Sólo puede haber una Champions League: sobre las Conclusiones del AG en el asunto de la Superliga

Son las Conclusiones del Abogado General de 15 de diciembre de 2022.

El artículo 165 del TFUE no tiene ningún interés para enjuiciar la conducta de la UEFA y la FIFA como ‘empresas dominantes’ en el ‘mercado internacional’ del fútbol profesional

El Abogado General (AG) saca ‘petróleo’ de donde no lo hay. El art. 165 del TFUE dice que la UE promoverá las competiciones abiertas. Y de esa afirmación – inane – del Tratado deduce que

… el «modelo deportivo europeo» se caracteriza, en particular, por la apertura de sus competiciones, cuya participación se basa en el «mérito deportivo» a través de un sistema de ascensos y descensos. Por lo tanto, difiere del modelo norteamericano, que se basa principalmente en competiciones o ligas "cerradas", en las que la participación de clubes que son empresas franquiciadas está garantizada, predeterminada y basada en una tarifa de admisión pagada. Cabe señalar que fue precisamente como reacción a los demás modelos existentes que el legislador de la Unión decidió introducir el concepto de «modelo deportivo europeo» en el Tratado para distinguirlo claramente de esos otros modelos y garantizar su protección mediante la adopción del artículo 165 TFUE.

No. En el TFUE no se habla de “modelo deportivo europeo”. Y que la UE pueda ‘promover’ las competiciones abiertas no dice nada sobre la libertad de los particulares para promover competiciones deportivas ‘cerradas’. Tampoco se sigue del art. 165 TFUE que la promoción pública – por parte de la UE – no deba limitarse al deporte aficionado. ¿Por qué habría de entrometerse la Unión Europea en el deporte profesional que es una actividad organizada empresarialmente? El art. 165 TFUE tiene sentido si se limita a afirmar que la UE puede y debe promover la práctica de deporte por parte de los europeos y “proteger el deporte aficionado”. Lo del carácter “social” del deporte profesional es igualmente irrelevante desde el punto de vista jurídico. Todas las actividades humanas son sociales. ¿Cómo podría justificar el carácter “social particular de dicha actividad económica” “una diferencia de trato en determinados aspectos”? Precisamente, la referencia al voluntariado etc indica que el TFUE, cuando se ocupa del deporte, no está pensando en empresas multinacionales que cotizan en Bolsa como son algunos clubes de fútbol ingleses o asociaciones – como el Real Madrid – con centenares de millones de presupuesto y que realizan inversiones multimillonarias. Al contrario, el deporte profesional debe ser contemplado por la Unión Europea como una actividad económica más y dejar a los Estados miembros la ‘política’ al respecto. Y los ‘sospechosos habituales’ de intervenir cualquier mercado lo hacen en mayor medida. Francia ha ‘nacionalizado’ prácticamente el fútbol profesional. La influencia política en el fútbol italiano o español es creciente (véase la regulación de la comercialización de las retransmisiones o la intensa inmiscusión de los poderes públicos en el fútbol profesional en España que refleja la impresentable técnicamente Ley del Deporte). Así que, a mi juicio, el Abogado General hace ‘literatura’ y mala literatura y no Derecho cuando escribe lo siguiente:

34. De no ser así, dicho artículo carecería de razón. Está claro que no se introdujo únicamente para proteger el deporte aficionado. De hecho, no se exige ninguna garantía institucional, en particular a nivel del TFUE, para permitir que cualquier persona participe en el deporte de forma individual o cree asociaciones deportivas de aficionados. Este artículo se insertó precisamente porque el deporte constituye, al mismo tiempo, un ámbito en el que se desarrolla una actividad económica significativa. Por lo tanto, la introducción del artículo 165 TFUE tiene por objeto poner de relieve el carácter social particular de dicha actividad económica, que puede justificar una diferencia de trato en determinados aspectos. Procede señalar, en particular, que los términos que se han utilizado de manera específica en el tenor de dicho artículo (incluidos, en particular, los de «estructuras basadas en el voluntariado», «función social», «dimensión europea del deporte», «equidad y [...] apertura en las competiciones deportivas», «cooperación entre organismos responsables del deporte») ilustran la particularidad de este modelo que el legislador de la Unión desea proteger.

Y no. El art. 165 TFUE no es relevante para aplicar los artículos 101 y 102 TFUE (prohibición de cárteles y del abuso de posición dominante) al deporte profesional (contra, el AG en el apartado 35 de sus Conclusiones).

La cuestión difícil es la siguiente: el deporte profesional ha de organizarse monopolísticamente porque las economías de la reputación y escala así lo exigen. ¿Se imaginan el interés que despertarían en el público 10 ligas de fútbol cuyos campeonatos se desarrollaran en paralelo? Esa situación no sería un “equilibrio” en sentido económico. Cualquier empresario espabilado se daría cuenta de las ganancias que se pueden obtener de fusionar todas las ligas existentes en un país en un campeonato único.

Una vez que hay una organización monopolística, el problema es el de cualquier monopolio: la vida tranquila, la corrupción y la captura de rentas. Se puede reducir la innovación; los directivos pueden robar a mansalva y los políticos tienen incentivos para intervenir de forma que consigan participar en las rentas generadas por el deporte profesional. Y para reducir esos riesgos y costes, hay que utilizar, naturalmente, el Derecho. Pero no sólo ni principalmente el Derecho de la Competencia, sino el Derecho de Sociedades, es decir, hay que ‘empoderar’ a los miembros de las organizaciones que se agrupan para organizar y jugar los campeonatos para que sus deseos y preferencias sean satisfechas por los gestores del deporte profesional. Costes de agencia. El Derecho de la Competencia ha de velar porque las organizaciones que gestionan los campeonatos no coludan en perjuicio de los aficionados y los jugadores y para que no abusen de su posición de monopolistas.

Y aquí es donde entran las cuestiones prejudiciales que contesta el Abogado General.

¿A la UEFA y a la FIFA se les aplica el art. 101 – acuerdos entre empresas – o el art. 102 – decisiones unilaterales de una empresa –?

el AG dice que los dos. Ya he criticado esta jurisprudencia del TJUE. A mi juicio, a la UEFA y a la FIFA se les aplica exclusivamente el art. 102 TFUE. Aplicarles el art. 101 TFUE supone desconocer el significado de la personalidad jurídica y el carácter legítimo de las organizaciones que agrupan a operadores singulares en un sector. El AG dice que el art. 101 TFUE incluye en su tenor literal las decisiones de “asociaciones de empresas”. Pero, a mi juicio, éstas se refieren a los acuerdos entre empresas adoptados con la forma de decisiones colectivas en un marco asociativo. La organización de los campeonatos deportivos por parte de la UEFA y la FIFA no son “decisiones de asociaciones de empresas”. Son decisiones de la UEFA y la FIFA en su condición de “organizadores” de tales campeonatos. 

El error de incluir las decisiones de la UEFA y la FIFA en el art. 101 TFUE lleva al segundo. Preguntarse si

“la exigencia de autorización previa” de la UEFA o la FIFA para que algunos de sus miembros puedan organizar un campeonato al margen de estas organizaciones es o no una restricción por el objeto.

… del contenido de la normativa controvertida en el litigio principal se desprende que la organización de cualquier competición futbolística en Europa debe estar sujeta a la autorización previa de la UEFA, que también dispone de competencia exclusiva para organizar tales competiciones. Este sistema de autorización previa va acompañado de la obligación de participar, para los clubes y jugadores afiliados a la UEFA y la FIFA, en competiciones organizadas por dichas federaciones y de la prohibición de participar en competiciones no autorizadas por ellas, so pena de sanciones de exclusión.

La pregunta es absurda. Las categorías de restricciones por el objeto o por efectos – defectuosa en sí misma – no debería aplicarse al art. 102 TFUE. Y por tanto, el AG tiene que hacer malabarismo para decir que no es una restricción por el objeto, precisamente porque está analizando la cuestión en el marco del art. 101 TFUE. En el marco del art. 102 TFUE, sin embargo, el análisis es mucho más ‘natural’: ¿abusa de su posición monopolística la UEFA o la FIFA cuando exigen a sus miembros exclusividad y no competencia bajo la amenaza de expulsión de la organización (lo que significa la ‘muerte’ dado el carácter monopolístico de ambas organizaciones)?

En todo caso, el AG concluye que las cláusulas de no competencia y exclusividad no son restricciones por el objeto reproduciendo – correctamente – los criterios del TJUE en Cartes Bancaires.

