Confirmada la doctrina del Supremo sobre las garantías intragrupo: no son a título gratuito ni, por tanto, rescindibles en concurso

Castrillón, Asturias

Véase esta entrada y esta del Almacén de Derecho sobre el problema, en general.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017

lo verdaderamente relevante para poder apreciar que la prestación de la garantía por la concursada no fue a título gratuito no era la eventual falta de acreditación del beneficio que pudo reportar a la concursada las fianzas prestadas por TAS. Lo relevante, a la vista de la jurisprudencia de esta sala es que la sentencia recurrida declara directamente probado, como lo había hecho el juzgado, a partir de las escrituras aportadas a los autos y de las alegaciones de hechos no contradichas, que había habido una serie de préstamos y créditos bancarios recibidos por MECSA, afianzados por TAS. Sobre estos hechos se apoya la apreciación judicial de que la constitución de la hipoteca, además de ser contextual a la concesión del préstamo bancario a favor de TAS…

Pretensión de elevar a público un contrato suscrito en documento privado décadas después de su celebración

foto: Sta Cruz de la Palma, Spain is culture

Que la facultad de elevar a público un contrato otorgado en documento privado no tenga fijado un plazo de prescripción no implica que pueda ejercitarse de forma ilimitada en cualquier circunstancia y con cualquier propósito.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017

Con independencia del tiempo transcurrido desde el otorgamiento del documento privado, para admitir el ejercicio de la facultad de elevarlo a público hay que atender a otros datos.

En primer lugar, resulta obvio que no puede ampararse el ejercicio de la facultad de elevar a público un contrato celebrado en documento privado cuando el contrato no se ha cumplido y las pretensiones dirigidas al ejercicio de los derechos relativos al cumplimiento de sus prestaciones hayan prescrito. En tal caso, mediante la elevación a público se estaría otorgando eficacia a unas obligaciones que ya no son exigibles.

Un año de retraso en la entrega es incumplimiento resolutorio, sobre todo si el vendedor puede resolver por incumplimiento de cualquier plazo de los de pago

Sería un contrasentido que el contrato de compraventa introduzca en la estipulación tercera una condición resolutoria rigurosa y expeditiva, a favor de la vendedora, por falta de pago de «cualquiera de los plazos» por parte de la compradora, y, sin embargo, se pretenda negar la resolución del contrato a instancia de esta por retrasarse ella un año en la obligación de entregar la edificación en condiciones de ser útil para su destino.

Se trataba de la compraventa de un inmueble, pero no de una vivienda, lo que, como veremos, tiene relevancia para determinar qué incumplimientos por parte del vendedor se consideran de envergadura suficiente como para justificar la resolución del contrato por parte del comprador por retraso en la entrega. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017

Tweet largo ¿Por qué prohibimos la segregación racial?

El tamaño de la obra importa @thefromthetree

Malcom Gladwell tiene un podcast en el que revisa críticamente la más famosa sentencia del Tribunal Supremo norteamericano: Brown vs. Board of Education que ordenó la desegregación de las escuelas en el Sur norteamericano. En opinión de Gladwell, el Tribunal Supremo aplicó las ciencias sociales a la decisión en lugar de un análisis estrictamente jurídico. En pocas palabras, el Tribunal Supremo dijo que la segregación dañaba a los negros lo que la hacía inconstitucional y lo que debería haber dicho es que el “separate but equal” podía ser constitucional si los Estados sureños demostraban – la carga de la prueba pesaba sobre ellos – que su sistema educativo era efectivamente igualitario aunque segregado. Esa exigencia habría obligado a los Estados sureños a probar que destinaban los mismos fondos públicos a las dos redes educativas segregadas. Al no hacerlo así, la sentencia no fue eficaz para lograr la igualdad. Los Estados siguieron maltratando a las escuelas mayoritariamente negras y, lo que fue peor, los maestros negros quedaron decimados. Añade que, según algunos estudios, para los escolares negros, tener un maestro negro favorece su éxito en la escuela, de manera que justificar la prohibición de la segregación en el “daño” que sufren los negros por la segregación puede volverse en contra de los que avanzan el argumento al no permitir la segregación querida y beneficiosa (del mismo modo que, por ejemplo, hay asociaciones sólo de hombres o sólo de mujeres porque hombres y mujeres extraen beneficios de tales asociaciones que no pueden reproducirse en asociaciones mixtas). Dice Gladwell que una estrategia en dos pasos: primero demostrar que efectivamente se cumplía la máxima “separate but equal” y segundo, acabar con el “separate” hubiera sido más exitosa.

