Cuatro gráficos del IVIE-FBBVA sobre evolución del mercado de la vivienda en España

Precios de los alquileres en 2018 (2007 = 100)

Índice de accesibilidad a la vivienda (años de renta necesarios para comprar una vivienda)

% de hogares según régimen de propiedad vs alquiler

Evolución del precio de la vivienda (2007 = 100) e

fuente:

La AP de Pontevedra estima la impugnación de la homologación del plan de reestructuración de Hiperxel

Horacio Novais

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1, número 179/2023, de 10 de abril de 2023).

El Juzgado de lo Mercantil Nº 3 de Pontevedra homologó en diciembre de 2022 el plan de reestructuración de Xeldist Congelados (Hiperxel). Fue el primer plan de reestructuración no consensual del que tuvimos noticias de su homologación tras la entrada en vigor de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre de reforma del TRLC. El plan se aprobó ex. art. 639.1º TRLC con el voto a favor cinco de las ocho clases de acreedores propuestas (es decir, votó a favor una mayoría simple de clases, siendo dos de ellas de créditos privilegiados especiales). Tres acreedores financieros ordinarios disidentes a los que se les impuso el plan impugnaron el auto de homologación. Se resumen a continuación los principales motivos de impugnación y la conclusión de la AP de Pontevedra en relación con cada uno de ellos:

1º Anómala y artificiosa formación de clases: Los acreedores impugnantes alegaban que se habían creado ocho clases, separando a acreedores del mismo rango y, además, cuatro de ellas formadas por un solo acreedor cada una. Ello con el único objetivo de conseguir una aparente mayoría de clases a favor del plan. Alegaban que muchos de los acreedores que habían sido separados en distintas clases tenían el mismo rango y un interés común y debían formar parte, por tanto, de una sola clase, conforme al art. 623 TRLC. La AP de Pontevedra desestima este motivo, argumentando que sí hay justificación suficiente conforme a criterios objetivos para hacer la separación de clases propuesta en el plan (porque a cada acreedor se le imponen efectos distintos, en algunos casos, y otros por el carácter de proveedor imprescindible o estratégico de alguno de ellos). La AP defiende una interpretación elástica y flexible que “se acomoda mejor al drástico efecto de declarar la ineficacia total del plan en caso de estimación de la impugnación si se apreciase una formación defectuosa de las clases (art. 661.2 TRLC)”.

2. Perímetro de afectación: Los acreedores impugnantes cuestionan que no se incluyera en la clase de acreedores financieros a las entidades financieras con créditos avalados por el ICO. La AP reconoce que cabe un control judicial sobre la formación del perímetro de afectación, aunque no esté expresamente previsto en la Ley, ya que ello está directamente relacionado con la formación de clases. No obstante, a continuación, desestima también este motivo de impugnación. Considera suficientes los motivos de la exclusión de los créditos con garantía del ICO (por un lado, que no existía tiempo material para negociar con el ICO / la AEAT y, por otro, que la novedad de los planes de reestructuración hacía imposible prever si se perjudicaría el aval al quedar arrastrados esos acreedores).

3. Trato menos favorable que otro acreedor del mismo rango (art. 655.2.3º TRLC): Los acreedores impugnantes alegaban que otros acreedores de otras clases de su mismo rango (ordinario) sufrían quitas y esperas muy inferiores a las que se les habían impuesto a ellos (que era una quita del 85% y una espera de 6 años). La AP sí estima este motivo de impugnación. Por un lado, parece defender una interpretación de esta norma en el sentido de que podría admitirse un trato menos favorable siempre que estuviera justificado (“esta interpretación podría explicar mejor la apuesta de la nueva regulación por el sistema de formación de clases para la aprobación del plan de reestructuración, que permite incardinar créditos del mismo rango en clases diferentes, precisamente en función de la diferente forma en que van a quedar afectados por el plan (art. 623 TRLC).”). No obstante, la AP añade a continuación que “el diferente tratamiento que conlleve un tratamiento menos favorable para el acreedor disidente se convierte en injusto cuando resulta desproporcionado. Desproporción que no puede medirse en relación con la conveniencia o necesidad de aprobar el plan para mantener la viabilidad de la empresa, sino que debe realizarse desde la protección de la posición económica del acreedor disidente en relación a los otros acreedores del mismo rango, aunque estén en clases diferentes, por un principio de justicia en el reparto económico de las pérdidas o recortes, de forma que el valor de la reestructuración sea repartido también de forma mínimamente igualitaria”. En este caso, considera desproporcionado que haya acreedores ordinarios sin quita y otros con quitas de un 20% o 50%, mientras que a los disidentes (ordinarios también) se les impone una quita del 85% (imponiéndoles además, la misma espera – o superior, dependiendo de los casos- que al resto de acreedores ordinarios). En definitiva, considera que son los acreedores disidentes impugnantes los que están soportando el coste económico del plan de reestructuración.

