“Los acuerdos sociales integran o modifican el contenido del negocio constitutivo de la sociedad”

 

Cuál sea el fin común y como se ha de actuar para realizarlo viene establecido por los socios. ¿Cómo? Sobre todo a través del contrato constitutivo de la sociedad, que vincula a los sujetos entre los cuales se ha estipulado y a aquellos que, más tarde, a través de la adquisición de acciones, se adhieren a él.

Pero la sociedad está destinada a durar en el tiempo, y su actuación se debe adecuar a circunstancias variables del mercado y la tecnología: es imposible para los socios detallar desde el principio las normas específicas que regulan la actividad de la sociedad. Por esa razón, el acto constitutivo no puede agotar la disciplina social, y se limita a dictar algunas normas generales que constituyen los principios directivos dentro de cuyo ámbito se debe proceder en el futuro”

(esto no es muy preciso. Los estatutos no recogen las ‘normas generales’ sino que diseñan el modo de tomar decisiones, esto es, dictan reglas organizativas que establecen por quién y cómo se tomarán las decisiones en cada momento necesarias., v., aquí).

“eso requiere de una integración del contrato de sociedad y con tal finalidad se establece el procedimiento de la adopción de acuerdos por la junta de socios”, lo que incluye también, la propia modificación del contrato de sociedad cuando las circunstancias así lo exijan a través del mismo procedimiento: la adopción de acuerdos por la junta de socios. Trimarchi considera tal función de los acuerdos sociales como una “determinación del objeto” del contrato de sociedad

Pietro Trimarchi, Invalidita’ delle deliberazioni di assemblea di società per azioni, Milán, 1958, pp 14-15

Más barbaridades cortesía de Parcent: Aun en el supuesto de otorgamiento de escritura pública, el certificado de los acuerdos que se elevan a público debe ser objeto de legitimación notarial de firmas

Otra muestra más de la ideología hipotecarista que asola nuestro Registro Mercantil. Es la RDGSJFP de 9 de marzo de 2022

El debate planteado en este expediente se circunscribe exclusivamente, en relación con las escrituras de elevación a público de acuerdos sociales, al requisito de legitimación notarial de las firmas con las que las personas titulares de los cargos correspondientes suscriban las certificaciones de acuerdos sociales que se incorporen.

El recurso ha de ser desestimado por razones análogas a las que se plasmaron en la Resolución de 11 de marzo de 2005, conectadas con la misión de seguridad del tráfico que el Registro Mercantil está llamado a cumplir, y que se reproducen a continuación:

«Si la documentación de los acuerdos sociales es generalmente privada y a la inscripción registral de esos mismos acuerdos le anuda el legislador determinados efectos jurídicos, singularmente la presunción de su existencia y validez (cfr. artículo 20 del Código de comercio),

Esto no es verdad. El artículo 20 del Código de Comercio dice que el contenido del Registro se presume exacto y válido. Esto significa, simplemente, que se presume que coincide el contenido del registro con la realidad extrarregistral. Es un efecto de cualquier registro (incluso de registros puramente privados como el libro registro de acciones nominativas). si es obligatoria la inscripción, los que inscriben deben poder beneficiarse de ella no teniendo que probar, con los documentos originales, el contenido de los acuerdos que han sido inscritos.

lógico es que se establezcan o exijan cautelas que brinden garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos, incluso en el supuesto de que para su acceso al Registro sea precisa su previa elevación a públicos.

Esto puede aceptarse pero no es palabra de Dios. Sencillamente porque siempre pueden imaginarse un nivel de garantía mayor. Pero nada es gratis y exigir pruebas de que los acuerdos que se llevan a inscripción fueron los efectivamente adoptados por los órganos sociales simplemente para que puedan ser inscritos puede ser muy ineficiente, y ser preferible dejar en manos de los interesados la defensa de sus derechos a través del sistema judicial.

Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a públicos y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas.

¿Por qué esa delimitación del círculo de personas legitimadas para acreditar la existencia de los acuerdos sociales y documentarlos en una escritura pública es necesaria de modo específico? ¿Por qué no se puede hacer coincidir con las personas de los administradores de la persona jurídica que figuren inscritos? Es evidente que reduciría los costes de gestión de la inscripción de los acuerdos de los órganos de las personas jurídicas.

No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción (cfr. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil).

Obsérvese la complicación que supone la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil y recuérdese lo que se ha dicho sobre que nada es gratis. Añádase ahora que las garantías ex ante constituyen una estrategia regulatoria especialmente costosa porque, para asegurar la regularidad de los acuerdos, se imponen medidas que, para una buena parte de los mismos, son desproporcionadas sin beneficio para nadie. Son tres los pasos que ha de dar una persona jurídica para ver inscritos en el Registro Mercantil los acuerdos de sus órganos sociales:

• adoptar el acuerdo (por el órgano competente) y hacerlo cumpliendo todos los requisitos legales y estatutarios sobre la reunión del órgano y la adopción de acuerdos porque en la desaforada aplicación ‘hipotecarista’ del Registro mercantil, el control de legalidad del registrador ex art. 18 C de c incluye comprobar la regularidad de los acuerdos sociales, hasta el punto ridículo, por ejemplo, de que el registrador ha de asegurarse que se adoptó el acuerdo con las mayorías estatutarias o que se cumplieron los requisitos estatutarios de convocatoria. Que el registrador no sea un juez y, por tanto, que su interpretación de las normas legales o estatutarias carezca de la legitimidad que tienen los jueces no parece importarle un bledo a nuestra doctrina registral.

• exteriorización de esa voluntadpor el o los individuos (a modo de un nuntius) legitimados para ello, o sea, que se reserva a individuos determinados (menoscabando así la aplicación de la norma legal sobre competencias y facultades de los administradores sociales) la acreditación de la “existencia y contenido” del acuerdo.

• documentación de los acuerdos en escritura pública.

Y esta burocracia más propia del imperio Ming que de una Economía desarrollada es inevitable:

Y si bien puede perfectamente coincidir una misma persona en todos o alguno de los tres escalones, también pueden ser distintas en cada uno de ellos.

Pero nunca es bastante:

Pues bien, de poco serviría ese mecanismo de seguridad si no fuera acompañado de otro que diera certidumbre a que la persona legitimada para exteriorizar la voluntad social es realmente la que lo hace, y ese mecanismo es la legitimación de su firma.

En el siglo XXI, seguimos considerando que, o se usan mecanismos de prueba del siglo XIX, o los particulares se ven privados del acceso a un registro público e impedidos de cumplir con las cargas que el legislador les impone.

Y finaliza la DG sorprendiéndose – en 2005 – de que el art. 107 RRM no contenga referencia alguna a la necesidad de legitimar las firmas de esos nuntii de la voluntad de la persona jurídica. Dice el art. 107 RRM

1. La elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.

2. En la escritura de elevación a público del acuerdo social deberán consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de aquél. En su caso, el Notario testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará testimonio notarial del mismo.

