperar: no sabemos – todavía – si este hombre es un delincuente, pero lo que sabemos es que es un chapucero que no se entera de nada y que no se enteró, según sus propias palabras, de lo que pasaba con el mayor proyecto que nunca se había construido en su pueblo. No supervisó nada ni intentó enterarse de nada. Igual que Mas, igual que Rajoy, igual que Chaves, igual que Griñán, igual que Aguirre, igual que Camps… Los políticos se ocupan de detalles insignificantes pero no ven a sus subordinados cuando estos roban a cara descubierta y a plena luz del día.

Y ¿qué hace el PP con ese alcalde? Lo propone para presidente de la Comunidad Autónoma. Lo mismo que ha venido haciendo el PP históricamente en casi todos los ámbitos. ¿Qué favores ha hecho a quién Pedro A. Sánchez en el PP para acabar de presidente? Huele a que, efectivamente, no se enteró de nada de lo que ocurrió con el auditorio porque era el PP de Murcia el que decidía respecto de esa y de muchas otras obras que se hicieron en la región en las dos últimas décadas. Yo creo que Pedro A. Sánchez no robó para él, sino para el partido (o permitió que el partido robara con ocasión de la obra del Auditorio) y que el PP de Murcia también se financió ilegalmente con obras como esa. 

No puedo probarlo, claro, pero los antecedentes en toda España conducen a pensar que Murcia ¡qué hermosa eres! no tiene por qué ser diferente de Valencia, Madrid, Castilla-León, Cantabria o cualquier otro sitio donde el PP ha sido dominante durante décadas.

Pedro A. Sánchez ha sido elegido para presidir Murcia porque es un buen “soldado” del PP. Uno de esos a los que en The Wire llaman “muscle”. Alguien que no discute las órdenes, que se limita a obedecer sin rechistar por muy bárbaro que sea el encargo que le hacen sus jefes. Porque su selección para presidente no puede ser un premio por lo bien que lo ha hecho como alcalde. ¿No hay en el PP de Murcia nadie con más talento, capacidad de gestión y currículo que Pedro A. Sánchez? (vean su cv que da un poco de vergüenza ajena, sobre todo, porque como buen cristiano no debería alardear de las obras de caridad que hizo en su juventud). El PP – igual que las bandas de The Wire – mantiene sin cambios su estrategia frente a la corrupción: negar que la haya y, cuando no puede seguir negándola, abandonar a su suerte al que han pillado (normalmente, a un “soldado”, a “muscle”) y tratar de que los daños no asciendan hacia la cúpula.

Sánchez no tiene derecho a ser presidente de Murcia. Y no pasa nada porque se vaya a su casa (o al extranjero) a estudiar y prepararse para intentar volver a serlo en unos años, una vez que haya quedado claro, no sólo que no es un ladrón sino que es alguien con la competencia e independencia de criterio suficiente como para gestionar un proyecto de seis millones de euros y no alguien que se limita a hacer lo que le dice el partido que haga por muy disparatado o inmoral que sea.

¿Le encargamos a alguien que no supo gestionar 6 millones de euros que gestione más de 4.000 millones? Sabemos con certeza – porque lo ha reconocido él mismo – que la gestión del auditorio fue, como mínimo, una chapuza sideral. ¿Qué garantía tenemos de que no será igualmente chapucero gestionando un presupuesto 300 veces mayor que el de su pueblo? y, sobre todo, ¿qué garantía tenemos de que se comportará como un presidente que gestionará la Comunidad Autónoma “con independencia de juicio” y en el “mejor interés” de todos los murcianos?

Mutualidad en sociedades preindustriales: campesinos racionales con una Economía Moral

Foto: Misiones pedagógicas

"It is scarcity not sufficiency that makes people generous"

Evans-Pritchard

En las economías de subsistencia (en buena parte de los países subdesarrollados) y en las relaciones en el seno de grupos – no en los intercambios de mercado – las interacciones no se basan en la reciprocidad sino en la solidaridad. La solidaridad es una forma de “seguro mutualístico”. “La persona que recibe la ayuda no ha de pagar a cambio un equivalente. Lo que se espera de ella es que ayude a los demás cuando se encuentren en una situación semejante a la suya”. Como hemos dicho en otro lugar, la regla de conducta en el seno de los grupos es “pide cuando necesites, da cuando te sobre”. La mutualidad es la forma más eficiente de cubrir los riesgos cuando el entorno es muy arriesgado y las probabilidades de que se produzca un “cero”, es decir, de morir, son significativas. Y es ese el entorno en el que la vida social de los humanos se ha desarrollado hasta bien recientemente. Y es la forma de articular las interacciones entre los individuos “más natural” (“mecanismos informales de solidaridad tienden a emerger naturalmente”) de manera que podemos esperar que haya acabado influyendo en la psicología humana (influencia de la cultura sobre la evolución y no sólo al revés). Los mercados, por el contrario, ni son “cognitivamente naturales” (Pinker) ni surgen espontáneamente. Requieren de enormes desarrollos de la acción colectiva y una reducción significativa de los riesgos vitales a los que se enfrentan los individuos: en un entorno "seguro", la gente no es solidaria. 