Como consecuencia de la estimación de la impugnación por este motivo, se declara la no extensión de los efectos del plan a los acreedores impugnantes, subsistiendo los efectos de la homologación frente a los demás acreedores y socios.

Cabe destacar finalmente que, en relación con otro motivo de impugnación que plantea uno de los acreedores (Finalbion), que alegaba que no era acreedor financiero sino comercial, la AP de Pontevedra establece lo siguiente:

"Cuando se plantea la impugnación por vulneración directa o indirecta de alguna norma sobre la formación de clases, directamente relacionada con la formación de las mayorías necesarias para la aprobación del plan, hemos de tomar en consideración el test de resistencia, es decir, que la irregularidad no afecte a las mayorías exigidas por la norma concursal para la aprobación del plan, resultando a tal efecto, inocua, dada su irrelevancia en la formación de las mayorías. Debe tenderse al principio de mantenimiento o conservación de los actos válidos. En este caso, respecto de un negocio jurídico de naturaleza jurídica compleja, como es el plan de reestructuración, con ciertas similitudes con la caracterización del convenio concursal. En consecuencia, si la comisión de algún error en la formación de las clases en función de la naturaleza del crédito no afecta a las mayorías necesarias para su aprobación, el defecto resulta irrelevante.”

Préstamo multidivisa: carácter intransparente de la cláusula que permite al prestamista exigir nuevas garantías en caso de que el aumento de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar provoque una situación de infragarantía y, caso de no prestarse tales garantías, dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca

Horst Kitsner

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, núm. 1068/2023, de 28 de marzo de 2023.

Se solicita la nulidad, por abusivas, de las estipulaciones de un contrato de préstamo hipotecario multidivisa celebrado entre Bankinter y un consumidor por las que el banco tenía la facultad de exigir garantías adicionales en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedieran en un 10% del límite en ese momento del préstamo y, en caso de no ampliar dicha garantía, dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca.

El banco argumenta que esta facultad trae causa en la disminución del valor de la garantía, su desaparición o un retraso en el pago de las cuotas de la hipoteca que provoque un incremento de los intereses adeudados que supere los límites de la responsabilidad hipotecaria fijada conforme al art. 114 de la Ley Hipotecaria, como permiten varios preceptos legales (arts. 1129.3 del Código Civil, arts. 115 y 117 de la Ley Hipotecaria, 219.2 del Reglamento Hipotecario y art. 9 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril).

Según el TS, la facultad que las cláusulas controvertidas otorgan al prestamista de exigir al prestatario la ampliación de la garantía y, en caso de no ampliar dicha garantía, dar por vencido anticipadamente el préstamo y ejecutar la hipoteca, no tienen por causa la disminución del valor de la garantía o la desaparición de esta ni el retraso en el pago de las cuotas de la hipoteca que provoque un incremento de los intereses adeudados que supere los límites de la responsabilidad hipotecaria fijada conforme al art. 114 de la Ley Hipotecaria, que es lo previsto en las normas legales. La facultad de exigir al prestatario la ampliación de la garantía se basa en la insuficiencia sobrevenida de la hipoteca constituida en garantía del préstamo por el aumento del contravalor en euros del capital pendiente de amortizar causado por la fluctuación de la divisa. Constituye, por tanto, una variante de la materialización del riesgo de tipo de cambio, la de su incidencia sobre la suficiencia de la cobertura, que es una situación distinta de la que contemplan los supuestos de hecho de las normas citadas.