El análisis de las circunstancias del ‘caso’ es – se nota – el que hace un jurista de Derecho Público. Atribuye el AG a la UEFA y la FIFA una “potestad reglamentaria”. No. ‘potestad reglamentaria’ sólo la tienen las Administraciones Públicas. Las organizaciones privadas no tienen ‘poder’. No pueden imponer obligaciones de conducta a nadie que no se haya sometido voluntariamente. La UEFA y la FIFA pueden regular la conducta de sus miembros porque sus miembros se han hecho miembros voluntariamente de dichas organizaciones. Son contratantes que se han obligado a cumplir el contrato que han celebrado. Pero como tienen posición monopolística, la discreción de los órganos de la UEFA y FIFA para imponer – por mayoría – obligaciones a sus miembros está limitada ya que los miembros no pueden – si no están de acuerdo con esas obligaciones – simplemente salirse de la asociación y hacerse miembro de otra o constituir su propia asociación rival. El análisis del AG es muy formal:

Así pues, nada se opone, en principio, a que los clubes que forman la Superliga sigan el ejemplo de otras disciplinas deportivas y creen su propia competición fuera del marco definido por la UEFA. En el caso de autos, el sistema de autorización previa de esta última parece constituir un obstáculo a la creación de la Superliga, habida cuenta principalmente de que los clubes que inician dicho proyecto también desean seguir afiliados a la UEFA beneficiándose de las ventajas que se derivan de tal afiliación. A este respecto, procede señalar que las medidas destinadas a hacer frente a este fenómeno de la «doble afiliación», como las cláusulas de no competencia o exclusividad, no tienen por objeto restringir la competencia según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

¿Ven como es absurdo enjuiciar el asunto en el marco del art. 101 TFUE? ¡Claro que cuando la UEFA o la FIFA prohíben la “doble afiliación” y expulsan a sus miembros que monten un campeonato por su cuenta no están ‘celebrando una acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia’ (la simple formulación de la cuestión resulta un disparate). Lo que hay que contestar es si la UEFA está abusando de su posición monopolística al expulsar a los que quieren promover un campeonato alternativo en cuanto que los miembros no pueden renunciar a pertenecer a la UEFA (porque la UEFA es monopolística) si quieren seguir participando en competiciones internacionales. Y en ese juicio, lo relevante es: ¿es legítimo que la UEFA impida la ‘doble afiliación’? O sea, es proporcional expulsar de la UEFA a los que intenten organizar un campeonato alternativo como medida para proteger los objetivos legítimos de la UEFA? La respuesta es, a mi juicio, sencilla. En principio, sí. Porque la organización de un campeonato rival es un ‘golpe mortal’ para la UEFA por las razones que expuse más arriba: sólo puede quedar un campeonato en Europa. La dinámica del mercado conduce necesariamente a ese final.

El AG realiza, a continuación, un análisis interesante de las llamadas restricciones a la competencia inmanentes a un tipo contractual o restricciones accesorias (restricciones de la competencia incluidas en un contrato o acuerdo que son necesarias para que las partes puedan obtener los fines legítimos que persiguen al celebrar el acuerdo. En el caso del deporte, es evidente que si los organizadores de un campeonato no limitan cómo, cuándo, dónde y conforme a qué reglas ‘competirán’ entre sí los equipos que forman parte del campeonato, el campeonato no puede existir) distinguiendo entre restricciones comerciales (como las del campeonato) y las debidas a la necesidad de cumplir con otro tipo de reglas (ej., deontología profesional). El AG concluye, con razón, que sin una prohibición de doble afiliación y sin la autorización para organizar un campeonato rival del organizado por la UEFA ésta no puede sobrevivir. Por tanto, los efectos restrictivos de la competencia que tales exigencias puedan provocar son legítimos y no infringen los artículos 101 y 102 TFUE.

Y su conclusión es compartible: es legítimo que la UEFA se proteja frente al riesgo letal de que sus miembros más destacados pretendan ‘montárselo por su cuenta’ en el ‘segmento más lucrativo’ pero seguir perteneciendo a la asociación en el segmento que permite que exista aquél (el de los campeonatos nacionales basados en el mérito deportivo de los equipos):

Aparte de los objetivos puramente deportivos, e incluso aceptando que tanto las normas establecidas por la UEFA y la FIFA como las amenazas de sanciones formuladas por ellas estaban motivadas únicamente por consideraciones puramente económicas, tales disposiciones legales podrían al menos resultar necesarias. Por consiguiente, considero que, en el contexto del presente asunto, la aplicación de las normas establecidas por la UEFA y su comportamiento frente a la ESLC deben interpretarse en el sentido de que pretenden evitar un fenómeno de «doble afiliación» (o incluso parasitismo) que podría debilitar la posición de la UEFA (y, por tanto, de la FIFA) en el mercado.

A este respecto, es importante recordar que la intención de la Superliga no es crear una liga cerrada «real» independiente (liga separatista), sino establecer una competición que compita con la de la UEFA, en el segmento más lucrativo del mercado para la organización de competiciones europeas de fútbol, sin dejar de formar parte del ecosistema de la UEFA participando en algunas de esas competiciones (y, en particular, en campeonatos nacionales). En otras palabras, parece que los clubes fundadores de la ESLC desean, por un lado, beneficiarse de los derechos y ventajas asociados con la membresía de la UEFA, sin estar sujetos a las reglas y obligaciones de la UEFA.

Desde el punto de vista del Derecho de la competencia, no puede reprocharse a una empresa (o asociación de empresas como la UEFA) que intente proteger sus propios intereses económicos, en particular en relación con un proyecto «oportunista» de este tipo, que podría debilitarla considerablemente. A este respecto, debe tenerse en cuenta que el Tribunal ya ha declarado que es apropiado disponer de disposiciones estatutarias de una cooperativa que limiten la posibilidad de que sus miembros (incluso mediante sanciones de exclusión) formen parte de otras formas de cooperación concurrente

¿Qué límites pesan sobre la UEFA en el ejercicio de este derecho a protegerse frente a un proyecto que podría debilitarla considerablemente?

Si no tuviera posición monopolística, la UEFA podría hacer de su capa un sayo. La mejor prueba es imaginar que la UEFA y la FIFA fueran dos minúsculas organizaciones que promueven un campeonato de fútbol que se juega entre equipos formados por empleados de empresas de automoción. 

Pero como la UEFA tiene posición de dominio, el AG debería decir cuáles serían tales límites. Pero no lo dice. Sólo dice que no se pueden imponer sanciones a los jugadores de los clubes porque ellos no son responsables de la decisión de organizar la Superliga. Y, respecto de los clubes, dice que

En cambio, las sanciones impuestas a los clubes de fútbol afiliados a la UEFA, en caso de participación en una competición internacional como la ESL, pueden parecer proporcionadas habida cuenta, en particular, del papel desempeñado por dichos clubes en la organización y creación de una competición que, por las razones expuestas en los puntos 102 a 105 de las presentes conclusiones, no parece respetar los principios esenciales que estructuran la organización y el funcionamiento del fútbol europeo.

Muy mal aquí el AG. Que la sanción debe dirigirse contra el ‘socio’ incumplidor es evidente. Pero la sanción no deviene legítima porque la Superliga tenga unas características u otras. La UEFA no es quién para decidir cómo deben ser los campeonatos europeos. Y el AG o el TJUE o las instituciones europeas, tampoco. Que el art. 165 diga que la UE promoverá las competiciones abiertas no significa que esté legitimada para limitar la libertad de los particulares para organizar las competiciones deportivas como les pete. De nuevo, el intervencionismo típico de nuestros juristas de Derecho Público.

Y el AG nos deja sin explicar, repito, qué límites hay que poner a la UEFA y la FIFA cuando imponen estas sanciones o aplican la prohibición de doble afiliación. El AG aborda estas cuestiones en el marco del análisis de si la prohibición de doble afiliación y la necesidad de autorización constituyen o no un abuso de posición dominante. Su respuesta – no podía ser de otra manera tras el análisis en el marco del art. 101 TFUE – es negativa: una empresa dominante tiene derecho a defenderse frente amenazas para su pervivencia en el mercado. Que la UEFA sea juez y parte – conflicto de interés porque aplica sus propias reglas – no constituye un abuso de posición dominante (lo que dice sobre que unir las dos condiciones en la UEFA forma parte del “modelo deportivo europeo” es, cuando menos, muy discutible). Y no lo es porque los perjudicados por las decisiones de la UEFA pueden acudir a los jueces si consideran que son decisiones ‘injustas’.