Linda, la estadística y la racionalidad humana

foto: Gloria Campelo

 

La racionalidad necesaria para resolver rompecabezas y la más útil para lidiar con la vida

Tomemos, por ejemplo, el famoso problema de “Linda, la cajera”. Kahneman lo enmarca en los siguientes términos: “Linda tiene 31 años de edad, es soltera, franca, y muy brillante. Se especializó en filosofía. Cuando era estudiante, estaba muy preocupada por los problemas de discriminación y justicia social, y participó en manifestaciones anti-nucleares. ¿Cuál de las siguientes afirmaciones sobre Linda es más probable? '

• Linda es cajera en un banco'
• 'Linda es cajera en un banco y participa activamente en el movimiento feminista'.

La respuesta más frecuente es la segunda alternativa: es más probable que Linda sea cajera de banco y feminista, lo que es claramente erróneo porque las reglas de la probabilidad conducen a que la probabilidad compuesta por dos eventos no puede ser mayor que la probabilidad de uno de esos dos eventos. Pero para horror de Kahneman y sus colegas, muchas personas seguían afirmando que la segunda descripción es la más probable, incluso después de señalarles y explicarles el “error”.

Pero (es que)… el significado del discurso depende no sólo de las palabras y frases usadas, sino de su contexto. La descripción que comienza con la biografía de Linda y termina con “Linda es una cajera de banco” no es, sin más información, una explicación satisfactoria. Ante tal narrativa en la vida real, se podría buscar una explicación adicional para resolver la incongruencia aparente y, ante la falta de tales explicaciones, los destinatarios se muestran reacios a creer y mucho menos a actuar sobre la información presentada.

Kahneman y Tversky reconocieron que preferimos contar historias a pensar en términos de probabilidad. Pero esto no permite afirmar que hay un fallo cognitivo. Contar historias es cómo damos sentido a un mundo complejo de las cuales a menudo sabemos y entendemos, poco. En la vida real, nos enfrentamos a preguntas mal definidas que pueden darnos respuestas que resuelvan “misterios” igual de mal definidos, lo que Gregory Treverton, el Presidente saliente del Consejo Nacional de Inteligencia de Estados Unidos, distingue de “rompecabezas”, que son problemas determinados con respuestas correctas e incorrectas. Y los sujetos de los experimentos Kahneman-Tversky se enfrentaban a rompecabezas, y no se les permitía señalar que sabían muy poco sobre el contexto, y que sin el contexto, no podían resolverlos. Porque no había ningún contexto en los problemas planteados en los experimentos, o ninguno que tuviera sentido…

Por lo tanto, debemos tener cuidado en nuestra interpretación de los resultados de los economistas del comportamiento. El entorno en el que se llevan a cabo estos experimentos es muy artificial. Un problema bien definido con una respuesta directa… se enmarca en una forma diseñada específicamente para dilucidar la “irracionalidad” de comportamiento que el experimentador identifica triunfalmente. Y, de tales ejercicios no puede deducirse que la gente toma decisiones erróneas o perjudiciales de forma sistemática en el mundo real, donde las cuestiones sobre las que ha de decidirse están, típicamente, poco definidas y donde, ni siquiera ex post facto, es posible determinar cuál habría sido el mejor curso de acción”.

Desde otra perspectiva, se puede argumentar que aparentes decisiones irracionales sistemáticas no son irracionales en absoluto. En un mundo incierto… empleamos reglas y procedimientos prácticos que funcionan bastante bien la mayor parte de las veces…. el título de uno de los libros de Gerd Gigerenzer <<reglas heurísticas para gente inteligente>> transmite bien la intuición detrás de sus argumentos. Que haya fallos en la racionalidad no dice nada acerca de la utilidad general de las reglas heurísticas “rápidas y frugales” de Gigerenzer 

En el libro de Kahneman Pensar rápido , las referencias a Gigerenzer se limitan a dos notas al pie… Hemos oído decir que Tversky “no podía mencionar el nombre de Gigerenzer sin usar la palabra canalla. Al parecer, Kahneman y Tversky opinaban que la crítica de Gigerenzer “ignoraba las reglas habituales de las batallas intelectuales"