Y concluye: Dado que, como consecuencia de las cláusulas objeto de este motivo del recurso, una depreciación importante de la moneda de curso legal en España respecto de la divisa en que se ha concedido el préstamo puede provocar el riesgo de que el consumidor pierda la vivienda hipotecada si no puede ampliar las garantías prestadas ni pagar inmediatamente el capital pendiente de amortizar y los intereses del préstamo declarado vencido anticipadamente, el banco debió informar claramente al potencial cliente, antes de la suscripción del préstamo, de este riesgo, pero no lo hizo. La consecuencia de esta ausencia de información sobre este riesgo es que las cláusulas cuestionadas no pueden considerarse transparentes conforme exige el art. 5.1 de la Directiva 93/13/CEE.

El TS confirma que la cláusula de intereses máximos a efectos de la responsabilidad hipotecaria no limita los intereses que efectivamente pueda cobrar el prestatario (que serán los pactados contractualmente)

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 421/2023, de 28 de marzo de 2023,  Dos particulares suscribieron una escritura de préstamo hipotecario con un banco, en la que se pactó un interés variable referenciado al EURIBOR. En relación con la responsabilidad hipotecaria máxima, se pactó que “a los solos efectos hipotecarios el tipo máximo de interés ordinario será de 4,25%”.

Una vez cancelado el préstamo, los prestatarios presentaron demanda solicitando la restitución de un determinado importe que consideraban que el banco había cobrado indebidamente en concepto de intereses, ya que estaba por encima de lo que ellos consideraban el tope o techo a los intereses pactado del 4,25%.

El Juzgado de primera instancia desestimó la demanda, al considerar que la referida cláusula no tenía relación con los intereses que debían aplicarse al préstamo, sino con la responsabilidad hipotecaria. Por el contrario, la AP de Cádiz estimó el recurso interpuesto por los prestatarios por considerar que la cláusula relativa a la responsabilidad hipotecaria no era transparente.

El TS confirma el criterio del Juzgado de primera instancia: la cláusula de intereses máximos a efectos de la responsabilidad hipotecaria no era una cláusula techo que estableciera una limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado, sino una cláusula de limitación de la responsabilidad hipotecaria respecto de los intereses, que es la cantidad máxima por la que responde el bien hipotecado para el caso de que el deudor no cumpliese con su obligación (arts. 12 y 114 LH).

El Tribunal Supremo sienta doctrina sobre el art. 183 LSC

Se trata de la sentencia de 5 de julio de 2022 que confirma la de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2019 (lo que sigue ha sido redactado con ayuda de Bing aunque la limitación de texto ha hecho que esta ayuda sea poco valiosa)

1. El art. 183 es imperativo salvo en la ampliación estatuaria de las personas a cuyo favor se puede otorgar la representación (STS 15 de abril de 2014) por lo que, a falta de autorización estatutaria, “no será posible la representación por un extraño, aunque sea un profesional, con un poder especial y limitado a la junta de que se trate”

2. El asunto que ahora ocupa al Supremo no es el del carácter imperativo o dispositivo de las normas sobre asistencia a la junta de una sociedad limitada mediante representante, sino “si las sociedades demandadas actuaron de mala fe al exigir su aplicación estricta en las juntas impugnadas, justo en el momento de su constitución y sin dar oportunidad de acreditación de otra representación ajustada a la normativa, cuando en otras varias juntas precedentes habían permitido la misma representación voluntaria que ahí sorpresivamente rechazaron”.

Cita a la Audiencia que había dicho que tal conducta por parte de los órganos sociales supone “una evidente contradicción por parte de las sociedades demandadas… que perjudica gravemente los derechos e intereses legítimos de los demandantes, que se vieron privados de ejercer su derecho al voto y a participar en las decisiones sociales por una interpretación restrictiva y sorpresiva del régimen legal aplicable”

3. Se trata de una conducta contraria a las exigencias de la buena fe: “La mala fe se manifiesta tanto en el cambio repentino y arbitrario del criterio seguido hasta entonces por las sociedades respecto a la admisión de la representación voluntaria, como en el hecho de que dicho cambio se produjera justo en el momento mismo de celebrarse las juntas y sin dar ninguna posibilidad a los demandantes de subsanar el defecto formal o designar otro representante conforme al artículo 183 LSC”.