Oportunidades de ganancia y comunicadores horizontales para explicar la extensión del comercio entre extraños

Foto: Nautil.us, Alex Honnold

¿Cómo se producen las transiciones entre los intercambios sólo o principalmente con los miembros de tu propia tribu, clan, o grupo a los intercambios con extraños y, por tanto, impersonales?

Si dentro de un grupo (i) la existencia de intercambios repetidos con los de la propia tribu, (ii) la abundante información que todos los del grupo tienen sobre el comportamiento que pueden esperar de los demás miembros y (iii) la existencia de mecanismos en el grupo que aseguran el cumplimiento de las promesas son requisitos para que florezcan los intercambios dentro de un grupo ¿cómo se generan esas condiciones para hacer posible el intercambio con extraños al grupo?

Las transiciones hacia el intercambio impersonal, dice el autor, son más probables cuando aparecen instituciones que proporcionan ese tipo de infraestructura (confianza en que el extraño cumplirá su promesa) en un ámbito superior al del grupo. Por ejemplo,

La remuneración del consejero-delegado no tiene por qué figurar en los estatutos

Cabeza en canalón, Valencia, @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2017.

La cuestión… es el alcance de las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, en el régimen jurídico de retribución de los administradores y, en concreto, si la reserva estatutaria que proclama en términos generales el artículo 217 de la Ley se extiende o no a la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas.

… La necesidad de que el sistema de retribución de los administradores sociales conste en los estatutos también estaba contemplada en los artículos 130 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y en el artículo 66 de La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995. Esa exigencia legal, definida como “reserva estatutaria”, implica que los estatutos han de definir el régimen retributivo de los administradores, especificando todos los conceptos que lo integran, sin que puedan delegar esa competencia en la junta general o en otros órganos de la sociedad. Sólo la cuantía de la retribución, a falta de una previsión específica en los estatutos, puede determinarse por la junta general.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Verdi Cries. 10.000 Maniacs

Multas a los directivos por infracciones de competencia de la sociedad

Jul 12, 2017 | Derecho Administrativo, Derecho Penal, Sentencias

Por Vera Sopeña Nota a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de abril de 2017  El contenido de la sentencia puede resumirse señalando que, según la Audiencia Nacional, las personas físicas, en general, pueden ser sancionadas cuando forman parte de los órganos...leer más

Good papers: la fusión de Gamesa y Siemens

Jul 10, 2017 | Jesús Alfaro

Por Javier Mas Villaseñor   El sentido de la operación Tanto Gamesa Corporación Tecnológica, S.A., como la división de energía eólica del grupo Siemens eran dos grandes actores en el sector del diseño y fabricación de aerogeneradores y la operación y...leer más

¿Pennabis? (Sobre la despenalización del cannabis) (I)

Jul 10, 2017 | Derecho Penal, Jesús Alfaro, Juan Antonio Lascurain, Legislación

Por Juan Antonio Lascuraín. Una política criminal errónea. La política criminal en relación con el cannabis (con el cultivo, la elaboración y la entrega de cannabis) ha sido y es un modelo de irracionalidad. Irracionalidad desde una perspectiva democrática,...leer más

Más sobre la inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria 1ª párrafo tres de la Ley de Sociedades Profesionales

El Calvario, Museo del Prado, Autor anónimo

En esta entrada justifico por qué la disposición citada puede ser inconstitucional. Un lector del blog ha añadido una referencia al art. 22 CE (derecho de asociación). Dado que dicho precepto establece, en su apartado 4 que “las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada”, que el registro mercantil proceda a cancelar la inscripción de una sociedad “de oficio” y sin ni siquiera dar audiencia a la sociedad, supondría una clara infracción de dicho precepto constitucional.

El comentarista se enfrenta a la objeción según la cual, las sociedades de capital no estarían protegidas por el derecho de asociación, objeción que rechaza correctamente a mi juicio, remitiéndose a los preceptos del código civil sobre las asociaciones que incluye (arts. 35 ss CC) que incluye, como no podía ser de otra forma las asociaciones “de interés particular”. Por tanto, y aunque es verdad que, cuando el Tribunal Constitucional se ha referido a las sociedades anónimas parece haber dudado de que sean, no agrupaciones de individuos, sino “agrupaciones de capital” y, por tanto, que puedan no ser titulares del derecho de asociación, la cuestión no se plantea, precisamente, en el caso de las sociedades profesionales porque, aunque adopten la forma de sociedad anónima o limitada, no cabe ninguna duda – por eso tienen una ley especial – de su carácter de agrupaciones de personas y, por tanto, “no cabe ninguna duda de que una sociedad profesional no puede ser disuelta (sino en) virtud de resolución judicial motivada”