John Kay “On the weaknesses of behavioural economics: a review of The Undoing Project”

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Las cláusulas de no competencia postcontractuales

Foto: Aranguren

Las cláusulas de no competencia, cuando se incluyen en contratos de trabajo o en contratos de distribución (agencia y distribución) resultan más problemáticas que cuando se incluyen en contratos de compraventa de empresas. En estos últimos, el Derecho de la Competencia (cuando la transacción es suficientemente grande como para influir en la estructura del mercado) se ocupa de limitar su alcance, extensión y duración de manera que se generen barreras a la entrada al mercado donde la empresa adquirente tiene una posición fuerte o, en el peor de los casos, dominante. Dado que las compraventas de empresa que generan una posición de dominio no se autorizan en el marco del control de concentraciones, el Derecho de la Competencia no tendría que ocuparse de las cláusulas de no competencia en absoluto. Que sigan siendo objeto de resoluciones de las autoridades de competencia es, pues, un rasgo mas de la falta de coherencia teórica del Derecho de la Competencia.

Pero en el ámbito de los contratos de trabajo o de agencia/distribución, la cuestión es más problemática porque el derecho al trabajo – al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva – se ve afectado por estas cláusulas y, dado el modo en el que se produce la contratación, es probable que los trabajadores o agentes que aceptan una cláusula de no competencia postcontractual no sean plenamente conscientes del significado y efectos de aceptar semejante cláusula y que los empleadores o principales las incluyan en el contrato por razones estratégicas (oportunistas) para mejorar su posición negociadora frente al trabajador a la terminación del contrato.

El lado “bueno” de las cláusulas de no competencia es que permiten proteger los secretos empresariales o industriales a bajo coste cuando medidas alternativas de protección (patentes) no están disponibles (porque el secreto no es patentable) o serían muy costosas. Incluir una cláusula de no competencia permite al empleador confiar al trabajador información competitivamente valiosa y que el trabajador contribuya al desarrollo de ideas de negocio o productos basados en esa información. Hay otras explicaciones (inversión en formación y selección de aquellos trabajadores menos proclives a dejar la empresa) pero la descrita es la fundamental y, en alguna medida, es probable que, como decíamos, muchos trabajadores no sean conscientes del significado de la cláusula cuando firman sus contratos de trabajo (en muchos casos, la cláusula de no competencia postcontractual se firma una vez en vigor el contrato de trabajo, de manera que la capacidad de “resistencia” del trabajador a firmarla es menor).

En este informe se analiza la frecuencia con la que estas cláusulas se incluyen en los contratos de trabajo en los EE.UU. y los resultados indican que una regulación como la española – para el contrato de trabajo – y la desarrollada por la jurisprudencia, para los contratos de agencia es, en general, eficiente. Unos 30 millones de trabajadores norteamericanos tienen una cláusula de no competencia en sus contratos.

De los estudios empíricos presentados en el informe, no se deduce que las cláusulas de no competencia postcontractual se usen, primariamente, para proteger secretos empresariales o industriales. Y es que parece que su extensión en los contratos con personal poco cualificado no es mucho menor que en contratos de personas muy cualificadas, que serían los trabajadores que podrían tener acceso y explotar esos secretos. Es, en todo caso, mayor para estas últimas por lo que las cláusulas de no competencia parecen cumplir esta función social.También está asociada su inclusión con el hecho de que la empresa proporcione más formación a los empleados, es decir, que parece también que los empresarios están dispuestos a invertir más en la formación de los empleados si éstos – a través de la cláusula de no competencia –asumen un compromiso de permanencia en la empresa o, al menos, de no explotar esa formación en beneficio de un competidor. En fin, no parece que la cláusula sirva para “autoseleccionar” a trabajadores menos proclives a abandonar la empresa.

Lo que es más interesante es cómo podemos saber que, en muchos casos, los trabajadores no saben qué están firmando. Cuenta el informe que hay muchas cláusulas de no competencia incluso en Estados – como California – donde las cláusulas son nulas de pleno Derecho y no puede, por tanto, exigirse su cumplimiento ¿por qué las incluyen los empleadores en los contratos si saben que no son exigibles? Como una forma de reforzar su poder de negociación con el trabajador que puede ignorar que la cláusula es nula. En la misma dirección apuntan los datos que indican que se hace firmar la cláusula tras la celebración del contrato de trabajo (cuando el trabajador ya se ha “decidido” por la oferta de la empresa y ha rechazado otras ofertas de trabajo). Contribuye a reforzar esta idea del carácter “abusivo” de la cláusula el hecho de que se aplique, a menudo, aunque el trabajador no pida la baja voluntaria sino que sea despedido por el empleador (recuérdese que en los EE.UU. el despido es “at will”, esto es, no requiere ni causa ni indemnización).