En concreto, “la conducta de las sociedades demandadas vulnera el principio general del derecho según el cual nadie puede ir contra sus propios actos (venire contra factum proprium). Este principio implica que quien ha creado una situación jurídica determinada o ha generado una confianza legítima en otro sujeto no puede luego modificarla o desconocerla en perjuicio del mismo. En este caso, las sociedades demandadas habían consentido tácitamente la representación voluntaria otorgada por los demandantes en anteriores juntas y habían generado así una expectativa razonable y fundada en el derecho sobre la validez y eficacia de dicha representación. Al rechazarla posteriormente sin motivo ni justificación alguna, incurrieron en un abuso del derecho contrario al principio citado."

¿Cómo se demuestra que la conducta de la sociedad fue contraria a la buena fe? Porque la sociedad “había admitido y consentido esta forma de representación en otras juntas anteriores, como las celebradas el 16 de febrero y el 11 de enero de 2012. En estas juntas, el socio "AGUA VERDE 2000, S.L." asistió representado por don Lázaro , sin que se exigiera que fuera el representante legal de la sociedad ni que aportara escritura pública de representación. Tampoco se cuestionó la representación de don Estanislao por don Antonio , que se otorgó en documento privado”

4. ¿Quedaba vinculada la sociedad por esta práctica anterior? No para el futuro siempre que así se advirtiese a los socios: “en este caso, el cambio de criterio sobre la admisibilidad de la representación se manifestó justo al tiempo de constituirse las juntas, sin posibilidad de reacción para los socios afectados. Ya que, si lo hubieran advertido antes, para evitar equívocos provocados por los comportamientos anteriores, los presidentes de las juntas no incurrirían en abuso alguno al ceñirse a las previsiones legales y estatutarias”… “El precedente por sí solo no es fuente normativa que obligue de cara al futuro, ya que puede variarse y ajustarse a la ley; pero después de haber generado la confianza en los socios en que se podía acudir a esa clase de representación, negarlo en el momento de constitución de las juntas generales, sin margen de reacción, es lo que resulta contrario a la buena fe”

5.- Los requisitos de representación deben aplicarse flexiblemente por la sociedad: “los requisitos de representación se establecen en la LSC en interés de la sociedad, para facilitar el control de asistencia y participación en las juntas generales; y, al mismo tiempo, que negar el derecho de asistencia supone una restricción muy intensa de los derechos del socio, por lo que quien presida la junta tiene que extremar su buena fe, a fin de tutelar y garantizar los derechos del socio; por lo que si en juntas anteriores se ha admitido a alguien de forma continuada como representante de un socio, el presidente actuaría contra la buena fe cuando, sin que hayan cambiado las circunstancias y sin advertencia previa al respecto, negara la validez de la representación anteriormente reconocida (actos propios y confianza legítima).

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El reduccionismo no toma en consideración adecuada las interacciones

Este resumen del trabajo que se cita al final ha sido elaborado de la siguiente forma: lo he leído íntegramente y he extractado los párrafos que me han interesado más. A continuación, he copiado esos párrafos en Bing (pestaña redactar) y Bing ha producido el texto que figura a continuación, en inglés. Luego he pedido a Bing que lo traduzca. Finalmente, he procedido a retocar la traducción para darle mayor claridad en español al texto.

Uno de los principales desafíos de estudiar los sistemas complejos es entender cómo las interacciones generan información novedosa que no se puede reducir a las propiedades de los componentes o las condiciones iniciales. En este trabajo, Gershenson argumenta que el camino más corto para calcular un estado futuro de un sistema es computarlo (practicar el ‘experimento mental’ para ver cuál es el estado futuro del sistema a partir del estado inicial), y que el análisis falla debido a las interacciones. También discute cómo la complejidad no es una propiedad intrínseca de los sistemas, sino relativa, que depende de cómo los describimos. Finalmente, sugiere que la información es un concepto más fundamental que la materia y la energía para comprender los fenómenos emergentes.