En este punto, el AG hace referencia a la doctrina de las ‘essential facilities” que no me parece adecuada. Tiene poco que ver si no es para referirse a que la UEFA tiene posición de monopolio. Pero el AG es demasiado formalista porque, prácticamente, dice que nada impide a los clubes de la Superliga montar una UEFA paralela, o sea, reproducir todo el sistema según el cual funciona el fútbol profesional en Europa y en cada uno de sus países al margen de la UEFA. Ya, como nada impide a nadie comprarse un Rolls Royce.

El análisis de la titularidad de los derechos de retransmisión de los partidos que se juegan en los campeonatos organizados por la UEFA es muy flojo. El AG se limita a decir que hay una suerte de “copropiedad” entre la UEFA y los equipos participantes y que éstos ceden sus derechos voluntariamente a la UEFA. Ni una palabra sobre el “derecho de arena” o sobre la importante discusión acerca de la titularidad originaria de los derechos en su análisis. El AG se ‘traga’ que es mejor para los aficionados al fútbol la gestión centralizada de los derechos de retransmisión. Se ‘traga’ igualmente que maximizar los ingresos de los clubes es lo mejor. No piensa en los que pagan por tales derechos – las televisiones y, finalmente, los aficionados – cuyo interés en ver más y mejor fútbol puede ser contradictorio con el de gestionar centralizadamente los derechos y tampoco piensa en que la distribución de los ingresos entre los equipos puede ser ineficiente y explicarse por razones políticas o de captura de rentas o, las más de las veces, directamente por decisiones corruptas.

En fin, tampoco tiene ningún interés el análisis de la cuestión desde la perspectiva de las libertades fundamentales del Tratado (libre circulación). Las libertades son libertades de acceso y sus destinatarios son los Estados miembro, no los particulares. La conducta de los particulares que pueda limitar el acceso a los mercados europeos por parte de otros particulares han de enjuiciarse de acuerdo con las normas del Derecho de la Competencia.

Conclusión: las valoraciones relevantes son las del Derecho de Sociedades: ¿es la conducta de los clubes de la Superliga desleal respecto de la UEFA?

El AG pierde la oportunidad de orientar al juez nacional sobre la cuestión central: cuando una minoría de los miembros de una organización monopolística pero que son responsables de la mayor parte de los ingresos de la organización desean introducir cambios en la organización del campeonato ‘estrella’ de dicha organización – como pretende la Superliga – , es legítimo que la UEFA disponga de mecanismos para proteger la integridad y el valor de ‘su’ campeonato. Pero abusaría de su posición monopolística si no atendiera a las pretensiones de la Superliga si éstas son razonables. Y ¿qué significa razonables en este contexto?

Significa que (i) la UEFA abusaría de su posición de dominio si se negase a negociar con los promotores de la Superliga la incorporación de tal proyecto al “ecosistema” de la UEFA; (ii) que los órganos sociales de la UEFA han de actuar, al respecto, “de acuerdo con el interés social” de la UEFA. Esto significa que si el proyecto Superliga puede aumentar el valor del fútbol europeo, su deber como órganos de la UEFA es incorporarlo a la organización. (iii) Es en este punto en el que las características del proyecto empiezan a ser relevantes. Por ejemplo, que se trate de una liga cerrada – a la americana – es una razón legítima para que la UEFA no solo no colabore, sino para que se oponga y utilice los mecanismos asociativos de los que se ha dotado para oponerse. Pero garantizar la participación en la Champions League de ciertos equipos aunque no se hayan clasificado conforme a los criterios de la UEFA es, o puede ser, una medida que aumenta el atractivo de la Champions League. Y (iv) como conclusión: determinar si la UEFA abusa de su posición de dominio al amenazar con expulsar a todos los equipos que participen en la Superliga debe decidirse recurriendo a las valoraciones del Derecho de Sociedades (asociaciones): la UEFA puede expulsar a los clubes de la Superliga en las mismas condiciones que una asociación o sociedad puede expulsar a un socio desleal. Y, para determinar si el comportamiento de los clubes de la Superliga es desleal, lo decisivo, me parece, es si han intentado o están dispuestos a intentar encajar el proyecto en el ‘ecosistema’ UEFA y la reacción de los órganos sociales de la UEFA ante la propuesta.

Aversión a la desigualdad en los humanos y en los animales y los costes de comparar

 Peter Duggans

Se dice que un individuo es averso a la desigualdad (AI) cuando se opone a distribuciones de recursos no equitativas que favorecen a los demás en detrimento de sí mismo (la llamada AI desventajosa) o a sí mismo en detrimento de los demás (la llamada AI ventajosa). Aunque hay diferencias culturales e individuales, la aversión a la desigualdad parece ser una característica sólida de la socialidad humana.

En todas las culturas estudiadas hasta la fecha, los niños de tan sólo cuatro años de edad incurren en costes para rechazar distribuciones que les ponen en desventaja (mostrando así AI desventajosa).

Además, en contextos de asignación de recursos, se ha observado que la preferencia por las distribuciones equitativas aparece en la infancia media y persiste hasta la edad adulta

Esta aparente universalidad de la AI desventajosa en humanos plantea la posibilidad de que nuestro sentido de la justicia sea una adaptación evolutiva.

Las teorías sobre los orígenes evolutivos de la justicia apuntan a su papel fundamental en la estabilización de la cooperación. Para establecer y mantener esfuerzos cooperativos mutuamente beneficiosos, los colaboradores deben resolver de forma fiable dos retos clave: la generación y el reparto de los beneficios generados.

El sentido de la equidad probablemente evolucionó como un mecanismo próximo que aborda este último aspecto, al guiar el reparto de los beneficios generados por el trabajo en común entre los que han contribuido a generarlo. La preocupación por la equidad suele manifestarse en contextos en los que los agentes tienen motivos egoístas y cooperativos contrapuestos. Por ejemplo, tras una cacería colaborativa exitosa, la aptitud evolutiva de cada cazador depende de su capacidad para maximizar su propia recompensa y, al mismo tiempo, mantener la relación de cooperación con sus socios (que, a su vez, aspiran también a maximizar sus propias recompensas). La equidad permite a los agentes encontrar un equilibrio entre estas motivaciones mixtas, lo que representa una "cooperativización de la competencia ". Desde un punto de vista evolutivo, la sensibilidad a la injusticia puede servir para estabilizar las relaciones de cooperación cuando los que cooperan tienen, también, intereses contrapuestos.

Es un texto excelente para introducir las explicaciones de Derecho de los Contratos. Los que contratan han de resolver dos problemas: han de ponerse de acuerdo – si no lo hacen, el contrato no se celebra y no se obtiene la ganancia del intercambio – y han de repartirse las ganancias del intercambio. Respecto a lo primero, no hay conflicto de interés entre las partes del contrato. Ambas están interesadas en celebrarlo y en maximizar la ganancia común que se puede extraer del intercambio. Pero respecto del reparto o distribución de las ganancias entre las partes, los intereses son contrapuestos. Pues bien, es una regla universal en todos los Derechos del mundo la del reparto equitativo de las ganancias de un intercambio. Si el contrato es de intercambio, el reparto equitativo lo garantiza el consentimiento. El comprador no comprará si prefiere el dinero del precio a tener la cosa en su poder y el vendedor no venderá si prefiere retener la cosa al precio que le ofrece el comprador. La formación de mercados elimina el problema y garantiza a comprador y vendedor que la ganancia del intercambio se reparte equitativamente.

En el caso del contrato de sociedad, la solución al problema del reparto de las ganancias es distinta porque (i) no hay intercambio que permita comparar el valor relativo de la prestación y la contraprestación para cada uno de los socios y tampoco se pueden formar mercados que determinen cuánto ha de recibir cada socio de las ganancias de lo producido con las aportaciones – cooperación – de todos los socios y (ii) porque el consentimiento no protege a los socios ya que lo dieron antes de conocer el éxito que tendría la empresa común. De ahí que la solución conforme con la voluntad hipotética de las partes en el contrato de sociedad – la eficiente, la adaptativa evolutivamente para sostener la cooperación entre los particulares – sea la regla del reparto igualitario o proporcional a la aportación de las ganancias y las pérdidas a salvo de pacto en contrario (art. 140 C de c y art. 1689 CC).

¿Y en los animales? Los científicos creen que el rechazo de la desigualdad desventajosa en animales no se explica por una aversión a la desigualdad sino por lo que llaman “hipótesis de la decepción”: el animal muestra su frustración por no recibir la recompensa – el alimento – que considera más valiosa y tener que conformarse con algo menos valioso. No hay diferencias en la proporción de rechazos cuando el animal realiza el experimento en solitario y cuando lo realiza con otro animal que es el que recibe la recompensa más valiosa.