Obsérvese que el texto reglamentario ha podido, muy bien, considerar que, dado que se trataría de una falsedad en documento mercantil sancionado penalmente (y probablemente supondría la comisión de otros delitos), la transcripción del acta por el notario es suficiente garantía a los efectos de estar razonablemente seguros de que se adoptó el acuerdo social con ese contenido y, por tanto, que puede prescindirse de la intervención de nuntius alguno (el notario ve el acta o el libro de actas) y de asegurarse que el nuntius es el nuntius.

Pero eso no arredra a la doctrina registral. Es más, tan obediente como es, en otras ocasiones, en esta, a la DG le parece que el gobierno se equivocó al redactar así el art. 107 RRM y que no quería eliminar el requisito de la legitimación de firmas cuando se incluyen en la escritura los acuerdos sociales inscribibles extractándolos del acta o del libro de actas. Observen la desfachatez de la DG:

Es ciertamente curioso que el artículo 107 del mismo Reglamento al regular los documentos que pueden servir de base para elevar a públicos los acuerdos sociales, y dejando a un lado por obvio el supuesto de acta notarial de junta, no haya previsto de forma expresa la legitimación de las firmas de quienes los expidan o autoricen. Pese a ello, y por las razones apuntadas, parece una exigencia inexcusable, tanto por el indicado efecto de la publicidad registral del acuerdo una vez se inscriba, como por respeto a la función de la escritura pública que, en otro caso, avalaría tan sólo la existencia de una declaración sobre la existencia y contenido de una voluntad social hecha por persona que no es la llamada a exteriorizarla, sino tan sólo a darle una vestidura pública, dando autenticidad tan solo a esa declaración que por sí sola carecería de efectos jurídicos como voluntad de la sociedad».

Es pasmoso. ¿Quién ha autorizado a la Directora General a decir estas cosas? ¿Se ha convertido en un legislador que puede overrule el tenor de una norma reglamentaria sobre la base de su – errónea como hemos visto – interpretación de otra norma legal?

Se podría entender tal nivel de garantía en la inscripción de un derecho real – con eficacia erga omnes – en el Registro de la Propiedad porque así lo exige la protección de los terceros que van a tener que pasar por la titularidad del derecho real que publique el Registro, de cuya publicación pueden no tener noticia ni incentivos para averiguarla. Pero no se entiende en absoluto cargar a las personas jurídicas con estas obligaciones burocráticas para la inscripción de contratos o actos o negocios jurídicos de carácter obligatorio, que sólo vinculan a los miembros de la persona jurídica pero nunca, en ningún caso, a terceros ajenos a ella para quienes el contrato de sociedad y los acuerdos sociales adoptados en el seno de sus órganos son res inter alios acta y no dejan de serlo porque se inscriban en un Registro público.

Por qué en Mercadona sólo tienes su marca (blanca) y las dos marcas líderes

 

Nikita Basarev 

En muchos mercados, las empresas ofrecen productos diferenciados y compiten en precios. Los consumidores pueden no disponer de toda la información sobre los atributos de los productos antes de tomar su decisión de compra y la eficiencia del mercado depende de la cantidad de información que los consumidores posean sobre los productos. Si la información disponible es escasa, los consumidores no pueden comparar los productos eficazmente y considerarán que unos son sustitutivos próximos de los otros. Esto llevará a las empresas a competir ferozmente en precio, pero puede llevar a que los consumidores acaben comprando un producto que no se adapta a sus preferencias completamente. Cuando se dispone de más información sobre los productos, la elección del producto por el consumidor es más ajustada a las preferencias de éste, pero las empresas gozan de mayor poder de mercado y establecen precios más altos.

Para la empresa, lo óptimo es provocar que los consumidores perciban su producto como ampliamente diferente del producto del competidor. De esa forma, el consumidor no los verá como idénticos y, por tanto, estará más dispuesto a pagar un precio más elevado por aquél de los dos productos que mejor se ajuste a sus preferencias. Esta estrategia maximiza el bienestar total en cuanto que permite a los consumidores comprar su producto preferido: “En particular, la política del "producto estrella", que sólo informa a los consumidores de su mejor opción, puede ser a veces óptima para las empresas”.

Para el consumidor, sin embargo, la política óptima es la de “amortiguar la diferenciación” entre los dos productos. De esta forma, se aumenta el número de consumidores marginales y se reducen los precios: “sin embargo, este precio bajo sólo puede conseguirse aceptando un cierto grado de desajuste” entre las características del producto y las preferencias de los consumidores, por lo que “una política de comercialización así no maximiza el bienestar total”. Y “una política ‘de los dos mejores’  que informa a los consumidores de sus dos mejores productos (pero sin clasificarlos), puede estar cerca de ser óptima para los consumidores”

Armstrong, Mark, and Jidong Zhou. 2022 Consumer Information and the Limits to Competition." American Economic Review, 112 (2): 534-77.

Una doctrina atroz de la DGSJFP que esperemos que los tribunales de justicia cambien rápidamente

Es la Resolución de 7 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

Primera barbaridad: la DGSJFP no entiende cuál es la función de las previsiones estatutarias sobre cómo se ha de notificar a los socios la convocatoria de una junta

Según doctrina reiterada de esta Dirección General, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta general de socios dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015, 25 de abril de 2016, 17 y 25 de octubre de 2018 y 2, 9 y 31 de enero, 28 de febrero, 2, 3 y 4 de octubre y 6 de noviembre de 2019), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral. Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013)

Estos requisitos tienen una función puramente instrumental. A saber, que los socios se dan por enterados de que se va a celebrar una junta y cuál es el orden del día. La buena fe obliga a los socios, como contratantes, a actuar para facilitar el cumplimiento de las normas sobre convocatoria.

Segunda barbaridad

… Cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de carta certificada con aviso de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación (vid., por todas, las Resoluciones de 31 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2013 y 21 de octubre de 2015). Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. Y pueden tener interés en introducir en los estatutos, con base en el principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), cláusulas que establezcan sistemas de convocatoria que no sólo permitan asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio sino que además exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoria y de la recepción de la misma por los socios (vid. la Resolución de 20 de diciembre de 2017).

La DG ha de entender que las sociedades son contratos. No son órganos administrativos ni tribunales de justicia. Y que las reuniones de socios para adoptar acuerdos son actos de ejecución de los correspondientes contratos de sociedad. Por tanto, no pueden interpretarse y aplicarse las cláusulas estatutarias correspondientes como si estuviéramos ante un procedimiento penal en el que las garantías de defensa del que puede ser condenado a una pena de cárcel han de ser estrictamente observadas. Son relaciones entre particulares.