Computar un estado futuro de un sistema significa simularlo con un modelo que capte su dinámica e interacciones. Esta es la única forma de tener en cuenta la información novedosa que se genera por las interacciones entre los elementos que componen el sistema y que no está en las condiciones iniciales y de contorno.

Cuando, sin embargo, se lleva a cabo un análisis reduccionista de un sistema, lo que se pretende es determinar cuáles son las partes que lo componen y qué leyes – algoritmos – rigen su evolución para deducir así el comportamiento del sistema a partir de aquellas. El análisis reduccionista, pues, no tiene en cuenta que las interacciones entre los elementos del sistema crean nuevos patrones de ‘conducta’ y nuevas estructuras que no son predecibles a partir de dichas partes y leyes. Como dice el autor, “las interacciones conducen a la complejidad, y la complejidad conduce a la irreductibilidad”.

¿Cómo se sabe si un sistema es complejo o no? El autor dice que no es una cuestión ontológica sino epistemológica: todos los sistemas son potencialmente complejos o simples en función de cómo decidamos describirlos. Por ejemplo da el de la célula. La célula puede verse como un sistema complejo formado por miles de millones de moléculas heterogéneas que interactúan o puede verse como un sistema simple descrito únicamente recurriendo a una variable: un cero si la célula está muerta y un uno si la célula está viva.

Las interacciones, continúa el autor, son tan reales como la materia y la energía aunque en su mayoría no puedan ser percibidas por los sentidos pero – añade – eso no significa que sean necesariamente físicas: la materia y la energía son epistémicas. La no reducibilidad de las interacciones al lenguaje de la física - donde la materia y la energía se consideran como elementos básico - es una razón poderosa para hablar en términos de información, ya que el lenguaje de la física no se traduce bien a todas las escalas, mientras que la información sí.

La información – dice Gershenson - se puede definir como la diferencia que hace una diferencia (Bateson, 1972: Information can be defined as the difference that makes a difference). Y explica: la información se genera por las interacciones, y se puede medir por la reducción de la incertidumbre (Shannon, 1948). La información también se puede ver como un potencial para la acción (Floridi, 2010). La información es lo que permite a los sistemas adaptarse y evolucionar en respuesta a su entorno. La información es lo que da sentido y propósito a los sistemas. La información es lo que hace emergentes a los sistemas.

Por tanto, la emergencia se puede definir como la aparición de propiedades o comportamientos novedosos en un sistema que no son reducibles a sus componentes o condiciones iniciales (Bedau y Humphreys, 2007). La emergencia es una consecuencia de las interacciones que generan información novedosa. La emergencia es lo que hace a los sistemas impredecibles e irreducibles. La emergencia es lo que hace a los sistemas complejos.

Carlos Gershenson, The Implications of Interactions for Science and Philosophy, 2011

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Acuerdo abusivo de aplicación del resultado

Es un hecho aceptado que se ha realizado una disposición por parte de la sociedad a favor del administrador social Sr. Aquilino , de una cantidad de 1.216.694,21 €. No hay documento que acredite un préstamo participativo, ni forma alguna que, de soporte ni fiscal ni material a tal disposición a favor de un socio, por muy mayoritario que sea, por parte de la sociedad. Como ha indicado el Perito Sr. Agustín, sin documento, sin intereses ni plazo de devolución, no es sino un reparto de dividendos, que solo -curiosamente-, beneficia a un socio, el mayoritario, y administrador.

Por tanto, la aprobación de las cuantas anuales del ejercicio 2018, que contiene sin justificación alguna una disposición a favor del socio administrador, y mayoritario, (a) no obedece a una necesidad razonable de la sociedad, -ya que se corresponde con el pago de una MULTA personal y propia del administrador condenado, no de otros-;(b)la aprueba el socio mayoritario, y además administrador, como único beneficiario de la disposición que recogen la cuentas, se insiste sin forma documental alguna; y (c) hay un perjuicio para los demás socios, ya que ni consta articulado como préstamo participativo, ni consta plazo de devolución, ni intereses. Es fiscalmente y en realidad, un reparto de dividendos a favor del socio administrador. La demandada sostiene que fue un acuerdo entre los socios, pero no hay prueba alguna de tal acuerdo. Por tanto, hay un claro abuso de la mayoría que solo le beneficia a la misma. Más cuando no se reparten más dividendos al resto de los socios. Se acepta la causa de impugnación.