Los resultados del metaestudio son los siguientes:

Un sentido completo de la justicia, que involucra tanto la desigualdad desventajosa como la ventajosa, se considera generalmente como una adaptación exclusivamente humana. … Nuestros resultados no respaldan la suposición de que la desigualdad desventajosa subyace en las respuestas a distribuciones injustas en otras especies. Más bien, sugieren que las especies no humanas pueden depender de otros mecanismos, como la dominación, para resolver los problemas de distribución de recursos entre los miembros de un grupo. Los humanos pueden diferir de otras especies a este respecto debido a los altos niveles de interdependencia con los socios sociales, en combinación con un historial de presiones selectivas que favorecen altos niveles de cooperación.

(o, como sostiene Wrangham, quizá la explicación sea la hipótesis de la ejecución del macho alfa).

Pero una explicación alternativa es interesante: limitaciones cognitivas (y motivacionales) impiden a los animales detectar las pautas que indican que la distribución de los recursos está siendo injusta (v., el caso semejante de las avispas excavadoras). Obsérvese que, cuando se estudian los intercambios, se llama la atención sobre lo costoso que es, en términos cognitivos, realizar uno que resulte beneficioso para ambas partes. ¿Por qué?

Para protestar por el trato más favorable al otro, un sujeto tendría que hacer  un seguimiento de cómo el experimentador trata tanto al propio sujeto como al otro; comparar ese trato de acuerdo con un criterio que sirva para establecer la comparación y que valga como medición de lo que sería un trato igualitario y representarse mentalmente la posibilidad de que el experimentador podría haber tratado a ambos de la misma manera. Y, sobre la base de estos procesos inferir que el experimentador le trato injustamente. Es posible que al menos algunas especies no humanas carezcan de la capacidad de memoria operativa y las habilidades inferenciales requeridas para un cálculo tan complejo (aunque los chimpancés parecen ser capaces de comparar posibilidades alternativas, lo que sugiere que en algunos taxones los factores motivacionales podrían ser más importantes).

Los autores concluyen que la tesis de la decepción (en sus dos versiones, decepción por no recibir la recompensa más valiosa que esperaban o decepción “social” con el experimentador porque éste podría tratarlos mejor de lo que lo ha hecho. La separación entre ambas “decepciones” puede hacerse diseñando el experimento de modo que el animal reciba la recompensa, no de un humano, sino de una máquina para los animales que pueden distinguir que el experimentador sea un humano y no una máquina. En todo caso, los resultados son compatibles con ambas versiones de la tesis de la decepción).

Ritov, O., Völter, C., Raihani, N., & Engelmann, J.  Are Nonhuman Animals Averse to Inequity? A Meta-Analysis 2023

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La interpretación de los contratos de societas

 

Al margen de la sociedad depublicanos – societas vectigalis – las sociedades en Derecho Romano (societates universorum bonorum, societates negotiationis, societas unius rei) son puras relaciones obligatorias entre los socios que, hacia fuera, no aparecen como societas. Son los socios los que aparecen en el tráfico como sujetos de derecho.

Meissel cuenta que en Egipto se encontró un documento que recogía un contrato de sociedad celebrado entre un socio capitalista y un socio de industria que tenía por objeto el transporte de viajeros comerciales desde y al “Gran Oasis” en los años 319 y 320 de nuestra era. La duración del contrato de sociedad no estaba pactada pero su carácter anual estaba fuera de toda duda porque era lo usual. En el papiro se incluye una regla sobre el reparto de ganancias (una vez recuperado por el socio capitalista lo aportado, las ganancias se reparten a medias entre éste y el socio industrial). El reparto igualitario – dice Meissel – era la regla por defecto. Se admitía la atribución a un tercero de la función de distribuir las ganancias entre los socios pero, a través de la actio pro socio, el socio descontento podía impugnarla si el tercero no había actuado con arbitrium boni viri, esto es, conforme a equidad. Si las partes se remitían a un tercero para que determinara la parte de cada uno en la sociedad y este tercero fallece antes de emitir su decisión, entonces el contrato de sociedad es ineficaz porque no hay forma de determinar qué corresponde a cada socio. La voluntad de ese tercero es una condición suspensiva. La validez del contrato se hace depender de un hecho futuro e incierto, a saber, que el tercero designado emita su declaración de voluntad sobre la parte de cada socio en la sociedad. El Código civil español recoge, 1600 años después, reglas similares (art. 1689 p. ej.). Sobre el caso de la cuadriga y la posible calificación como societas o como venta conjunta por parte de dos vendedores v., esta entrada.

Luego analiza los casos dudosos de sociedad (contrato estimatorio: se entrega una mercancía a alguien para que la venda debiendo éste entregar al dueño de la mercancía un precio mínimo y reteniendo el exceso que hubiera logrado en la venta; se entrega un fundo a un agricultor para que introduzca mejoras con su trabajo y luego se vende el fundo debiendo el socio industrial entregar una parte determinada del precio al dueño original del fundo). Meissel dice que pueden clasificarse como sociedades y que los romanos aceptaban que, aunque la regla general es que las aportaciones de los socios al fin común se deben valorar en el momento de celebrar el contrato, cuando se trata de una aportación de industria – trabajo, tal valoración ex ante no es posible y sólo puede determinarse su valor a posteriori si se logra el objetivo perseguido al constituir la sociedad. Esto es muy importante. Las dificultades para valorar el trabajo nos 'persiguen' a los juristas en el siglo XXI tanto como en el siglo XVII o en el siglo IV.  

Franz-Stefan Meissel, Id quod actum est beim römischen Gesellschaftsvertrag, Fs Herbert Hausmaninger,  Viena 2006, 177-193

Brechas tecnológicas, comercio y renta

Foto: Pedro Fraile 

Comprender los orígenes de las diferencias de renta per cápita entre países es una de las preocupaciones centrales de la economía. La medida en que la geografía de la innovación contribuye a la desigualdad internacional depende de la velocidad a la que las tecnologías se difunden a través de las fronteras nacionales. Cuando la difusión de las innovaciones vía imitación es rápida, la brecha tecnológica entre países innovadores y países imitadores es pequeña, mientras que cuando la difusión es lenta, la ventaja de los creadores de conocimiento se amplía. Sin embargo, los datos sobre la importancia cuantitativa de las brechas tecnológicas son escasos. 

Al construir un modelo cuantificable de innovación y adopción en economías abiertas, este trabajo desarrolla una nueva metodología para estimar la importancia de las brechas tecnológicas internacionales a la hora de explicar las diferencias de renta entre países. En lugar de tratar la productividad como un residuo, el documento muestra cómo el tamaño de las brechas tecnológicas puede inferirse a partir de datos sobre la intensidad de la innovación y el comercio bilateral. 

Los países más innovadores tienen una ventaja comparativa en las industrias más dependientes de la innovación y, cuando la dependencia de la innovación es mayor, las diferencias salariales y de renta internacionales debidas a diferencias en la eficiencia de la I+D son mayores. 

El análisis contrafactual implica que la eliminación de las diferencias de eficiencia en I+D dentro de la OCDE aumentaría los salarios en relación con Estados Unidos en torno a un 20% para el país medio. Además, la eficiencia en I+D representa entre un cuarto y un tercio de la dispersión salarial nominal y aproximadamente el 15% de la dispersión de la renta real per cápita en la OCDE. El análisis empírico también revela que existe una heterogeneidad sustancial en la dependencia de la innovación entre industrias, lo que implica que las diferencias en la eficiencia de la I+D son una fuente importante de ventaja comparativa ricardiana.

Sampson, Thomas, 2023, Technology Gaps, Trade, and Income. American Economic Review, 113 (2): 472-513.

IX SEMINARIO DE DERECHO DEPORTIVO UAM “FEDERACIONES DEPORTIVAS Y LIGAS PROFESIONALES” JUEVES, 9 DE FEBRERO DE 2023 SALÓN DE GRADOS DE LA FACULTAD DE DERECHO

 

10:00 h. Presentación: Prof. Dr. Juan Arrieta Martínez de Pisón, Decano de la Facultad de Derecho.

10:15- 11:10 h. Prof. Dr. Jorge Agudo González, Catedrático de Derecho Administrativo (UAM).

Federaciones Deportivas y Ligas Profesionales

11:15-11:40 h. Pausa-café

11:45-13:10 h. Encuentro con el Prof. Dr. Jesús Alfaro Águila-Real, Profesor Titular de Derecho Mercantil (UAM)

Conversación sobre el modelo europeo de competición profesional en perspectiva comparada con el norteamericano

13:15 h. Mesa redonda:

Prof. Dr. Ángel Menéndez Rexach, Catedrático de Derecho Administrativo (UAM). Moderador.