Tercera barbaridad. ¡un burofax para convocar a los socios, en una sociedad de tres o cuatro socios! y ojo, sólo de Correos. Porque como se trata de inscribir en el Registro Mercantil, en lugar de poner en el impugnante de los acuerdos la carga de impugnarlos y demostrar que la sociedad no le convocó a la junta, la DG prefiere hacer cargar a los dos millones de sociedades españolas con la carga de cumplir una onerosa carga en la convocatoria de la junta si quiere que se inscriban los acuerdos en el Registro Mercantil imponiendo así un coste enorme y absurdo al funcionamiento de las sociedades de capital en nuestro país. Observen la peregrina argumentación de la DG

Pero, además, para que pueda admitirse la remisión por burofax con certificación del acuse de recibo es imprescindible que el operador postal sea la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.», y así lo ha entendido esta Dirección General en Resoluciones de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020.

… en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, se deberá hacer constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación. También deberá firmar el aviso de recibo y hacer constar su identificación el empleado del operador postal. Del mismo modo, el artículo 42 prescribe las formalidades por observar en el segundo intento de entrega cuando el primero resulta infructuoso. Debe tenerse en cuenta que se trata de una actuación en un ámbito incardinable en el derecho privado; y en el seno del procedimiento registral, que tiene unas singularidades legalmente reconocidas, pues tanto éste, como la actuación notarial, han de desenvolverse con parámetros distintos a los de los tribunales a la hora de la apreciación y valoración de los elementos probatorios que en su caso puedan aportarse en el seno de un proceso con contradicción.

Y es que notarios y registradores carecen del «imperium» (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) que es inherente a la jurisdicción, lo que sin duda incide muy especialmente a la hora de valorar la prueba de la actuación de un operador postal distinto del universal; valoración que, al margen del proceso, quedará sujeta a las normas del derecho privado en cuanto a la eficacia y validez probatoria de la documentación generada una vez cursada la pretendida notificación, y que en los campos notarial y registral necesita sin duda el plus que proporciona la fehaciencia (en este caso legalmente reconocida). Únicamente el operador postal universal goza de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (y, por ende, también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos; y, como se ha expresado anteriormente, esta fehaciencia es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se torna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto registradores como notarios (de ahí, por ejemplo, la remisión que realiza el artículo 202 del Reglamento Notarial al citado Real Decreto de 1999), pues resulta necesaria para que, sin necesidad de pruebas complementarias, la declaración del notificador baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de una determinada notificación o de una determinada comunicación.

Cuarta barbaridad:

En el presente caso el liquidador manifiesta en la escritura que la junta general fue convocada, de acuerdo con los estatutos sociales, «por medio de comunicación individual y escrita remitida a cada socio» y que fue realizada «a través de comunicación certificada con acuse de recibo»; y el recurrente sostiene que la remisión de la convocatoria por correo electrónico con intervención de un tercero de confianza cumple con la exigencia estatutaria según la cual las juntas generales deben ser convocadas «mediante correo electrónico o carta certificada con acuse de recibo».

Una persona normal entendería que si los estatutos dicen “correo electrónico” o “carta certificada con acuse de recibo”, el acuse de recibo va referido exclusivamente al caso de que se utilice la carta certificada porque un acuse de recibo de un correo electrónico es un absurdo lógico. Pues no:

De una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de esta cláusula estatutaria, se desprende inequívocamente que al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice «con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta certificada remitida por correo sino también para el envío mediante correo electrónico como forma de observar lo establecido en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios

esto es otra barbaridad, porque el acuse de recibo no asegura la recepción. Asegura la prueba de que se ha recibido la comunicación, que es distinto.

Cabe recordar que este Centro Directivo ha admitido el sistema de convocatoria mediante correo electrónico si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío –como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios que permitan obtener prueba de la remisión, y recepción de la comunicación–; vid. Resoluciones de Resolución de 28 de octubre de 2014 y 13 de enero de 2015).

Aquí hay dos barbaridades. La primera es que no ‘toca’ a la DG admitir o no admitir sistemas de convocatoria. Y que “la solicitud de confirmación de lectura” equivalga al acuse de recibo es sorprendente. Lo que equivaldrá al acuse de recibo es que, efectivamente, el destinatario de un correo electrónico conteste confirmando que ha leído el correo; no que el correo se envíe con solicitud de confirmación.

… debe concluirse que no se cumple lo dispuesto en los estatutos, toda vez que el certificado por tercero de confianza que se ha incorporado en la escritura calificada para acreditar notificación de la convocatoria de la junta a los socios, además de carecer de fehaciencia en los datos que en el mismo se reflejan, no contiene los relativos a los socios, ni la prueba fehaciente de su recepción, sino que incluye datos correspondientes al emisor y receptor de una comunicación que nada tienen que ver con la sociedad de cuya junta general se trata, pues ninguno de ellos coincide con los de los socios que –como titulares de la cuota de liquidación– figuran en la certificación de los acuerdos.

Además, lo único que resulta acreditado en el acta presentada a calificación es que el notario ha recibido un correo electrónico remitido a través del sistema y servicio prestado por el indicado tercero de confianza, y dicho notario, como destinatario del correo, así lo confirma, pero no queda acreditado que la comunicación de la convocatoria haya llegado a conocimiento del socio –con los correspondientes datos de identificación que debía ser destinatario de la notificación. Por ello, la escritura calificada no contiene todos los datos necesarios para que el registrador pueda comprobar que el medio privado de comunicación empleado se ajusta a la forma que para la convocatoria de la junta general establecen los estatutos sociales.

Es todo surrealista. Al final, no es que se hubiera comunicado a los socios la celebración de la reunión por una vía distinta a la prevista en los estatutos. Es que no se comunicó a los socios sino a alguien que no sabemos quién es. ¿De verdad cree la DG que el liquidador se va al notario y aporta las comunicaciones que acreditan que ha enviado la convocatoria de la reunión a unos destinatarios distintos de los socios? ¿Qué sentido tiene que el Registrador compruebe esos extremos? Los socios, si es que no han sido debidamente convocados, no ven perjudicados sus derechos porque se haya procedido a la inscripción de los acuerdos.

Solicitud de concurso y cambio de COMI

IgnacioKlindworth

Por Mercedes Agreda

Sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2022 (asunto C‑723/20)

Galapagos era una sociedad holding con domicilio social en Luxemburgo. En junio de 2019, trasladó su administración central a Reino Unido. El 22 de agosto de 2019, sus administradores solicitaron a la High Court of Justice (England and Wales) la apertura de un procedimiento de insolvencia. Al día siguiente, a instancia de un grupo de acreedores pignoraticios, estos administradores fueron cesados y sustituidos por un nuevo administrador. Este nuevo administrador estableció una oficina en Düsseldorf (Alemania) para Galapagos y, antes de que el tribunal inglés se hubiera pronunciado, presentó otra solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia ante el Tribunal de lo Civil y Penal de dicha ciudad alemana.