Es curioso que, al respecto, los tribunales estatales en los EEUU aplican variadas doctrinas que conducen a modificar – no anular – el contrato – o la cláusula de no competencia – bajo nombres como “blue pencil”, “red pencil” o “reformation”, doctrinas que parecen poco sofisticadas y excesivamente formales.

 

Parece que el carácter vinculante de estas cláusulas de no competencia tiene efectos sobre la movilidad de los trabajadores tanto geográfica como por sectores (el trabajador no puede trabajar en una empresa competidora pero sí puede hacerlo en otro sector industrial o comercial) y, más sorprendentemente, “una mayor exigibilidad del cumplimiento de estas cláusulas está asociada con un crecimiento más débil de los salarios y con salarios iniciales más bajos” (justo lo contrario de lo que cabría esperar si el empleador “paga” a cambio de que el trabajador asuma que no podrá competir con él). La explicación es, quizá, que si estas cláusulas hacen más difícil cambiar de trabajo y los cambios se asocian, normalmente “con incrementos sustanciales del salario, la dificultad mayor de cambiar de trabajo debería reducir el nivel de crecimiento de los salarios a lo largo del tiempo”.

Geográficamente, cuando las industrias se concentran en una zona determinada (como las tecnológicas en Silicon Valley), el “coste” de las cláusulas de no-competencia puede ser mayor ya que, si se consideran vinculantes, los trabajadores perderían más oportunidades de mejorar sus salarios ya que el volumen de éstas, en una zona en la que hay muchas empresas en el mismo sector han de ser mayores. Y el hecho de que las autoridades de competencia hayan abierto investigaciones a empresas tecnológicas por coludir para no “robarse” empleados recíprocamente indica el valor de estas oportunidades de cambiar. La movilidad de los trabajadores en estas zonas geográficas genera valor añadido (spillovers), aumento del empleo y de la creación de empresas.

El informe concluye con algunas propuestas

1. Incrementar la transparencia de estas cláusulas cuando se incluyen en contratos de trabajo (asegurando que se presentan con la oferta de trabajo y que no se incluyen durante la vigencia de éste)

2. Asegurar que los empleadores utilizan cláusulas que sean vinculantes y exigibles judicialmente (recuérdese por qué se prohíbe la reducción conservadora de la validez en el caso de las cláusulas abusivas).

3. Exigir que el empleador ofrezca una retribución específica a cambio de que el trabajador acepte la cláusula de no competencia.

Véanse ahora el art. 20-21 LCA y  el art. 21 del Estatuto de los trabajadores. Lo más saliente es que no parece que pueda exigirse el cumplimiento in natura de la no competencia, de manera que, en nuestro Derecho, las cláusulas tienen “poco mordiente” ya que, lo peor que puede pasarle al trabajador es que tenga que devolver lo que le dieron como compensación y, en su caso, pagar una cláusula penal que no será considerada válida si es desproporcionadamente elevada.

Office of Economic Policy. U.S. Department of the Treasury Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications
March 2016

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Un Brexit reversible

Bergen, Noruega

May ha presentado unas líneas generales de negociación que parecen abocar al Reino Unido a un “hard Brexit”, es decir, a que, transcurridos los dos años previstos en el art. 50 TUE no haya un acuerdo sobre la salida y, por supuesto, no haya un acuerdo sobre la relación entre el Reino Unido y Europa en adelante. Los males que acechan a Gran Bretaña son, al parecer, de mayor envergadura si no se logra un “soft” Brexit, esto es, un acuerdo que mantenga al Reino Unido en el mercado único.

A lo mejor Theresa May esconde sus cartas y está dispuesta a seguir en el mercado único pero no quiere que la traten como a una Noruega con esteroides.

La salida de un país de la Unión Europea es un proceso único en la Historia. Y que se trate de un país tan grande como el Reino Unido y que lleva más de 40 años formando parte de la Unión lo hace más extraordinario. Dado que los que redactaron el art. 50 TUE han dicho que no pensaban que fuera a usarse nunca, el régimen de salida voluntaria de la UE es muy fragmentario. Eso es un problema, pero sobre todo, es una oportunidad.