Prof. Dra. Susana Quicios Molina, Catedrática de Derecho Civil (UAM).

Prof. Dr. Miguel María García Caba, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid y Vicesecretario General de la Real Federación Española de Fútbol.

D. Pedro Calleja Pueyo, Abogado del ICAM y Economista

DIRECCIÓN:

Prof. Dr. José Luis López González, Profesor Titular de Derecho Constitucional.

Prof. Dr. Alfonso Iglesias Velasco, Profesor Titular de Derecho Internacional Público.

Los católicos votaban según las instrucciones de sus obispos. Los protestantes votaban a los nazis

Nuestro análisis confirma que la religión es el predictor empírico más importante de las cuotas de votos del NSDAP. De hecho, la composición religiosa de las circunscripciones explica una mayor proporción de la variación geográfica en la participación del voto nazi que todas las demás variables disponibles, ya sea individualmente o combinadas.

¿Por qué el NSDAP tuvo un mal desempeño en las regiones católicas? ¿Las políticas agrícolas del partido tenían poco atractivo para los agricultores? ¿Eran más propensos los electores protestantes mayoritarios a respaldar a los nazis porque fueron más afectados por la depresión económica? ¿O, como el propio Hitler creía, los católicos comunes se abstuvieron de apoyar a los nazis porque fueron instruidos para hacerlo por el clero?

En la última fase de la República de Weimar, nadie de posición pública se opuso a los nazis con más vehemencia que la Iglesia Católica y sus dignatarios. Proporcionamos evidencia directa en apoyo de la idea de que la influencia de la Iglesia contribuyó a la resistencia de los católicos comunes. Para hacerlo, nos basamos en un conjunto de datos novedoso que nos permite localizar geográficamente a los miembros del clero que ignoraron las directivas de sus obispos y, en cambio, simpatizaron abiertamente con los nazis. Mostramos que católicos y protestantes votaron mucho más parecidos en esos entornos…. Además, encontramos que después de que los obispos católicos renunciaron a su oposición y tomaron una posición favorable a Hitler, la resistencia relativa de los feligreses también se derrumbó.

Jörg L. Spenkuch, Philipp Tillmann,  Elite Influence? Religion and the Electoral Success of the Nazis, 10 August 2017

El Supremo corrige la valoración de la prueba realizada por la Audiencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2023.

D.ª Ascension interpuso una demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad contra D.ª Adolfina que concertó con el esposo fallecido de aquella, D. Isidoro , el 1 de mayo de 1984, un contrato de arrendamiento sobre la vivienda del bajo, puerta única, de la CALLE000 , núm. NUM001 , de la localidad de Premiá de Mar, en la provincia de Barcelona. En la demanda, presentada el 14 de septiembre de 2018 en el servicio común de registro y reparto de los juzgados de Mataró, la Sra. Ascension alegó que la arrendataria demandada había incumplido su obligación de pago de la tasa de basuras, pactada en la cláusula cuarta del contrato suscrito, desde el año 2014; que adeudaba, a la fecha de la demanda, la cantidad de 480 euros; y que no cabía la enervación de la acción de desahucio al habérsele requerido el pago, con dos meses de antelación, a través de un burofax remitido el 18 de enero de 2017 con su correspondiente acuse de recepción.

No se discute que la recurrida estaba contractualmente obligada al pago de la tasa de basuras, conforme a lo dispuesto en la condición cuarta del contrato de arrendamiento concertado. Ni que la recurrente reclamó por las de los años 2014 a 2016 a través de un requerimiento remitido por burofax que fue entregado a la recurrida el 23 de enero de 2017 y al que esta contestó con otro en el que, sin negar su insatisfacción, manifestaba que no había recibido los justificantes de pago y que, además, existía un pacto con el antiguo propietario que le eximía del abono de la tasa de basuras a cambio de un incremento de la renta superior al que le correspondía según el IPC y que se le venía liquidando.

La inaplicación del art. 101 LAU de 1964 resulta de lo anterior, que pone de manifiesto que lo pretendido por la recurrente no era el ejercicio de su facultad para elevar la renta o conceptos que a la misma se asimilan, sino el pago por la recurrida de la cantidad adeudada por tasas de basura al que contractualmente estaba obligada, que fue lo que se le reclamó, en relación con las correspondientes a los años 2014, 2015 y 2016, a través del burofax del que se le hizo entrega el 27 de enero de 2017 y que no es dable equiparar a la notificación del art. 101.2.1.ª LAU de 1964, que es la que el arrendador debe realizar por escrito al inquilino o arrendatario comunicándole, no la cantidad que adeuda, sino la que, a su juicio, debe pagar como aumento de la renta y la causa de ello.

El régimen del art. 101 no se puede imponer al arrendador, desviado de su finalidad ( sentencia 578/2022, de 26 de julio), y retrasando el cumplimiento de obligaciones asumidas en el contrato, por el simple hecho de que el arrendatario rechace pagar las cantidades asimiladas a la renta a las que resulta obligado alegando que al requerimiento de pago no se han acompañado los correspondientes justificantes o que existe un pacto que le exime de satisfacerlas, lo que, por otro lado, y dada su inconsistencia (para qué los justificantes si está eximido del pago), no deja de ser paradójico.

: (i) el recurso extraordinario por infracción procesal solo se puede fundar en los motivos tasados que se enumeran en el art. 469 LEC entre los que no figura el error en la valoración de la prueba, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para la primera y la segunda instancia y se cuidó de no convertir al Tribunal Supremo en una tercera instancia; (ii) sin embargo, con fundamento en el art. 24 CE, como garantía del juicio justo y por el cauce del art. 469.1.4.º LEC, cabe corregir las valoraciones probatorias que contravengan el canon de racionalidad que debe presidir la adopción de cualquier decisión judicial conforme a lo exigido por el Tribunal Constitucional para que se respete el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; (iii) dicho canon se contraviene por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de la prueba o cuando esta incurre en errores fácticos de constatación objetiva y trascendencia acreditada en la decisión del proceso que resultan patentes, manifiestos, evidentes o notorios e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. En el presente caso, la Audiencia Provincial sostiene que la recurrente reclamó por las tasas de basura de los años 2014 a 2016 a través de un requerimiento de pago remitido por burofax que fue entregado a la recurrida el 23 de enero de 2017 y al que esta contestó con otro que fue enviado el 16 de febrero de 2017, es decir, dentro de los treinta días siguientes.

Sin embargo, la documentación de Correos pone de manifiesto de forma inequívoca que lo que la Audiencia Provincial afirma sobre el burofax de la arrendataria no es correcto. El 16 de febrero de 2017 es la fecha en la que está datada la carta que se remitió por dicho medio, no la fecha en la fue enviada, lo que tuvo lugar, como dicha documentación evidencia, el 23 de marzo de 2017, produciéndose su entrega al día siguiente, lo que también se deduce de forma clara y palmaria de la misma documentación. En definitiva, la contestación de la recurrida al requerimiento de pago de la recurrente no se envió (ni entregó), como afirma la Audiencia Provincial, dentro de los treinta días siguientes, sino dos meses después.

Llegados a este punto, es claro, también, que la consignación por la recurrida de la cantidad reclamada dentro del plazo para contestar a la demanda no puede tener como efecto la enervación de la acción de desahucio, que se excluye, conforme a lo declarado por nuestra doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia 493/2022, de 22 de junio) y a lo dispuesto por el párrafo segundo del art. 22.4 LEC, cuando entre el requerimiento previo de pago y la presentación de la demanda transcurren, como en el presente caso, los treinta días a los que se refiere el precepto sin que el pago se hubiese efectuado.

Aprende con Matt Levine sobre cómo funcionan las bolsas

¿Para qué sirven las bolsas? Así lo explica el columnista de Bloomberg (¿cuánto tardará en convertirse en un bloguero de Substack?): para que la oferta y la demanda del bien o derecho que se intercambia en un mercado “se encuentren”. Se reducen así los costes de realizar los intercambios de esos bienes o derechos. En otra ocasión lo explicaré en detalle. Ahora, lean cómo explica Levine las distintas formas de conectar oferta y demanda que tienen las Bolsas.

El problema básico del mercado de valores es que mucha gente quiere comprar acciones, y mucha gente quiere vender acciones, pero no al mismo tiempo. Es posible que desee comprar 1,000 acciones de Wells Fargo & Co., y es posible que desee vender 1,000 acciones de Wells Fargo dentro de cinco minutos. Nuestros deseos coinciden, pero no a tiempo, por lo que no podemos comerciar entre nosotros.