¿Sería buena idea que aparecieran empresas que prestaran los servicios de consejero de sociedades?

foto: Amarillo @thefromthetree

Todd Henderson nos presentó en Lima su paper con Bainbridge sobre el particular (está prevista su publicación revisada en un libro de Cambridge U. Press). En pocas palabras, lo que ambos proponen es que, al igual que han surgido empresas especializadas en producir servicios de auditoría, consultoría, asesoramiento jurídico o financiero (en relación con operaciones de adquisición de activos por ejemplo) a las grandes sociedades anónimas cotizadas, deberían haber surgido empresas – que ellos llaman simpáticamente Boards R Us – que prestaran los servicios de consejero (en adelante, los llamaremos “servicios de administración”). Se refieren a los consejeros no ejecutivos, esto es, no al consejero-delegado sino a los demás miembros del Consejo de Administración que son, en el caso de EE.UU., normalmente, consejeros “independientes”. Como es sabido, el consejo de administración de las grandes sociedades no realiza funciones de gestión sino, básicamente, dos: la elección y destitución de los ejecutivos de la compañía y la supervisión de su trabajo fijando la estrategia de la compañía (v., arts. 249 bis y 529 ter LSC), de manera que habría que entender la propuesta de Henderson/Bainbridge en el sentido de que serían estos servicios de selección y destitución del Consejero delegado y de fijación de la estrategia y supervisión de los ejecutivos los que podrían ser prestados por empresas especializadas en la producción de tales servicios.

Convenio arbitral en condiciones generales y control judicial de la validez de la cláusula de sometimiento a arbitraje

foto @alvarolario

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017. Agrumexport demanda a Banco Popular y pide la nulidad de dos contratos de  «Swap Apalancado Euribor-Popular» y «Put con Barrera». Banco Popular alegó sumisión a arbitraje

La cuestión objeto de este recurso ha quedado circunscrita a la desestimación de la declinatoria que planteó Banco Popular con base en el convenio arbitral que se contiene en las condiciones generales del contrato marco de operaciones financieras (en lo sucesivo, CMOF) suscrito entre Banco Popular y Agrumexport y al alcance de la competencia del juez ordinario para interpretar el convenio arbitral y decidir qué materias han sido sometidas a arbitraje, cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje.

… es necesario con carácter previo decidir sobre la amplitud del examen que los órganos jurisdiccionales han de realizar para decidir sobre la eficacia y alcance del convenio arbitral cuando se plantea una declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Phildel-The Kiss

Gestionar la repugnancia de los intercambios

Jul 6, 2017 | Derecho Civil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Una regularidad a menudo observada es que algunas transacciones que no son repugnantes como regalos e intercambios en especie se vuelven repugnantes cuando se agrega dinero. Alvin Roth En una entrada anterior he explicado cómo debería regularse – a mi juicio – la...leer más

Una lista crítica de lecturas sobre psicología económica y ciencia del comportamiento económico

Jul 5, 2017 | Materiales, Teoría del derecho

Por Jason Collins Nota de Jesús Alfaro: este post es una traducción del post de Jason Collins A Critical Behavioural Economics and Behavioural Science Reading List. De varios de los trabajos listados por Collins nos hemos ocupado, bien en el Almacén de Derecho, bien...leer más

Créditos sindicados y legitimación individual de los bancos prestamistas

Jul 4, 2017 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real La financiación de proyectos se articula habitualmente a través de un crédito sindicado. Esta figura surge como una forma especial de apertura de crédito a partir de los años setenta por la entrada como prestamistas en el mercado...leer más

Law’s abnegation

Jul 4, 2017 | Derecho Administrativo, José María Rodríguez, Teoría del derecho

Por José María Rodríguez de Santiago Adrian Vermeule, Profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Harvard, ha publicado en 2016, a partir de algunos trabajos previos, Law’s Abnegation. From Law’s Empire to the Administrative State, un agudo e inteligente...leer más

Good papers: La retribución externa de los administradores sociales y el deber de lealtad

Jun 30, 2017 | Derecho Mercantil, Goodpapers

Por Carlos Gabaldón Introducción El deber de lealtad de los administradores sociales, hasta la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) del año 2014, estaba insuficientemente regulado. Tras dicha reforma, se define genéricamente en el artículo 227 LSC. Su...leer más

Gestación por sustitución: ¿en qué estamos de acuerdo? ¿es el vil metal el problema?