Concédase al Reino Unido la negociación simultánea de la salida y del nuevo tratado o conjunto de tratados con la UE a cambio de que Gran Bretaña acepte que, durante el período de transición (10/15 años, por ejemplo), el Reino Unido disfrute de un status semejante al de Noruega, esto es, deja de participar en las instituciones europeas y deja de contribuir a cubrir sus costes pero participa en el mercado único y en las políticas europeas y contribuye a su financiación. Durante esos 10/15 años, el Reino Unido puede ir preparándose para hacer su singladura como país separado del resto de Europa y una nueva generación de británicos puede decidir, al final del período, si sus paisanos se equivocaron o no al votar el año pasado por la salida, de modo que si piensan distinto dentro de 10/15 años, sería fácil hacer retornar al Reino Unido a su posición actual. Y siempre podría preverse que ese plazo se acortara si el Reino Unido cree que ya está “preparada para el Brexit”.

Una solución de este tipo proporcionaría seguridad jurídica a empresas y ciudadanos británicos y europeos que están en Reino Unido; permitiría al Reino Unido desarrollar las capacidades administrativas que ha perdido por no ejercer durante cuarenta años las correspondientes competencias; evitaría el pago del “impuesto de salida” de 60.000 millones de euros que dice la Comisión Europea que tendría que pagar; reduciría las pérdidas que sufrirá el Reino Unido como consecuencia de la reducción del comercio con su principal socio; daría tranquilidad al millón y medio de jubilados británicos que pasan las últimas décadas de su vida en otro lugar y facilitaría a todas las organizaciones europeas (empresas, universidades, fundaciones, asociaciones) reorganizarse internamente para que no haya disrupción al terminar el período de transición (por ejemplo, utilizando todos los mecanismos del Derecho Privado para reducir los daños derivados del Brexit).

¿Cuántos años duran, en media, las negociaciones para que un país acceda a la Unión Europea? ¿Qué períodos transitorios se pactan? España tardó 8 años en incorporarse desde la aprobación de la Constitución. Y luego soportamos un período transitorio de 7 años para que se aplicase la libre circulación de trabajadores (lo propio se ha hecho con Croacia). ¿Por qué hay que hacer la salida – el proceso simétrico – en dos años? ¿por qué no puede pactarse un período transitorio largo que no solo reduzca las pérdidas de la salida sino que permita a los que quieren irse pensárselo mejor? ¿Sería la primera vez que un país europeo cambia de opinión respecto de los tratados?

Para Europa, sería una bendición. Si algo estamos aprendiendo de los populismos es, precisamente, que la gente aprende rápidamente. No hay populismo duradero porque todos acaban arruinando al país en el que sus políticas se aplican y el Brexit es una expresión especialmente cualificada de populismo.

Más sobre los problemas para la competencia de tener accionistas comunes

La crítica de los autores respecto del trabajo de Azar y otros que documentó el problema por primera vez se basa en que supone “que los administradores (de las compañías aéreas participadas por los inversores institucionales) tendrán en cuenta – cuando gestionan su propia compañía – la participación que sus accionistas ostentan en las empresas competidoras – en las otras líneas aéreas – y, en consecuencia, tenderán a la colusión tácita en perjuicio de los consumidores (precios más elevados que conduzcan a beneficios más elevados para todo el sector con independencia de cuál de las compañías sea la que se los lleve). Esta es una asunción “heroica” dicen los autores. Por varias razones, además del hecho de que estos inversores institucionales no designan administradores ni participan, normalmente, en la gestión de las compañías. Aunque tratan de influir en la calidad del gobierno corporativo, no suelen entrometerse en la estrategia de las compañías. Por tanto, Azar y otros están asumiendo que los administradores reciben “el mensaje” enviado por estos inversores institucionales que, al invertir en todas ellas estarían indicándoles que se preocupen menos por ser las más competitivas y más por asegurar elevados beneficios para todas.

El primer argumento en contra de esta asunción es que, cuando se examinan esas participaciones, resulta que no son simétricas. Por ejemplo, BlackRock tiene un 8,3 % en United Airlines, un 6,6 % en JetBlue, un 4,7 en Delta y un 4,5 % en Southwest. Y Vanguard , un 4,8, un 4,9 %, un 5,2, un 6,2 respectivamente. Fidelity un 5,7, un 6,9, un 2,7 y un 3,0 respectivamente. Es decir, BlackRock y Vanguard – los más grandes fondos – tienen participaciones semejantes en todas ellas (más igualitarias Vanguard que BlackRock) pero no así los demás inversores institucionales, de modo que aunque estos dos prefieran que las cuatro compañías no compitan ferozmente y aumenten los beneficios del sector en su conjunto, los demás preferirán, por ejemplo en el caso de Primecap, que aquella compañía en la que concentran su inversión sea la que se lleve la mayor parte posible de los beneficios.