Dice Levine que hay tres formas de lidiar con este problema. Pero en realidad, son dos. La primera (anunciar que quieres vender y esperar a que aparezca un interesado en comprar) es la propia de cualquier mercado, no la específica de los mercados de valores (“no es así como funcionan los mercados bursátiles”). Así es como funciona Idealista o como funciona Amazon o como funciona el mercado de la plaza mayor. Los oferentes muestran sus mercancías y los demandantes “se pasan por ahí”.

Las dos formas – los dos tipos de mercados bursátiles – de organizar las bolsas son las siguientes:

1. Unos intermediarios, llamados en inglés “market makers” y en español “creadores de mercado” se ‘colocan’ entre vendedores y compradores asegurando a ambos que encontrarán a quién vender y a quién comprar respectivamente. Es decir, ponen un puesto en la bolsa y anuncian que comprarán cualquier acción a un precio determinado y que venderán cualquier acción a un precio determinado. Como esos kioscos que hay en los aeropuertos y que cambian divisas. Ya pueden suponer que el creador de mercado ofrece comprar a un precio inferior al que se ofrece a vender las acciones.

Pido comprar 1000 acciones, y algún creador de mercado electrónico me vende instantáneamente a $ 45.01 por acción; Cinco minutos más tarde, usted pone su orden para vender 1000 acciones, y el creador del mercado electrónico le compra instantáneamente a $ 44.99. Cada uno de nosotros ha pagado efectivamente un centavo por acción por la "inmediatez", el servicio que el creador de mercado proporcionó de permitirnos comerciar instantáneamente en lugar de esperar a encontrarnos. El creador de mercado no es, en cierto sentido, un verdadero inversor como usted y yo, y generalmente no tendrá una visión profundamente informada sobre el valor de las acciones: su trabajo es comprar y vender rápidamente, entregar la mercancía y recibir el diferencial entre los $ 45.01 que me cobra y los $ 44.99 que le paga.

2. La Bolsa de Madrid no funciona así. Así funciona el NASDAQ. La Bolsa de Madrid y la de Nueva York funciona de otra manera. Lo que hace es avisar a compradores y vendedores que “acudan” a realizar sus intercambios en un momento y lugar determinado. Es decir, conecta oferta y demanda directamente, sin intermediarios.

La bolsa de valores podría decir: "Oye, todos los que quieran comprar o vender acciones de Wells Fargo, vamos a hacer un gran intercambio de acciones a las 9:30 a.m. mañana. Envíe sus órdenes, y las emparejaremos y dejaremos que todos operen al mismo precio al mismo tiempo".

¿Cuál es mejor? Dice Levine que el primer método tiene un inconveniente: los creadores de mercado no están dispuestos a comprar cualquier cantidad de acciones o a vender cualquier cantidad de acciones a ese precio que anuncian, de manera que, aunque proporcionan liquidez, ésta es insuficiente para los que quieren comprar o vender un gran número de acciones. O sí, pero entonces el precio no será el anunciado. Si alguien quiere vender una gran cantidad de acciones (un inversor institucional – una compañía de seguros, una gestora de fondos de inversión –)

la acción bajará de precio estrepitosamente a medida que su operación se coma todas las ofertas de compra de los creadores de mercado… Luego, la acción se recuperará, porque su valor no ha cambiado realmente; Es solo que no había suficientes órdenes de compra en el libro para ejecutar esa operación tranquilamente. Esto a veces se llama un error de "dedo gordo", porque la única excusa para ello es que su dedo es demasiado grande para presionar el botón correcto.

Según cómo se tramitan las órdenes – “vender a lo que esté”, “vender a un precio determinado” – se realizan por la Bolsa “subastas”.

La subasta de apertura es particularmente interesante. Intuitivamente, el mercado de valores cierra a las 4 p.m. y abre a las 9:30 a.m. del día siguiente. Pero los hechos que afectan a la cotización suceden entre las cuatro y las 9: las noticias, las empresas anuncian beneficios y fusiones, los administradores de fondos y los comerciantes minoristas se quedan despiertos toda la noche leyendo informes de investigación y deciden comprar algunas acciones por la mañana. La mayoría de los días, la mayoría de las acciones abrirán a un precio que está bastante cerca del precio al que cerraron el día anterior. Pero a veces habrá grandes saltos: si las acciones de una empresa cierran a las 4 p.m. a $ 45 (es decir, el precio en la subasta de cierre es de $ 45), y luego anuncia ganancias buenas o malas a las 4:15, podría abrir a $ 50 o $ 40 a la mañana siguiente (es decir, el precio en la subasta de apertura será mucho más alto o más bajo).

La subasta de apertura es donde ocurre el descubrimiento de precios del día: todos los inversores "reales", administradores de fondos de pensiones y de inversión… han actualizado sus ‘opiniones’ sobre las acciones durante la noche, y luego se reúnen a las 9:30 en la subasta de apertura y calculan cuál es el precio de mercado.

La liquidez está garantizada por la subasta, puesto que vendedores y compradores saben que el precio que resulte de esa subasta será “un buen precio”, esto es, incorporará la información que tienen sobre la acción todos los participantes en el mercado (la información se ha hecho pública y es ‘conocimiento común’ durante la noche). De manera que, dice Levine, no se necesita a los market makers. Estos cumplen otra función. La de proporcionar liquidez a los pequeños inversores y ‘parasitan’ de los precios formados en esas subastas.

¿Qué pasa si no se ‘celebra’ la subasta inicial del día? Que los precios no informan del valor de las acciones.

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Una regulación eficiente de los pactos de no competencia postcontractuales para trabajadores cualificados

 

 Alrededor del 64% de los ejecutivos de las empresas que cotizan en bolsa han firmado pactos de no competencia postcontractuales. Además, estos acuerdos han calado en mercados laborales más amplios. Un estudio de Prescott, Bishara y Starr (2016) indica que unos 30 millones de trabajadores (aproximadamente el 18% de toda la población activa en EEUU) están sujetos a este tipo de restricciones. 

La autora avanza en el estudio de los efectos agregados de los pactos de no competencia que examinara ya en un artículo de 2017 -resumido en esta entrada-. En este artículo de 2022, elabora y aplica un modelo en el que estos pactos generan una externalidad negativa (sobre los trabajadores y, sobre todo, sobre los nuevos entrantes en el mercado)

Los efectos anticompetitivos de estos contratos son preocupantes: la movilidad laboral restringida impide la reasignación de los trabajadores a empleos más productivos e inhibe la entrada de nuevas empresas. Los empresarios, por el contrario, argumentan que los pactos de no competencia ofrecen la protección que necesitan para llevar a cabo inversiones.

y una externalidad positiva: los nuevos entrantes se benefician de las inversiones del primer empleador en el capital humano de lostrabajadores.

Introduzco una inversión endógena en el capital humano de los trabajadores, que es transferible a futuros empleos..... Los futuros empleadores también tienen cierto poder de monopsonio y pueden apropiarse parcialmente de la retribución. Por lo tanto, aparece una externalidad positiva de la inversión en los entrantes. Mientras la empresa actual pague el coste, la inversión tiende a frenarse. En consecuencia, los contratos de no competencia permiten a los empresarios titulares apoderarse de una parte de los beneficios externos y realizar más inversiones.

La conclusión es que hay que sopesar la envergadura de la externalidad negativa con la externalidad positiva para elegir la mejor política legislativa. 

A pesar de ser bilateralmente eficiente, "laissez-faire" es socialmente ineficiente. Los incumbentes  pretenden extraer la mayor renta posible del excedente social de la reasignación de trabajadores y no tienen en cuenta la parte captada por los empleadores entrantes. 

Desde el punto de vista del bienestar social, sobreextraen la renta fijando una duración excesivamente larga y bloqueando demasiadas oportunidades externas. El legislador puede intervenir limitando la duración de la cláusula de no competencia para recuperar más ganancias de reasignación... En la misma línea que la duración excesiva, existen demasiados contratos que incluyen el pacto de no competencia respecto del óptimo.

Como con los jugadores de fútbol, el trabajador y el empleador inicial fijan una cantidad excesiva para que el primero pueda comprar "su libertad" y trabajar para otro empresario que, naturalmente, debe hacerse cargo del pago de dicha cantidad lo que reduce el volumen de reasignación de trabajadores a puestos de trabajo donde son más valiosos.