El Tribunal alemán se declaró competente,  al considerar que Galapagos tenía su centro de intereses principales en Düsseldorf en el momento en que se presentó esta solicitud. La cuestión llegó al Tribunal Supremo alemán, ante el recurso interpuesto por una filial y acreedora de Galapagos, que cuestionaba la competencia de los tribunales alemanes.

El Tribunal Supremo alemán planteó cuestión prejudicial ante el TJUE, que ha sido resuelta así:

• El tribunal del Estado miembro en cuyo territorio se encuentra el centro de intereses principales (COMI) del deudor en el momento en que este presenta la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia sigue siendo competente para incoar dicho procedimiento cuando el deudor traslada el COMI al territorio de otro Estado miembro después de haber presentado tal solicitud, pero antes de la apertura del procedimiento. El TJUE recuerda que el Reglamento 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia tiene como objetivo evitar que las partes del procedimiento encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un Estado miembro a otro, en busca de una posición jurídica más favorable, objetivo que no se alcanzaría si el deudor pudiera trasladar su COMI a otro Estado miembro en el período comprendido entre la presentación de la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia y el momento en el que se dicta la resolución de apertura del procedimiento.
• Esta competencia es exclusiva y, en consecuencia, cuando posteriormente se presenta una solicitud con el mismo objeto ante un tribunal de otro Estado miembro, este no puede, en principio, declararse competente para incoar tal procedimiento mientras el primer tribunal no se haya pronunciado y haya declinado su competencia.
• En cuanto a la aplicación del Reglamento 2015/848 a Reino Unido, el TJUE recuerda que, según el art. 67.3 c) del Acuerdo de Retirada, ello solo es posible si el procedimiento principal se inicia antes de que finalice el período transitorio previsto en el art. 126 del Acuerdo de Retirada (31 de diciembre de 2020): “En consecuencia, de constatarse en el caso de autos, que, en la fecha de expiración de ese período transitorio, la High Court no se había pronunciado aún sobre la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia principal, de ello resultaría que el Reglamento 2015/848 no exigiría ya que, a raíz de dicha solicitud, un tribunal de un Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de intereses principales de Galapagos se abstuviera de declararse competente a efectos de la apertura de tal procedimiento.”

Los Juzgados de lo Mercantil rechazan la subrogación automática del ICO y el reconocimiento de un crédito a su favor en el concurso del deudor, si no se ha producido la ejecución del aval y el pago del ICO

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de A Coruña, número 57/2022, de 7 de marzo de 2022.

En el marco del concurso de una sociedad que había recibido financiación avalada por el ICO en virtud de la Línea de Avales Covid-19, el Juzgado deniega el reconocimiento de un crédito a favor del ICO.

El ICO reclamaba que se reconociera a su favor un crédito ordinario por el importe equivalente al 80% de la financiación (que era la parte que estaba garantizada con el aval del ICO), subrogándose en la posición de la entidad financiera. Cabe destacar que no se había producido todavía el pago del ICO por la ejecución del aval. El ICO argumentaba que la Resolución de 12 de mayo de 2021 que publica el Acuerdo del Consejo de Ministros que, entre otras cosas, desarrolla el régimen de cobranza de los avales ejecutados, establece lo siguiente:

“El auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, producirá la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por ICO por cuenta del mismo, otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio por la parte del principal avalado, sin perjuicio del mantenimiento de todas las obligaciones que correspondan a las entidades financieras.”

El Juzgado desestima la solicitud del ICO, argumentando que el art. 263 TRLC (que regula los créditos garantizados con un patrimonio adicional) establece que solo es posible la subrogación en el caso de pago por parte del fiador y que, por jerarquía  normativa, este artículo debe prevalecer frente al Acuerdo del Consejo de Ministros. Concluye, por tanto, que procede reconocer la totalidad del crédito a favor del banco que otorgó el préstamo (CaixaBank).

Esta sentencia se remite a otra sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Barcelona de 14 de enero de 2022, que llegó a una solución similar en un caso en el que el aval del ICO tampoco había sido ejecutado. En este caso, el Juzgado de Barcelona reconoció el crédito del ICO como crédito contingente sin cuantía propia (por estar sometido a la condición suspensiva consistente en el pago o impago por parte del deudor llegado el vencimiento del préstamo), hasta que el aval se ejecutase, en cuyo caso se transformaría en crédito ordinario.

Un Juzgado rechaza aplicar medidas cautelares en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus ante el incumplimiento de un acuerdo de refinanciación homologado

Por Mercedes Agreda

Es el Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Oviedo, de 17 de noviembre de 2021

No he tenido acceso al Auto

En 2017 se suscribió un acuerdo de refinanciación entre las sociedades del Grupo Isastur y determinadas entidades financieras, que fue homologado por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo e impuesto a cuatro entidades financieras disidentes.

Posteriormente, ante los impagos por parte de las sociedades deudoras, las entidades financieras interrumpieron el acceso a las líneas de circulante y avales que habían sido novadas en virtud del acuerdo de refinanciación, de acuerdo con la cláusula contractual según la cual “para la ‘disposición’ se exige que las acreditadas se encuentren al corriente de todas sus obligaciones de pago”.

Frente a ello, las deudoras interpusieron demanda de medidas cautelares contra las entidades financieras, solicitando: (i) que se les permitiera el acceso a las líneas de circulante y avales pese a estar en mora; (ii) la devolución de los saldos compensados por retrasos en el pago de deudas financieras desde el inicio de la pandemia por COVID-19 hasta la actualidad; (iii) que se ordenara a las entidades que se abstuvieran de compensar los importes debidos con saldos positivos en las cuentas de las sociedades, en aplicación de lo pactado en el acuerdo de refinanciación; y (iv) la prohibición de realizar cualquier interferencia que limitara la disposición de circulante por las sociedades del grupo.

Las deudoras alegaban que tales medidas eran instrumentales de una posterior demanda principal que iba a interponerse en la que se solicitaría la modificación del acuerdo homologado al amparo de la cláusula rebus sic stantibus, solicitando, entre otros, la revisión del saldo debido a los bancos para que asumieran parte de los efectos adversos derivados de la pandemia, con quitas de entre 18 y más de 22 millones de euros; la declaración de que la negativa a permitir la disposición del circulante era contraria al contrato; y la declaración de iliquidez de la deuda por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

El Juzgado desestima la solicitud cautelar por ausencia de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris).

En primer lugar, argumenta el Juzgado que las deudoras no pretenden solo conservar los efectos de una futura demanda, sino anticiparlos, lo que no corresponde en el ámbito cautelar.