En realidad, pues, lo que se anula es el acuerdo de “aplicación del resultado” disfrazado de acuerdo de aprobación de las cuentas. Pero, en todo caso, que no se hubiera impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas no habría afectado a la validez de esa disposición de fondos sociales en beneficio del socio mayoritario.

Añade el juez que le parece un “despropósito” la redacción del art. 25 de los estatutos que decía:

"a partir de la convocatoria de la Junta general para la aprobación de las cuentas anuales, los socios no podrán examinar en el domicilio social, ni por sí ni en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte o antecedentes de las cuentas anuales".

Es absolutamente contrario a la Ley de Sociedades de Capital, e infringe el art 196 de la misma de forma clara. No hay ni abuso de mayoría ni abuso de derecho. El acuerdo es nulo ex lege. Es la LSC en su artículo 196 la que establece un derecho de información el socio, sin que quede al albur de los estatutos. Y los estatutos no pueden recoger nada contrario la Ley, tal y como recoge el art. 1255 del Código Civil Es una absoluta restricción del derecho de información que legalmente corresponde a los socios, y demuestra una absoluta mala fe en su formulación. Y una inexplicable confusión entre los intereses de la sociedad, con personalidad jurídica e interés propios, distintos de los de sus socios, incluidos los mayoritarios. Por tanto, se admite la impugnación del acuerdo Tercero en cuanto a la modificación del art. 25º de los estatutos.

Esto no lo entiendo. El art. 272.3 LSC permite expresamente la supresión del derecho de los socios minoritarios de una sociedad limitada a examinar “en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales”. Dice que tienen tal derecho “salvo disposición contraria de los estatutos”.

Aborda, en fin, el Juzgador la cuestión de si hubo un atesoramiento abusivo de los beneficios porque

el acuerdo de aplicar a reserva voluntaria la suma de 4.902.189,51 €, no es razonable ni tiene ningún interés para la sociedad. Y solicita que el Juzgado condene a la sociedad al reparto de los dividendos propuestos…

y concluye que, a la vista de que el socio mayoritario y administrador se pagó una multa cuantiosa con fondos sociales, su alegación de la necesidad de las reservas no era convincente

… se trata de una sociedad cerrada y familiar, en la que se han repartido históricamente importantes dividendos (ver la declaración del administrador social); es una sociedad saneada, con importantes ganancias (concesión de los servicios de funeraria en exclusiva en Lleida)… Y que evidentemente tiene importantes expectativas de crecimiento y expansión, como relató el administrador social, que no están aún concretadas. Lo que sí permite entender que debe haber reservas voluntarias para evitar endeudamiento financiero, por otra parte, ya realizado según se declara en la modernización de las actuales instalaciones. Pero dicho reforzamiento de las reservas voluntarias, así explicado, y sin documentación que lo justifique ni en la Junta ni en este procedimiento, para la no pérdida de oportunidades de negocio, es incongruente, con el hecho que la sociedad (y sus socios) transfiera sin soporte documental alguno al administrador social, (y también socio), la suma de 1.216.694,21 €. Si tan necesarias son las reservas, no se entiende esa transferencia, que no tiene ni la forma de préstamo.… De ahí, que la aplicación a reservas voluntarias de la suma de 997.564,59 €, resultado del ejercicio, sea un acuerdo que es nulo,

Pero el juez no condena al reparto porque no es necesario para evitar “la persistencia del abuso” sin perjuicio de condenar en el futuro en función de la actitud del mayoritario cuando adopte los correspondientes acuerdos sociales en sustitución de los anulados “y en el supuesto caso de impugnación” de dichos acuerdos.

Es la Sentencia del JM de Lérida de 9 de enero de 2023

PS. No me resisto a señalar que la denominación social es La Leridana SL. Pero que el nombre comercial y rótulo de establecimiento es La Lleidatana. 

