En dos palabras: si las relaciones entre matriz y filial están reguladas por un contrato, a él ha de estarse y la matriz no puede realizar cargos a la filial que no estén previstos en el contrato. Salvo, naturalmente, que el socio minoritario de la filial lo acepte. El administrador de una filial que permite esos cargos indebidos y hace los pagos correspondientes a la matriz, incurre en responsabilidad porque su comportamiento es desleal hacia la filial (a cuyo interés social exclusivo se debe). La exclusión del socio-administrador condenado a indemnizar ex art. 350 LSC no es automática. Es necesario un acuerdo de la junta.
En definitiva, el panorama precedente nos lleva a concluir que por la recepción de servicios de gestión administrativa la entidad BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE), de vocación tan omnicomprensiva como figura en el contrato, no tendría por qué haber pagado a tercero más del importe que tenía pactado al efecto.
El órgano de administración de BIPUGE ocasiona perjuicio a la entidad administrada si paga a una entidad vinculada a aquél un importe superior al que le es exigible por contrato. Es más, quiebra el deber de lealtad que como administrador le obliga con la entidad que administra cuando, en el marco de las denominadas operaciones vinculadas, permite que se deriven fondos en favor de la matriz o de otra entidad del grupo en la que tiene intereses, a cambio de unos servicios que por la contraparte deberían haberle sido prestados al precio convenido y no a otro mayor.
Los contratos se firman, por definición, para configurar un marco de seguridad jurídica a propósito de las partes que se iban a relacionar entre sí. Por lo que no resulta justificable que sin resolver el contrato, ni revisarlo, ni darlo por terminado, a su debido tiempo, por la vía correspondiente, se aprovechase la situación para sacrificar el interés de la filial en beneficio del grupo o de la matriz. No justifica tal actuación que se diga que los servicios prestados no estaban comprendidos en los contratos firmados en 2005.
Porque, a juicio de este tribunal, la amplitud con la que de manera consciente se configuraron los términos del contrato conllevaba que los cobros realizados por la denominada tasa de estructura, que no alberga sino servicios de índole administrativa, implicaban una excusa para tratar de escapar al marco contractual. Si el órgano de administración de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) no se ceñía al contrato y permitía pagos por encima de lo convenido, estaba sacrificando los intereses económicos de la administrada. Y la excusa no podía ser que el esfuerzo para la prestadora del servicio no resultara adecuadamente compensado, pues eso debería haberse solventado en el seno de los mecanismos de revisión o de resolución contractual, pero no por la vía de aprovecharse de la vinculación entre entidades para sortear lo que era obligado por contrato.
Los intereses de la minoría en que no se sacrificasen los derechos de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) no podían obviarse en favor de la mayoría, que pudiera tenerlos también en otras entidades, actuando al margen de los mecanismos legales para la adopción de decisiones en el seno de las sociedades de capital.
Por lo tanto, no nos cabe duda de que había motivo para la generación de la responsabilidad exigida en la demanda por causa del daño ocasionado a la entidad BIPUGE, pues como defiende la parte apelada en su escrito de oposición no se le podía cargar a BIPUGE por servicios comprendidos en el contrato al margen del precio establecido en ese convenio. Y el 4 % que se le facturó en concepto de tasa de estructura era un sobreprecio sobre el convenido, que no se debió pagar.
En lo que sí apreciamos un margen razonable para la discusión es en el quantum de la indemnización que debe satisfacerse por haberse cargado ese importe. En opinión de este tribunal, todo lo que se hubiese cobrado por la referida tasa que excediera del precio por la prestación de servicios de gestión administrativa que estaba previsto en el contrato podría ser considerado, en principio, como una salida indebida de dinero del patrimonio social de BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE).
… nos parece crucial, que durante un determinado período de tiempo (hasta 2009, inclusive) el 100 % del sustrato social de BIPUGE apoyó al pago de ese sobreprecio.
No hay que perder de vista que los únicos socios de BIPUGE lo han venido siendo SACYR INDUSTRIAL, con un 78,08 %, y ÁLVARO ESPUNY SL, con un 21,92 %. Pues bien, la entidad "ÁLVARO ESPUNY, S.L.", representada por D. Cesar , fue miembro del consejo de administración de BIPUGE desde su constitución hasta el 26 de junio de 2012 (con independencia de otras incidencias posteriores que ahora no son del caso) y fue, por lo tanto, partícipe en la formulación de las cuentas de los ejercicios precedentes junto con los demás administradores, en las que consta desglosada la tasa de estructura al menos desde el ejercicio 2007. Además esas cuentas fueron aprobadas por unanimidad en las correspondientes juntas generales desde 2002 a 2009, es decir, con el voto a favor de todo el sustrato social, incluida la demandante "ÁLVARO ESPUNY, S.L.". No puede decirse que ésta no hubiera sido consciente de los importes que se abonaban a "SACYR INDUSTRIAL, S.L.", pues es buena prueba de lo contrario que en el consejo de administración celebrado en fecha 14 de junio de 2011 lo que manifestase es que procedía revisar lo que se estaba pagando por esa tasa.