En segundo lugar, recuerda que la rebus constituye un mecanismo excepcional y subsidiario, que rige solo a falta de previsión legal o contractual. Sin embargo, ya existen remedios legales para los problemas de liquidez de los empresarios: los préstamos ICO y la modificación de los acuerdos de refinanciación homologados (art. 5 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre). En relación al último, señala que si el legislador ha previsto la posibilidad de solicitar la novación del acuerdo de refinanciación sin aplicación del límite temporal de un año desde la primera solicitud de homologación dispuesto en el art. 617 TRLC,

“carece de sentido que se recurra, per saltum, a una modificación por el solo imperio judicial, no negociada, a la que muestran su frontal oposición todas las entidades, que no están dispuestas a asumir más riesgo del ya asumido”.

Finalmente, argumenta que lo que se solicita tampoco sería posible en el marco de un preconcurso (arts. 583 y ss. TRLC) y muy difícilmente en un concurso, pues para mantener la vigencia del contrato de refinanciación se exigiría que fuera previsible el pago del posible crédito contra la masa. Concluye el Juzgado que concluye que

“lo que pretenden las acreditadas es mutilar la parte del contrato (aquella prevista expresamente para frenar el incremento del riesgo cuando hay impagos previos) de tal modo que siga vigente en lo que les beneficia, transformándolo en una petición libérrima y temporalmente indefinida de circulante y avales, sin aportar ninguna garantía alternativa, ni real, ni personal, que compense a los bancos el mayor riesgo asumido y anunciándoles, a mayores, el sacrificio de una quita”.

En un procedimiento de ejecución, la emisión de la certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de la anotación preventiva de embargo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 28 de febrero de 2022

La DGSJFP cambia en esta resolución su doctrina en relación con la caducidad de la anotación preventiva de embargo cuando, antes de la caducidad, se ha emitido certificación de cargas. Hasta ahora, había considerado que la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal no suponían la prórroga de la anotación preventiva de embargo y que, por tanto, en aplicación del art. 86 LH, si habían transcurrido cuatro años sin que se hubiera solicitado la prórroga, la anotación preventiva de embargo había caducado (ver Resolución de la DGRN de 9 de abril de 2018).

No obstante, la sentencia de Pleno del TS de 4 de mayo de 2021 concluyó que, en un procedimiento de ejecución, la emisión de la certificación de cargas (con la consiguiente nota marginal) impide la caducidad de la anotación preventiva de embargo y la cancelación del asiento, constituyendo una prórroga temporal de la anotación preventiva de embargo de cuatro años a contar desde la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la preceptiva nota marginal.

La DGSJFP asume en esta resolución la doctrina del TS, en el sentido de que la solicitud de certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de cuatro años de la anotación preventiva de embargo, a contar desde el momento de la emisión de la certificación y la extensión de la preceptiva nota marginal, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución. Por tanto, mientras no haya transcurrido este plazo, si se presenta en el Registro de la Propiedad el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, resultará procedente la inscripción y la cancelación de cargas solicitada, dejando únicamente a salvo las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el Registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento.

La calificación del depósito de cuentas incluye la comprobación de la cifra de capital social

Suzanne Valadon

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 21 de febrero de 2022

Se rechaza el depósito de las cuentas anuales de una SL por no coincidir la cifra de capital social resultante de los documentos presentados con la que resulta del contenido del Registro. La DGSJFP recuerda que la calificación del registrador respecto al depósito de cuentas no se limita a una mera comprobación de los requisitos formales, sino que alcanza también, entre otros aspectos, la comprobación de la cifra de capital social resultante del balance y su correspondencia con el que resulta inscrito. Por tanto, confirma la calificación registral.

Prohibición de disponer posterior a escritura de aportación impide la inscripción de ésta

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de marzo de 2022

Se rechaza la inscripción de una escritura de aumento de capital mediante aportación de inmuebles, por estar éstos gravados con una anotación preventiva de prohibición de disponer ordenada por Hacienda Pública.

Los recurrentes entienden que la escritura de aportación es de fecha anterior, y que lo procedente es la aplicación del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, que no cierra el Registro a los actos dispositivos de fecha anterior a la anotación preventiva.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación registral. Registralmente, una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud bien por la parte interesada, bien por los Tribunales de Justicia de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. Por tanto, para poder inscribir la aportación de los inmuebles, los interesados deberán solicitar el levantamiento de la prohibición de disponer.

Compraventa futura de derechos de crédito y opción de compra sobre fincas hipotecadas: prohibición de pacto comisorio

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de marzo de 2022

Se rechaza la inscripción de una escritura de compromiso de compraventa futura de derechos de crédito y opción de compra, en la que se pacta a favor del vendedor –y acreedor– una opción de compra sobre las fincas hipotecadas, con carácter gratuito «únicamente en el caso de que no se verifique el pago de cualesquiera de los importes establecidos (…)», durante un plazo de 30 días hábiles desde las respectivas fechas del pago del precio. Se establece como precio de adquisición de las fincas hipotecadas el importa de la deuda pendiente bajo los préstamos hipotecarios que, proporcionalmente responda cada una de las fincas hipotecadas respecto de las que se ejercite la opción de compra.

El registrador deniega la inscripción por los defectos siguientes: a) la obligación de transmitir derechos de crédito, no es inscribible, y b) respecto de la opción de compra, por entender que, al concederse en función de garantía, vulnera la prohibición del pacto comisorio de los arts. 1.859 y 1.884 del Código Civil.

La DGSJFP recuerda que la prohibición del pacto comisorio del art. 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones (o, dicho de otra manera, pierde su razón de ser) si se ha producido una fijación objetiva del valor del bien y no comporta, por tanto, un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor (lo que se conoce como pacto marciano). Y señala que, si fuera aplicable la legislación sobre consumidores y usuarios, procedería un enfoque radicalmente distinto de la cuestión, ya que en ese caso habría dadas las medidas tuitivas que respecto de los deudores y en relación con la ejecución de la hipoteca establecen normas imperativas.

La DGSJFP confirma que en este caso no se cumplen los requisitos para ser admitido como válido, ya el procedimiento de valoración del bien no es objetivo y, por tanto, no quedan suficientemente garantizados los derechos de terceros (por ejemplo, mediante el depósito notarial del sobrante).

Añade que en el caso resuelto por la resolución de 15 de marzo de 2021 es precisamente la intervención notarial, en las diversas fases del ejercicio de la opción de compra (tanto de los presupuestos de tal ejercicio, como su puesta en ejecución), la que serviría para dotarla no solo de autenticidad, sino de adecuación a derecho, dado el deber genérico que se impone al notario de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza.