Sometimiento a arbitraje de la impugnación de acuerdos sociales

 

Es verdad que la disposición del artículo 33 de los estatutos sociales de la demandada no define explícitamente, como objeto del arbitraje estatutario previsto, " la impugnación de los acuerdos sociales"; pero sí menciona la resolución por tal sistema de " las cuestiones o diferencias que pudieran suscitarse entre la sociedad y los socios"; cuestiones entre las que, salvo expresa exclusión, resultan fundadamente subsumibles las generadas por la divergencia de los socios con medidas aprobadas por la sociedad en Junta General y la pretensión de su eliminación o rectificación. Siendo los acuerdos de la Junta el medio que conforma y expresa la voluntad de la sociedad, las divergencias de los socios con ella no dejarán de pasar muy comúnmente por su impugnación. La Ley de Sociedades de Capital (arts. 204 y ss. del TRLSC), como las Leyes de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada que la precedieron, designaron esta actuación reactiva de los socios con la expresión "impugnación de acuerdos sociales"; pero esta denominación, asociada a su tramitación jurisdiccional (cfr. arts. 207 TRLSC y 249.1.3º LEC), no hace sin más de esa impugnación un objeto diferenciado de " las cuestiones suscitadas entre la sociedad y los socios" que, por sí sola, impida apreciar su implícita inclusión o subsunción en ellas. De hecho, disposiciones estatutarias idénticas o muy semejantes a la que se analiza -pues responden a cláusulas de estilo de amplia diufusión- han dado cobertura en la jurisprudencia a la resolución arbitral de efectivas pretensiones impugnatorias de acuerdos sociales (cfr. STS 355/1998, de 18 abril o SSTSJ de Galicia 6/2006, de 16 febrero, de Comunidad Valenciana 12/2012, de 20 abril, y de Madrid 1/2018, de 8 enero), que sin embargo han quedado excluidas cuando es la propia cláusula estatutaria la que exceptúa la impugnación de los acuerdos sociales de la sumisión a arbitraje genéricamente referida a esas "cuestiones" (cfr. STS 776/2007, de 9 julio y STSJ Comunidad Valenciana 2/2013, de 12 febrero).

Es la sentencia del TSJ de Navarra de 26 de septiembre de 2022. 

Instrumentalidad del derecho de información respecto del derecho de voto y derecho de información ex art. 272.3 LSC

 

Foto: Ignacio Jáuregui

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2022 se lee, en relación con el derecho de información, que si se ejerce en forma de pregunta que se realiza bajo el punto del orden del día de "ruegos y preguntas", esto es, al final de la junta y tras las votaciones correspondientes, la infracción del derecho (en el caso, que los administradores no se molestaran en responder a la preguntante ni en la junta ni después) no es causa de anulación de los acuerdos adoptados. La Audiencia se basa en dos ideas: el carácter instrumental del derecho de información respecto del derecho de voto y la reforma de 2014 del derecho de información que restringió su virtualidad impugnatoria en la nueva redacción del art. 204.3 y del 197.5 LSC.

Y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 29 de septiembre de 2022, se explica la desestimación de una demanda de impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información en su forma de exhibición documental (art. 272.3 LSC) porque el demandante no había ejercitado su derecho conforme con la buena fe:

En el caso presente no solo no hay el mínimo aviso, sino que a las 17,00 de la tarde del día anterior a la junta (a celebrar a las 9.30 horas de la mañana), se persona la socia a ejercitar el derecho de exhibición, por lo que si no se pudo llevar cabo no fue por causa imputable a la sociedad, sin posibilidad alguna de reacción por la misma, atendido el momento en que se pretendió. Es esta la ratio decidendi de la sentencia, que compartimos. No se puede por ello tildar como un ejercicio ordinario, como pretende la recurrente, pues si hubiera tenido real interés hubiera pedido su exhibición de otra manera. No deja de resultar llamativo que se pidiera el examen documental la tarde anterior a la junta cuando de ordinario esta exhibición implica después una labor de sosegado estudio por personal técnico, que no casa con una diligencia escasamente intentada diez horas antes de someter las cuentas a debate y votación. 