Jun 30, 2017 | Teoría del derecho

Pablo de Lora En torno al intenso debate sobre la gestación por sustitución (GS en adelante) tal vez merezca la pena destacar algunas cosas con las que me parece que, en general, estamos básicamente de acuerdo (siempre habrá algún que otro discrepante, por supuesto)....leer más

La inconstitucionalidad del párrafo 3 de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Sociedades Profesionales

Arte urbano, Momán, Nava de la Asunción, Segovia

Esto tiene que ser inconstitucional. La ley de sociedades profesionales, si conduce a estos resultados, ha de calificarse como inconstitucional. Concretamente, el párrafo 3 de la Disposición transitoria 1ª que condena a la disolución de pleno derecho a las sociedades profesionales que no se hubieran adaptado a las previsiones de la ley en el plazo de 18 meses desde su entrada en vigor.

La disolución, por ser "de pleno derecho", se “declara” por sí y ante sí por el registrador mercantil sin audiencia de los interesados y sin que éstos puedan reaccionar frente a una consecuencia tan dañina para sus intereses y sin que puedan discutir sobre si, efectivamente, se trata de una sociedad profesional y, por tanto, obligada a adaptarse a lo previsto en la Ley.

Tal consecuencia genera indefensión en los particulares en el marco de un procedimiento puramente administrativo. La DGRN debería interpretar la Disp. Transitoria 1ª en el sentido más favorable para los intereses de los ciudadanos lo que implica que, cuando el registrador procede a reflejar la disolución de pleno derecho, debe preverse un procedimiento en el que exista audiencia de los interesados, como mínimo lo que implica que el Registrador sólo proceda a inscribir la disolución tras haber instruido un procedimiento administrativo con comunicación a los interesados y audiencia anterior a la resolución. 

Es la manía del legislador por las nulidades “de pleno derecho” y, en este caso, las “disoluciones” de pleno derecho. Nuestros legisladores harían bien en derogar esta norma y, de paso, el artículo 18 de la ley de emprendedores. Y nuestros jueces harían bien en plantear una cuestión de inconstitucionalidad en relación con ambos preceptos. 

La congestión como externalidad (y el turismo en Barcelona)

Foto: Amaya Valls

“Construir una fábrica en una zona ya de por sí saturada genera costes, inconvenientes y desutilidades a otros que están en esa zona, aunque sólo sea porque las calles y las aceras estarán abarrotadas y porque se añaden cargas adicionales a los servicios públicos del área. Es más, aunque la congestión no ha sido discutida tan intensamente como la contaminación, quizá tenga un impacto económico mayor y, quizá también, unos costes superiores en términos de salud de los individuos, Así, es seguro que el número de muertes en accidentes de automóvil excede con mucho los riesgos para la salud que se derivan de la contaminación que generan los coches”

Kenneth Arrow (1973)

Cuando las colonias eran corporaciones

“The colonial governments in New England represent the system of a trading company applied to the political organization of a state.”

Charles Andrews 1934

En los Estados Unidos, la estructura de la moderna corporación como forma jurídica deriva de los esfuerzos, en la Europa Medieval, para dar autonomía y derechos patrimoniales a las universidades, ciudades e instituciones eclesiásticas, esto es, para permitir a los grupos de individuos “autoorganizarse” y adquirir o enajenar bienes, celebrar contratos vinculantes y demandar y ser demandado. Los gremios de comerciantes y los de artesanos en cada ciudad también recibieron un status corporativo mediante reconocimiento particularizado (un privilegio real) y, en fin, cuando se emprendía una actividad económica, dado que no había derecho de los individuos a realizarlas, el Rey otorgaba el permiso a un grupo determinado con el “privilegio” adjunto, esto es, con un derecho monopolístico a desarrollar la actividad. Así es como se organizó – lo hemos explicado muchas veces – el comercio trasatlántico a partir de los descubrimientos geográficos de los españoles y portugueses en el siglo XVI en todos los países que no eran España o Portugal.

Distribución de la carga de la prueba de la preexistencia de la causa de disolución respecto de las deudas contraídas a efectos de declarar la responsabilidad de los administradores ex art. 367 LSC

“Exsules filii Evae”, @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2017. Se ocupa de una acción ex art. 367 LSC contra el administrador de una sociedad por parte de un ex-empleado de la misma que tenía a su favor dos sentencias de lo social reconociendo su derecho a percibir salarios devengados y no pagados y a una indemnización por despido improcedente. Nos queda la duda: ¿qué habría tenido que hacer el administrador? ¿despedir al trabajador para que dejase de devengar salarios que la empresa sabía o debía saber que no podría pagar? Y si lo hace ¿se habría condenado al administrador a pagar la indemnización por despido que la empresa no habría podido pagar?