Esa conducta no resulta compatible con que pueda exigirse luego responsabilidad al órgano de administración por lo hecho durante un período de tiempo concreto en el que nada menos que la totalidad del capital social, que era por lo tanto representativa de un interés social consensuado, respaldó su actuación.
En realidad, la conformidad con el pago de esa retribución adicional solo cesó, con toda rotundidad, en lo que corresponde al ejercicio 2010 y siguientes (pues para ello no hubo ya respaldo del 100 % del capital social). A partir de la ruptura de la paz social, no podía justificarse la salida en exceso de dinero porque carecía de soporte alguno, ni contractual, ni societario.
Ante ese escenario, el órgano de administración no debió persistir en la conducta de posibilitar que se pagara lo que por contrato no correspondía.
La segunda de las circunstancias significativas a tener en cuenta es que, como se pide en el recurso de apelación, en ningún caso va a proceder incrementar el quantum indemnizatorio con importes de la tasa de estructura que, como ocurrió a partir de determinado momento del año 2014 y durante 2015, no se llegaron a pagar, puesto que, dada la polémica suscitada, se optó porque, a partir de determinado momento, solo se provisionase contablemente una deuda por ese motivo. Porque es obvio que esa suma no ha llegado a salir del patrimonio social.
… la labor que le resta a este tribunal es la de decidir, ya que el juez olvidó hacerlo, si también podría, en cambio, constituir un componente de aquella las sumas cobradas a BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. (BIPUGE) en concepto de gestión y trituración de biomasas, tal como nos pide el demandante.
… ha sido demostrado que la entidad BIPUGE se ha beneficiado de la negociación conjunta de la compra de biomasa para todos los complejos del Grupo SACYR, lo que ha redundado en la obtención de la misma a precios inferiores. En el informe de EY se señala que esa ventaja en los precios de adquisición habría supuesto un importante ahorro para BIPUGE (folio nº 2684 de autos) durante el período 2008 a 2013.
… La acción para la exclusión como socio de SACYR INDUSTRIAL SL. En el escrito de recurso se defiende por la apelante ÁLVARO ESPUNY SL que debería condenarse a SACYR INDUSTRIAL SL a ser excluida de la condición de socia de la entidad BIOMASAS DE PUENTE GENIL, S.L. como necesaria consecuencia de la condena impuesta por la acción de responsabilidad al socio/administrador (condición ésta que la actora atribuye a SACYR INDUSTRIAL,S.L.), merced a lo previsto en el artículo 350 del TR de la LSC.
Este tribunal constata que la previsión contenida en el artículo 350 del TR de la LSC lo que hace es atribuir una facultad a favor de la sociedad perjudicada para poder excluir al socio/administrador, que hubiera sido previamente condenado por sentencia que hubiera ganado firmeza, a indemnizarle por los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia. No se trata de una consecuencia automática, como parece entender la apelante, sino de una decisión que debe ser valorada y adoptada, en su caso, en el seno de la propia entidad afectada, previa la concurrencia de determinada premisa. Por otro lado, el art. 352 del TR de la LSC señala que el procedimiento de exclusión del socio/administrador deberá encauzarse mediante acuerdo de la junta general, que deberá pronunciarse sobre el ejercicio de esa facultad a partir de que existiera sentencia firme de condena indemnizatoria en contra del socio administrador. Es decir, que la exclusión social es una decisión que debe ser adoptada en el seno de un determinado órgano de gobierno social, en concreto, el que es el supremo (la junta general).
Para ello constituye un presupuesto imprescindible que antes de celebrarse el correspondiente evento social haya adquirido firmeza el pronunciamiento judicial estimatorio de la responsabilidad del administrador. La parte recurrente debería atenerse a esa regla, en lugar de soslayarla y tratar de anticiparse a los presupuestos para fuera posible la exclusión e incluso atribuirse indebidamente una legitimación que no es la que el ordenamiento jurídico otorga al efecto, que tiene carácter subsidiario ( artículo 352.3 del TR de la LSC) y condicionada al cumplimiento de previos requisitos.
No puede acudir directamente la actora/apelante ante el tribunal enjuiciador de la responsabilidad a solicitar la separación del socio/administrador al amparo de la causa que está invocando, al margen de los requisitos previstos en la ley y prescindiendo de plantear su pretensión ante el órgano social que tiene las atribuciones para ello.
El hecho que solo haya dos socios en el sustrato social no autoriza a uno de ellos a prescindir de poner en marcha el procedimiento previsto en la ley para la adopción de determinada decisión que incumbe a un determinado órgano social, con sujeción a las reglas legales que rigen para la constitución y votación en junta en tales casos, ya que no puede aquél ser suplido en sus particulares atribuciones por ningún otro.
Al tribunal solo le incumbiría ratificar la exclusión previamente decretada en aquellos casos concretos en los que la ley así lo dispusiera ( artículo 352.2 del TR de la LSC). La pretensión de la parte apelante, solo puede, dadas las razones apuntadas, ser desestimada.