Cuando hay pluralidad de prestatarios, cualquiera de ellos tiene legitimación para pedir la nulidad de una cláusula abusiva en interés común

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 182/2022, de 2 de marzo de 2022 

Dos particulares suscribieron un contrato de préstamo hipotecario que contenía una cláusula que atribuía a los prestatarios el pago de todos los gastos e impuestos derivados del contrato. Uno de los dos prestatarios interpuso demanda contra el banco solicitando la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva y la devolución de los pagos realizados en virtud de la misma.

Tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la pretensión en relación con los gastos de notaría con el argumento de que el demandante no tenía legitimación para reclamar dichos gastos porque habían sido abonados por el otro prestatario (no demandante).

El TS estima el recurso del prestatario y concluye que cualquiera de los prestatarios está legitimado para solicitar la devolución de las cantidades que se abonaron indebidamente por la aplicación de una cláusula abusiva de gastos hipotecarios. Argumenta que, como ambos prestatarios eran deudores solidarios de los honorarios del notario, cualquiera de ellos podía hacer el pago (art. 1.141 del Código civil), extinguir la obligación (art. 1.145 del Código civil) y pedir que se expidiera la factura a su nombre, sin perjuicio de que pudiera posteriormente repetir su parte correspondiente respecto del otro codeudor, como permite el art. 1.145 del Código civil:

“Desde esa perspectiva del interés común, y puesto que, según nuestra jurisprudencia, los gastos notariales deben abonarse por mitad entre prestamista y prestatario, cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada.”

Límites del deber de confidencialidad por aplicación de la Ley de Transparencia

1940 Sunkist booklet

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, número 311/2022, de 10 de marzo de 2022

La CNMV denegó el acceso a cierta documentación a un particular sobre la base de que recaía en el ámbito del deber de reserva sobre información confidencial que tiene como supervisor, amparado en la Ley del Mercado de Valores. El TS vuelve a decidir en su contra sobre la base de su anterior jurisprudencia y la del TJUE.

La Ley de Transparencia es de aplicación supletoria a los regímenes especiales de confidencialidad, como el que vincula a la CNMV. Este régimen específico viene derivado de la Directiva MiFID II y busca proteger la confianza de las entidades supervisadas, que se ven obligadas a proporcionar grandes volúmenes de información muy sensible a sus supervisores. No obstante, el TS parte de la jurisprudencia europea (caso Baumeister), que interpreta la directiva en el sentido de que no necesariamente toda la información que obtiene el supervisor es confidencial, sino que depende de su capacidad para afectar negativamente a intereses legítimos del supervisado. A la vista de la transposición española, el TS no considera que se haya ampliado este ámbito ni que se haya creado un régimen completo de confidencialidad que desplace en todo caso la supletoriedad de la Ley de Transparencia.

Así pues, con base en la Ley de Transparencia, corresponde a la CNMV motivar adecuadamente el carácter confidencial de la información y dar trámite de audiencia a la parte interesada a los efectos de hacer esta determinación.

La CNMV ha emitido un comunicado sobre esta sentencia (ver aquí).

IG–Farben: la madre de todos los conglomerados

Hermann Groeber: Der Aufsichtsrat der 1925 gegründeten I.G. Farben AG, Carl Bosch and Carl Duisberg (in front sitting), Edmund ter Meer (third person from right with newspaper)

Duisberg, doctor en química, se incorporó a Bayer AG en 1884, donde realizó importantes descubrimientos en materia de colorantes y fue miembro del Consejo de Administración de la empresa desde 1900. Durante un largo viaje a América en la primavera de 1903 junto con Friedrich Bayer Jr. entró en contacto con la idea de los trusts y durante sus últimos días de viaje decidió hacerla fructificar en Alemania en el sentido de una cooperación a nivel de toda la industria: "También preveía escribir un memorándum sobre los trusts en relación con la industria alemana de colorantes cuando volviera a casa. " A principios de 1904, apareció el muy comentado memorándum de Duisberg, en el que abogaba con brío por la fusión de todas las grandes fábricas de colorantes. Sin embargo, sus ambiciosos planes no contaron con la aprobación de todos. En cambio, Bayer, la Badische Anilin- & Soda-Fabrik (BASF) y la Berliner Aktien-Gesellschaft für Anilin-Fabrikation (Agfa) formaron un grupo de interés a finales de 1904

Esta llamada alianza a tres bandas fue una reacción a la alianza contractual de otros competidores (Höchst, Cassella, Kalle) en la llamada alianza a tres bandas. 87 El contrato de comunidad de intereses, concebido para durar 50 años, se celebró en una época en la que todavía no existía un derecho de grupo codificado. Había surgido como una creación de los juristas de Kautelar en la década de 1880,88 con el fin de que las empresas participantes pudieran poner en común sus beneficios manteniendo su independencia.89 Constructivamente, se trataba de una sociedad civil según el artículo 705 del Código Civil alemán (BGB),90 que en las categorías actuales del derecho de grupos se calificaría como un pool de beneficios en el sentido del artículo 292 (1) nº 1 de la Ley de Sociedades Anónimas alemana (AktG) y al mismo tiempo como un grupo de iguales en el sentido del artículo 18 (2) de la Ley de Sociedades Anónimas alemana (AktG).91 En el caso concreto, la administración conjunta se llevaba a cabo a través de un llamado consejo de delegación, al que pertenecían todos los miembros de los consejos de administración de Bayer, BASF y Agfa. Las tres sociedades anónimas se habían vinculado contractualmente a las resoluciones del consejo de delegación, lo que, desde el punto de vista de la gestión autónoma, ya provocó en su momento tensiones dogmáticas.92 Los temas de las resoluciones del consejo de delegación incluían, por ejemplo, la construcción y el cierre de plantas, las medidas de capital y la captación de bonos, la conclusión y la abolición de carteles, sindicatos y fideicomisos, así como los cambios en el objeto social.

En 1915, Duisberg continuó con su anterior memorándum y volvió a plantearse una unificación de las fábricas de tintes alemanas. Volvió a abogar por una fusión a gran escala, pero una vez más no se salió con la suya. No obstante, los miembros de los dos consorcios referidos más arriba junto con otras dos empresas (Chemische Fabriken Griesheim y Uerdingen), acordaron una amplia comunidad de intereses.

El acuerdo celebrado en agosto de 1916 tenía una duración inicial de 50 años, antes de que su plazo se ampliara a 99 años en 1920. Según el preámbulo y el texto del contrato, se preservó la independencia de las sociedades; cada sociedad conservó su organización independiente y actuó bajo responsabilidad exclusiva frente a terceros. Se prohibieron expresamente los pleitos de patentes entre ellos ante los tribunales ordinarios; cualquier disputa era decidida por una comisión de patentes formada internamente. Esto puso fin a la competencia mutua en los mercados y en los tribunales. No obstante, siguiendo una idea temprana de Duisberg, se mantuvo una competencia interna residual gracias a que todos los productos importantes debían seguir siendo fabricados por al menos dos de las sociedades parte del acuerdo. La composición de intereses se realizaba a través de un llamado consejo conjunto, formado por un máximo de dos miembros del órgano de administración de cada compañía. Su competencia era esencialmente la misma que la del Consejo de Delegación en el régimen de la Comunidad de Intereses de 1904. Cada compañía tenía el número de votos en el Consejo Comunitario correspondiente a su participación. En principio, se requería una mayoría del 70% de los votos para aprobar los acuerdos.