Lo más interesante es 

Los datos revelan que los contratos de no competencia generan una disminución considerable de la movilidad de los ejecutivos y un efecto relativamente leve en la inversión de las empresas. Ambas magnitudes aumentan con el grado de exigencia de cumplimiento efectivo de estas cláusulas. En los estados con mayor grado de aplicación, los ejecutivos sujetos a cláusulas de no competencia tienen alrededor de un 1,8% menos de probabilidades anuales de separarse de sus empresas, frente a una tasa de separación sin restricciones del 8,5%. Cuando aumenta en un 1% la proporción de ejecutivos sujetos a cláusulas de no competencia, la tasa de inversión de la empresa en capital inmaterial aumenta en un 0,017%.

Y sobre todo que la introducción de un pacto de no competencia altera la fijación del salario. Para que el trabajador lo acepte, el empleador ha de ofrecer un salario más alto - o sea, que el mercado funciona y precia el pacto de no competencia - 

pero experimenta un crecimiento salarial menor... el salario inicial de los ejecutivos sujetos a cláusulas de no competencia es un 13% (o 130.000 dólares a precios de 2010) más alto que el de los que no tienen dicha cláusula, pero su salario crece un 1% menos anualmente durante los diez primeros años de permanencia... 

Y sopesando la externalidad positiva con la negativa, la autora concluye que 

el óptimo social presenta un tope de duración de 1,6 meses y muy pocos agentes que firmen cláusulas de no competencia,

De modo que se lograría casi el óptimo social si, como pretende hacer ahora el Gobierno norteamericano se prohíben totalmente los pactos de no competencia postcontractual. 

Por ejemplo, en un régimen de plena aplicación similar al de Florida, ambas políticas lograrían una ganancia de bienestar del 2,25% en relación con el resultado del laissez-faire..

En fin, las cláusulas de no competencia tienen otros efectos como el de repartir los riesgos eficientemente "al restringir las oportunidades externas de los trabajadores". 

Por otro lado, los pactos de no competencia pueden retrasar o impedir la formación de "clusters", de zonas en las que se acumulen las empresas de un sector: 

Mientras que el canal del riesgo compartido podría atenuar mi conclusión, el canal de la aglomeración podría reforzarla"

Liyan Shi, Optimal Regulation of Noncompete Contracts, 2022

La fracción de la sociedad más inteligente aporta desproporcionadamente al bienestar social

Según la teoría de la fracción inteligente, el grosor de la cola derecha es especialmente importante (La Griffe du Lion, 2002; Rindermann et al., 2009). Esta teoría se basa en la observación de que los logros humanos suelen seguir una distribución similar a la ley de potencia, en la que una pequeña minoría de personas muy inteligentes aporta la mayor parte de los inventos, la investigación científica y la creación de riqueza. En este estudio, llevamos a cabo una reevaluación exhaustiva de esta teoría, abarcando más de 60 variables de resultado diferentes, así como múltiples especificaciones. Independientemente de cómo analizáramos los datos, había pruebas de que la capacidad de la clase intelectual tenía una validez incremental por encima de la capacidad media. Este fue el caso tanto de las nuevas variables de resultado como de las que se habían estudiado anteriormente 

Un valor alto indica que un país tiene relativamente más personas inteligentes de lo que cabría esperar de su capacidad media. Esto puede ocurrir cuando la población de un país determinado comprende dos subpoblaciones con niveles medios de inteligencia diferentes, como en varios países africanos donde las minorías europeas o asiáticas dominan el sector empresarial (Lynn, 2008) 

... financiar la educación de élite puede ser la forma más eficaz de impulsar el rendimiento nacional

 Kirkegaard, Emil O. W. & Carl, Noah. (2022). Smart Fraction Theory: A ComprehensiveRe-evaluation. Comparative Sociology. 21. 677-699

El opio, el sobreendeudamiento, las cripto y las NFT

Escribe Jaron Lanier en Tablet (vía el siempre interesante Arnold Kling)

… el año 2022 fue el de la locura por Web3 y NFT. Si no recuerda de qué se trataba, tranquilícese porque nadie lo sabía con certeza. Web3 fue un movimiento vago que incluyó NFT; Las NFT eran algo así como tarjetas coleccionables virtuales con firmas digitales virtuales.

Con frecuencia me encontraba tratando de disuadir a gente de comprar NFT. Eran gente normal, sin ahorros significativos que poder despilfarrar. Les explicaba que sólo unos pocos, los primeros que entraron en el juego podían hacerse ricos con estas cosas y que el último tonto se murió ayer por la tarde de manera que ya no quedaría nadie a quien revender tu NFT por un precio superior al que pagaste por ella. Cuando les decía estas cosas, mis interlocutores me miraban con ojos de abducido por una secta, llenos de esperanza.

Es evidente que estafas de este tipo las ha habido siempre. Pero esto era algo distinto. Tenía algo de religioso. Las NFT fueron un cruce entre una lotería y el evangelio de la prosperidad, que sostiene que la riqueza y la piedad son la misma cosa. Cuando traté de salvar a la gente de ser estafada, fue como si estuviera atacando su religión. No estaban enojados; Se compadecieron de mí.

No son solo las víctimas de estafas NFT. Los multimillonarios tecnológicos pueden tener la misma mirada en sus ojos. Incluso lo entiendo de vez en cuando. Estamos mirando a la tecnología como religión.

El mismo mecanismo psicológico está detrás de las epidemias de opiáceos (el nuevo opiáceo no es adictivo: Nunca nos cansaremos de engañarnos en relación con el opio) y de las olas de sobreendeudamiento hipotecario (esta vez, los precios de los pisos van a subir: ¡ Maldita deuda! y Creencias heterogéneas y burbujas, Por qué el endeudamiento infla las burbujas) y siempre será posible encontrar a alguien a quien vender cuando hayan subido de precio porque hay mercados líquidos (cripto, titulización La crisis financiera y la reputación corporativa. A propósito del último libro de J. Macey).

Se seguirán produciendo – con graves daños sociales – porque en todas estas “epidemias”, los costes y los beneficios andan muy mal repartidos. Aunque los costes sociales sean estratosféricamente más elevados que los beneficios privados, basta para que los humanos “lo vuelvan a intentar” que esos beneficios se concentren en los que ponen en marcha el nuevo “intento”.

El Supremo sienta doctrina en materia de retención de beneficios.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023. Resuelve el recurso contra la excelente sentencia de 25 de marzo de 2019 de la Audiencia de la Coruña de la que me ocupé en su momento. El Supremo aporta matices en lo que se refiere al carácter “incompleto” del acuerdo social anulado por abusivo y a la “discrecionalidad” judicial para fijar qué parte de los beneficios debe repartirse cuando la decisión de la junta es anulada.

1º Retener los beneficios sin justificación durante dos ejercicios es suficiente para calificar el segundo acuerdo de aplicación del resultado como abusivo en el sentido del art. 204.1 III LSC:

La sentencia recurrida ha estimado la impugnación de los acuerdos relativos al destino de las ganancias obtenidas por la sociedad en los ejercicios 2014 y 2015 a reservas, y lo ha hecho por haber apreciado que estos acuerdos se habían adoptado con abuso de la mayoría, conforme a la nueva regulación del art. 204.1 LSC…

Es muy ilustrativo que el estudio del Grupo de Expertos del año 2013, del que surgió la propuesta de esta reforma legal, al explicarla hace referencia a una relación de supuestos a los que podía afectar la norma, entre los que se menciona la "opresión de los accionistas minoritarios mediante prácticas recurrentes de no distribución de dividendos...".

… la propia norma… requiere la concurrencia de tres requisitos: que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios.

Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente. En el motivo se niega la concurrencia del primer requisito, pues el recurrente entiende que el acuerdo de destinar a reservas los beneficios obtenidos en los ejercicios 2014 y 2015 respondía a una necesidad impuesta por el acuerdo de refinanciación de las sociedades del grupo, en el que también participaba como "acreditada" GSS Atlántico….

… como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal la participación de GSS Atlántico como "acreditada" en el acuerdo de refinanciación es muy reducida, sobre todo si se pone en relación con el resto de las sociedades del grupo que realmente son las destinatarias de la refinanciación. La participación de GSS Atlántico como "acreditada" se limita a una línea de avales del Banco Pastor, que cubría un máximo de 415.000 euros. Al margen de que no consta el uso de esos avales y que el acuerdo de refinanciación se cumplió en el año 2018, lo relevante en este caso es que la obligación de no distribuir dividendos impuesta con carácter general a todos los "acreditados" pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las "acreditadas", y en el caso de GSS Atlántico esa garantía se cubría con creces.

A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una "necesidad razonable" no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa "injustificada" para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial.

Como muy bien apreció la Audiencia, estamos ante un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio claro de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique.

4. En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso. Y contando con esta variedad de acciones, cada una de las cuales responde a una finalidad propia y está sujeta a unos requisitos también propios, corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión.

2º El juez puede ordenar el reparto de dividendos como consecuencia de la anulación del acuerdo que prevé destinar los beneficios a reservas:

En un supuesto como el presente, en el que las cuentas aprobadas de los ejercicios económicos de 2014 y 2015 mostraban unos beneficios de 115.623 euros y 257.277 euros respectivamente, y no había reservas legales y estatutarias pendientes de ser cubiertas, la junta podía acordar el destino de todos los beneficios a reservas o su reparto total o parcialmente como dividendos. Si se declara ineficaz la primera alternativa, quiere decir que la junta necesariamente debía acordar el reparto de dividendos.

De otro modo se adoptaría un acuerdo incompleto, puesto que la Ley de Sociedades de Capital concibe la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado como una actividad conjunta, en la que la segunda es consecuencia debida de la primera. Así se desprende, primero, del art. 164 LSC, cuando regula el contenido de la junta general ordinaria ("aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado") y del art. 253.1 LSC, que se refiere a la obligación de los administradores de la sociedad de formular las cuentas anuales, que debe ir unido al informe de gestión y a la propuesta de aplicación del resultado. También del art. 273.1 LSC, que prescribe de forma imperativa el acuerdo d3 aplicación del resultado si se aprueban las cuentas ("La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado"); y del art. 279.1 LSC cuando prevé que "los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado".

Y, aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación.

Frente a la pretensión del minoritario de que resultaba improcedente el destino de los beneficios a reservas voluntarias y que, por el contrario, debían destinarse íntegramente a dividendos, la Audiencia entiende que, en atención a las circunstancias de esa sociedad y sus antecedentes, constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados en los ejercicios de 2014 y 2015. Razón por la cual, es razonable entender que si solo resultaba pertinente destinar a reservas voluntarias el 25%, el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos, que es lo que declara la sentencia.

En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia. Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto.

¡Ay Francia! que fue la madre del Derecho Privado contemporáneo

 

En un documento relativo al nombramiento de un consejero-delegado, el socio único de una sociedad anónima simplificada estableció que el consejero tendría derecho a una indemnización si era removido de su cargo sin causa. En el acta de socio único en la que se recogía el nombramiento como administrador se hacía referencia a ese documento. En los estatutos de la sociedad se preveía que el consejero delegado podía ser destituido sin causa y sin indemnizaciónEl consejero delegado fue destituido sin indemnización y demandó.

Según informa ILO, la Cour de Cassation francesa, en un alarde de formalismo indescriptible, ha dado la razón a la sociedad confirmando que el documento acordado entre el consejero y la sociedad no puede prevalecer sobre los estatutos sociales en la Sentencia de 12 de octubre de 2022.

Operaciones vinculadas entre el administrador y la sociedad

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2022.

… En el caso objeto del recurso no hay duda de que la dación en pago, por sus características y su importancia económica, es una de estas transacciones respecto de las que se establece el deber de abstención del administrador.

(el socio y administrador había dado en pago de unos créditos que tenía la sociedad contra él unos inmuebles de su propiedad). El Supremo dice que esa transacción requería de la abstención del socio afectado (estaba, claramente, en conflicto de interés ya que estaba a los dos lados de la transacción: era el deudor de la sociedad y, como socio-administrador, estaba aceptando el pago mediante la entrega de los inmuebles) pero, naturalmente, que para dispensar al administrador de la obligación de abstenerse no es necesario que el conflicto sea “inevitable” (porque, se razonaría, si el conflicto fuera evitable, lo que tenía que hacer el administrador es evitarlo). Por tanto, la sociedad puede permitir al socio conflictuado votar. Pero es “ir para nada”. Si se le permite votar, a sabiendas del conflicto en el

Los requisitos de la dispensa son de carácter procedimental (fundamentalmente, qué órgano social y cómo ha de otorgar la dispensa) y sustantivo (fundamentalmente, los de equidad y transparencia)…. Por tanto, en principio la junta de socios podía dispensar al administrador de su deber de abstenerse de celebrar con la sociedad transacciones como la dación en pago cuestionada.

Obsérvese que la obligación de abstenerse pesa sobre el socio sólo en su condición de administrador. Si el socio no fuera administrador, se aplicaría sólo el 190.3 LSC.

¿Qué pasa si el socio-administrador no solicita y obtiene la dispensa pero, a pesar de ello, participa en la votación del acuerdo de la junta que “valida” la operación de dación en pago?

… una transacción que entra en el ámbito de la prohibición del art. 229.1.a LSC, permite impugnar el acuerdo social de concesión de la dispensa al administrador. Pero en este caso, los demandantes dejaron transcurrir el plazo de impugnación del acuerdo sin hacerlo, razón por la cual ahora no puede ser objeto de discusión si el acuerdo de la junta de socios de Concentric S.A. cumplió los requisitos legales.

¿Se comprende por qué el Registro Mercantil no puede denegar la inscripción de un acuerdo inscribible por razones de legitimidad del acuerdo social correspondiente? Impugnar o no un acuerdo social es una decisión discrecional de los socios. Supone ejercitar un derecho potestativo. En tanto no sean impugnados, los acuerdos sociales son válidos y han de tenerse por válidos erga omnes tal como hayan sido proclamados por el presidente de la Junta.

El Supremo aborda entonces el segundo motivo: la transacción entre el administrador y la sociedad (la dación en pago) no había sido ‘transparente’ ni ‘equitativa’ para la sociedad. El Supremo dice que los recurrentes no han aportado ningún principio de prueba de que no hubiera equivalencia entre el valor de los pisos dados en pago y el importe de la deuda pero es que, además, (i) el administrador no lo era cuando se le otorgó el préstamo por la sociedad y (ii), en todo caso, habían dejado pasar el plazo de un año para impugnar, esa cuestión no puede ser revisada.

Lo que sí puede revisarse es la ejecución de la dación en pago:

Sí puede controlarse si el administrador, al ejecutar el acuerdo, vulneró el deber de lealtad. En el acuerdo se establecía que, previamente al otorgamiento de la escritura de dación en pago, debía procederse a la tasación de los tres referidos pisos, para lo cual el administrador encargó a dos técnicos la realización de sendas valoraciones.

El administrador podía haber infringido su deber de lealtad si hubiera cedido a la sociedad pisos que no fueran de su propiedad y sobre los que carecía de poder de disposición o se hubiera concertado con las personas a las que encargó la realización de las valoraciones para que estas fueran superiores al valor de mercado de los bienes o les hubiera suministrado datos incorrectos que hubieran determinado que las valoraciones hubieran sido superiores a dicho valor de mercado, por poner solo algunos ejemplos. En tal caso, el administrador no habría obrado de buena fe ni en el mejor interés de la sociedad en la ejecución del acuerdo de dispensa otorgado por la junta de socios.

La Audiencia Provincial ha tomado en cuenta esta posibilidad pero considera que D. Imanol era el dueño de los pisos objeto de la dación en pago y, respecto del valor de los pisos, declara que no hay un informe pericial que pruebe una diferencia "no irrisoria" entre el valor de mercado de los pisos y el valor que se les dio en la dación en pago (más exactamente, dación para pago), por lo que "no aprecia que aquí se haya acreditado que el administrador hubiera sacrificado el interés societario en beneficio propio y, por tanto, la infracción de los deberes de lealtad".

El hecho de que con la transmisión de los pisos no se saldara completamente la deuda que mantenía el Sr. Imanol con la sociedad, sino solo en parte, confirma la tesis de la Audiencia Provincial de que no se sacrificó el interés social en beneficio del administrador.

El Supremo, en fin, confirma que el préstamo que se autoconcedió el administrador sí que es desleal

… lo único que la Audiencia Provincial ha considerado como infracción del deber de lealtad del administrador ha sido el préstamo de 87.397,80 euros que D. Imanol , en su calidad de administrador único de Concentric S.A., se había concedido a sí mismo el 31 de diciembre de 2015, y que el mismo no se hubiera abstenido en la votación del acuerdo de dispensa aprobado en la junta de socios del 22 de diciembre de 2015.

Pero

respecto de la concesión del préstamo de 87.397,80 euros por el administrador social, en nombre de la sociedad, a sí mismo, en la demanda no se ejercitó una acción de nulidad de tal negocio ni, consiguientemente, se solicitó la restitución del importe del caudal social del que el administrador social dispuso para sus atenciones personales, por lo que no puede acordarse la nulidad de tal negocio ni condenarse al codemandado a que restituya a la sociedad el dinero del que dispuso