En definitiva, había surgido una alianza protectora de todos los grandes fabricantes de pintura, "que se asemejaba a un híbrido peculiar entre una empresa y el mercado, y que es difícil de clasificar en la teoría institucional, tal vez descrita mejor por Williamson como una forma híbrida de organización

Después de la Primera Guerra Mundial, el acuerdo resultó ser una estructura crecientemente frágil para lograr los objetivos económicos y jurídicos de las partes. Desde el punto de vista económico, cada vez era más difícil equilibrar las relaciones de poder internas, ya que BASF superaba con creces a las demás empresas conjuntas en términos de ventas. Además, había un exceso de capacidad debido a la pérdida de mercados extranjeros. Desde el punto de vista jurídico, la comunidad de intereses era intrínsecamente inestable debido a su naturaleza jurídica como sociedad civil: aunque la denuncia ordinaria ad nutum por cualquiera de los socios quedaba descartada porque tenía la sociedad tenía un plazo de duración determinado de 99 años, no quedaba excluido el derecho de denuncia por justa causa (art. 1705 – 1707 CC español). A pesar de los esfuerzos de la doctrina por restringir la denuncia extraordinaria en el caso de los contratos de joint venture mediante una interpretación restrictiva del concepto de justa causa seguían generando mucha incertidumbre.

En esta situación, Duisberg, abandonando sus ideas anteriores, simpatizó con la de constituir un holding, pero a instancias de su adversario más joven, Carl Bosch, las compañías implicadas se decidieron por la fusión con BASF, que se inscribió en el registro mercantil en diciembre de 1925. La nueva compañía tenía su sede en Frankfurt y a partir de entonces su denominación pasó a ser I.G. Farben AG. Su consejo de administración inicial estaba compuesta inicialmente por los 83 miembros de los consejos de administración de cada una de las compañías que concurrieron a su constitución, lo que le privaba de funcionalidad. Por ello, a instancias del presidente del consejo de administración, Bosch, se creó un llamado comité central (o comité ejecutivo), que bajo su dirección estaba formado por sólo siete personas y que se convirtió en el "centro de gravedad decisivo de la dirección del grupo ", aunque no tenía apoyo en la Ley de Sociedades Anónimas. Duisberg siguió siendo una figura importante en I.G. Farben como presidente del consejo de supervisión, pero a partir de entonces la dirección estratégica estuvo en manos de Bosch

Fleischer, Holger, Konzernrecht und Unternehmensgeschichte, Juristenzeitung, 2021,

Domar y Morse

               

“[I]n the context of universal history, free labour, wage labour, is the peculiar institution

Moses Finley, 1976

Domar argumenta, ‘On the Causes of Slavery or Serfdom: A Hypothesis.’ convincentemente, que es imposible la coexistencia en la economía de un país en que abunda la tierra, (i) mano de obra libre, (ii) tierra libre y (iii) una clase alta que no trabaja. Podría darse cualquier combinación de dos podría, pero no los tres.

Consideremos el caso en el que la tierra y el trabajo son los dos únicos factores de producción. La tierra es tan abundante que la mano de obra no presenta rendimientos decrecientes

(es decir, que el rendimiento de un trabajador adicional en el cultivo de la tierra es mayor que el del trabajador previamente añadido, el trabajo del último añade más a la producción total que el trabajo del penúltimo trabajador, de forma que se seguirán añadiendo trabajadores has que

el producto marginal y el producto medio son los mismos y no quedaría excedente por extraer; los empleadores tendrían que pagar un salario igual al producto marginal y al medio de trabajo.

En consecuencia, la forma agraria que surgirá será la de mano de obra familiar organizada alrededor de una granja de propiedad familiar. Es la forma que los hace mutuamente dependientes. Cualquier otra forma de mano de obra contratada o de alquiler de tierras no será rentable, y los terratenientes (una élite)… no pueden existir.

La única manera de expropiar el excedente de este campesinado libre para transferirlo a las élites sería a través de impuestos directos o indirectos por parte del gobierno.

A continuación, supongamos que el gobierno quiere crear una élite… y concede a los pocos elegidos derechos exclusivos de propiedad de la tierra. Si los campesinos son libres, la competencia entre los propietarios por contratar buena mano de obra impulsará el salario hacia arriba, hasta alcanzar el valor del producto marginal del trabajo que además es igual al producto medio, debido a la abundancia de la tierra. Habrá poco o ningún excedente del que puedan apropiarse los propietarios de la tierra (la élite).

Como explica Conning, en esas circunstancias, los dueños de la tierra – si pueden – tratarán de ligar a los campesinos a la tierra impidiéndoles emigrar.

De modo que, para apropiarse de este excedente, las élites tendrán que encontrarse los medios para restringir o abolir la libertad de los campesinos. Y aparecerán las formas de vincular a los campesinos a la tierra (servidumbre, esclavitud o el sistema de castas)… que, efectivamente, surgieron en el contexto de las grandes civilizaciones agrarias. Es en estas donde surge una élite terrateniente cuyas rentas provenían… de los campesinos mismos, a los cuales se les expropiaba una porción importante de sus ingresos, por encima de un nivel de subsistencia.

Pero el tipo de cultivo y los costes de control de la mano de obra pueden explicar por qué en algunas regiones del mundo apareció la servidumbre (Rusia) y en otras la esclavitud (sur de EE.UU. y zonas tropicales de América). Explica Conning

Se supone que los terratenientes pueden, con un coste, esclavizar a una parte de la mano de obra, expropiando de hecho el valor total del producto marginal del trabajo de un trabajador esclavizado, neto del coste de reproducción y de los costes de subsistencia. Los propietarios pueden comprar o vender mano de obra esclava y los recursos y productos marginales se igualarán entre las explotaciones. La esclavitud reduce el coste al que el terrateniente contrata una parte o la totalidad de su mano de obra. Pero un propietario de esclavos debe preguntarse si no podría ganar más convirtiendo a sus esclavos en arrendatarios/apareceros libres o siervos. Los salarios pagados a los esclavos son bajos, pero los arrendatarios aportan a la producción unos incentivos, una capacidad y unas habilidades… que no pueden obtenerse por coacción de los esclavos. La hipótesis principal de Domar, según la cual el rendimiento neto de esclavizar a una parte de la población aumenta con la relación tierra-trabajo, se deduce fácilmente comparando estos dos escenarios bajo el supuesto de rendimientos constantes a escala, o, de forma equivalente en este modelo, cuando se supone que las habilidades que posee la población trabajadora no son muy importantes en la producción. Sin embargo, surgen varias matizaciones interesantes a la hipótesis de Domar cuando la tecnología de producción de cultivos da algunas ventajas a la tenencia/aparcería y a la agricultura familiar. En igualdad de condiciones, es posible que la "esclavitud" se vea menos favorecida en las economías con una mayor desigualdad de la tierra, ya que los grandes terratenientes pueden tener menos que perder, o más que ganar, al convertir a los esclavos en arrendatarios, en comparación con el mantenimiento del cultivo de las grandes tierras de labranza con mano de obra asalariada o esclava. En términos más generales, la cuestión es que los grandes terratenientes pueden tener menos necesidad de utilizar la coerción extraeconómica para establecer límites a la movilidad de los campesinos (como los necesarios para establecer la servidumbre legal) por la sencilla razón de que los grandes terratenientes pueden tener otras formas de extraer rentas que los pequeños terratenientes no tienen.

Sigue Lal:

Por último, a medida que la fuerza de trabajo se expande (o sea, crece la población)… y la tierra se vuelve escasa relativamente respecto de la mano de obra, aparecen los rendimientos decrecientes del trabajo, y el producto marginal del trabajo llega a ser menor que el promedio. Lo anterior permite a los propietarios extraer rentas, no del trabajo, sino de la tierra, y una oferta de trabajo segura para operar a través de mano de obra contratada, pagada en función de su producto marginal, o bien a través de diversas formas de aparcería.

y dice al respecto Conning

Si la propiedad de la tierra se concentra lo suficiente, los terratenientes pueden tratar de ejercer su poder de mercado reteniendo la tierra en el mercado para aumentar artificialmente las rentas de la tierra. Sin embargo, en un contexto de equilibrio general, existe una motivación adicional para restringir el acceso de los campesinos a la tierra, ya que la retención de la tierra también puede reducir el producto marginal de la mano de obra en las explotaciones de los campesinos, aumentando así la oferta de mano de obra de los campesinos en las explotaciones de los terratenientes y, por lo tanto, la posibilidad de captar rentas de monopsonio de la mano de obra.

Tal como hipotetizó Domar… es más probable que la esclavitud como institución surja y se mantenga en economías con una elevada proporción de tierra en relación con la mano de obra, y en las que se pueden cultivar productos básicos de alto valor. Pero el modelo también predice que, en igualdad de condiciones, es más probable que la esclavitud dé paso a la tenencia (ya sea la servidumbre o la tenencia libre) en las economías en las que la propiedad de la tierra está concentrada

¿Cómo se aplica este modelo al desarrollo de la América Española?

En América Latina “una sociedad de pequeños agricultores no llegó a tomar forma. España no pudo exportar lo suficiente, y en América el atractivo de las minas, las posibilidades de adquisición de tierra a gran escala, y las oportunidades de explotación de la mano de obra indígena y africana jugaron en contra (Morse)

Igualmente importantes fueron las diferentes condiciones ecológicas para la agricultura, disponibles en América del Norte y del Sur. En el Norte, a diferencia de las regiones tropicales de América, los granos eran los productos más adecuados para el cultivo. Estos tienen rendimientos constantes a escala en su producción, a diferencia de los cultivos de plantación, como el azúcar, que tienen rendimientos crecientes a escala. (es decir, que aumentar el número de trabajadores por hectárea cultivada incrementa la producción en más de lo que cuesta el trabajador adicional) Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, con el tabaco y el café. Donde las condiciones climáticas fueron adecuadas para el cultivo de productos tropicales, el uso de trabajo forzado y gratuito generó enormes ventajas de costos en mano de obra, lo que condujo un importante grado de diferenciación social y económica y grandes desigualdades de renta y riqueza.

Por el contrario, dada su dotación de factores (incluido el clima), en la mayoría de los Estados Unidos (excepto en el sur) la granja familiar se convirtió en la columna vertebral de la economía colonial y del desarrollo de una sociedad con costumbres bastante igualitarias. Que estas dotaciones de factores (incluido el clima) –en lugar de las diferencias cosmológicas culturales entre los protestantes del norte y los católicos del sur– hayan sido las responsables del desarrollo de los diferentes tipos de sociedades de las Américas se ilustra con el caso de la colonia puritana de la isla de Providencia, que desarrolló el patrón latinoamericano y caribeño de propiedad de la tierra, como no ocurrió con sus correligionarios de América del Norte.

Estas diferencias culturales cosmológicas eran vitales en las diversas comunidades políticas que se establecieron en las áreas de la colonización ibérica y anglosajona. Morse (1964) sostiene que España, tras la reconquista , fue un Estado patrimonial en el que el feudalismo no pudo desarrollarse plenamente. Fue un Estado centralizador…. Los Estados patrimoniale… se distinguieron por su linaje católico.

En las colonias protestantes, como Lutero expresó sucintamente en su “Carta abierta a la nobleza cristiana”, el deber de los cristianos que se encontraban en una tierra poblada por paganos “no era convertir a los paganos, sino elegir a sus propios líderes religiosos de modo que los indígenas norteamericanos tendrían que ser domesticados o exterminados o exterminados…. la idea de la salvación del prójimo nunca entró en la ética calvinista, porque solo la gracia divina, no la acción humana, puede salvar al hombre. Como los intermediarios entre la conciencia individual y Dios son suprimidos, la misión de evangelización del cristianismo desaparece”.

Por contraste, la evangelización era la justificación pública dada para la conquista y la dominación española y portuguesa de América Latina. La nueva España aprobó el neotomismo desarrollado por Suárez y sus discípulos, como parte de la revitalización de la Iglesia católica durante la Contrarreforma. Esto proporcionó una justificación ideológica del Estado patrimonial.

La sociedad es considerada un sistema jerárquico en el que cada persona y el grupo “responden al propósito de una orden general y universal que los trasciende”. Esta jerarquía es parte de un orden universal y natural y no el producto de un contrato social. El soberano es responsable ante Dios, no ante la sociedad, a pesar de que su autoridad se origina en el pueblo. “El neotomismo era una filosofía destinada a ofrecer una justificación lógica y racional de la revelación cristiana. A su vez la enseñanza y la defensa de la revelación cristiana constituyeron la base del Imperio español. La ortodoxia religiosa fue el fundamento del sistema político”; su correlato económico fue el corporativismo.

Deepak Lal, Instituciones y desarrollo económico: ¿una caja negra?, 2010

Jonathan Conning, On the Causes of Slavery or Serfdom and the Roads to Agrarian Capitalism: Domar’s Hypothesis Revisited, 2004