Más que a un ejercicio adecuado del derecho del art 272.3 LCS, la puesta en escena descrita en la demanda apunta a la búsqueda preconcebida de un motivo para impugnar unos acuerdos, enmarcado en un enfrentamiento total con el otro socio, sin dar la mínima posibilidad de reacción a la sociedad. En definitiva, si no se exhibieron antes de la junta los documentos contables fue por voluntad o indiligencia de la socia, por lo que debe asumir sus consecuencias, sin que esa falta de exhibición pueda considerarse infracción del derecho de información 

Y respecto a este derecho reconocido en el art. 272.3 LSC y su infracción, dice la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 27 de septiembre de 2022.

No se discute que la sociedad no permitió al socio impugnante, que explícitamente lo solicitó y que cumple con el requisito de capital (tiene un 20 %), el acceso a los documentos que sirven de soporte a las cuentas. Por consiguiente, que existe violación del derecho de información es, en nuestra opinión, incuestionable. El hecho de que ese derecho del socio pueda ser restringido en los estatutos, cosa que no ocurre en el supuesto enjuiciado, no significa que también pueda ser restringido por la sociedad cuando le plazca en el caso de que no exista restricción estatutaria. Y tampoco creemos que sea admisible la restricción con causa justificada, como sostiene la demandada. Se trata de un derecho que la LSC le reconoce al socio y que la sociedad debe respetar y no respetó. Los términos en los que el mismo se solicitó y en los que fue denegado no permiten estimar que haya existido causa que pueda justificar la denegación. El juzgado ha rechazado de forma muy justificada las alegaciones de la parte demandada y poco más podemos añadir nosotros. 

A ello debemos añadir que tampoco puede justificar la denegación de ese derecho el hecho de que las cuentas fueran auditadas.... 

en este caso ni siquiera es preciso el examen de la relevancia, esto es, que entre la vulneración del derecho del socio y el acuerdo exista una correlación tal que justifique la nulidad. 

Y respecto del requisito de la esencialidad del art. 204.3 b) LSC

... no debe tomar como referencia si el resultado habría sido distinto en el caso de no haber existido la violación del derecho de información, sino que a lo que hay que atender es a si el socio se encontraba en las condiciones adecuadas para ejercitar de forma razonable el derecho de voto. Y buena prueba de que es ese el concepto que aplica la resolución recurrida se encuentra en el hecho de que haya considerado que no existía esencialidad frente a los acuerdos distintos a los relativos a la aprobación de las cuentas justificándolo en cada caso. Si lo hubiera concebido como predeterminación del resultado no habría hecho esa justificación acuerdo por acuerdo porque el resultado habría sido siempre el mismo. 

Ninguna de las razones expuestas puede justificar que se denegara el derecho de información al socio. Primero, porque no solo se produjo información por parte de la administradora en la junta, sino que también se recabó de la junta la ratificación de los acuerdos adoptados por su parte respecto del concurso de sociedades del grupo. Y segundo porque el hecho de que la información y los acuerdos del órgano de administración no fueran respecto de la propia sociedad sino respecto de filiales participadas muy mayoritariamente por la sociedad no justifica que no exista derecho de información del socio. El derecho de información no se limita a los actos de la propia sociedad, sino que también se extiende a los de las sociedades participadas cuando tengan incidencia efectiva, como en el caso ocurría, sobre el patrimonio de la matriz. 

Ahora bien, que exista derecho de información del socio y que el mismo resultara conculcado no es razón suficiente para anular los acuerdos impugnados, sino que es preciso establecer entre esa denegación y los acuerdos un juicio de instrumentalidad o relevancia...  no consideramos que exista la referida instrumentalidad o relevancia entre el acuerdo impugnado y la información denegada. Un socio medio, parámetro al que hay que referir el enjuiciamiento, habría acudido al mecanismo de información establecido en el art. 197.2 LSC, esto es, habría solicitado la información que precisaba durante la junta. Y, aunque sea cierto que el objeto de este punto del orden del día no sea solo informativo, sí que hemos de coincidir con la resolución recurrida en que es sustancialmente informativo porque los actos del órgano de administración eran válidos y eficaces sin la ratificación solicitada. Por tanto, no creemos que concurra la esencialidad que examinamos y no creemos que esté justificada la anulación del acuerdo correspondiente... 

 Creemos que resulta innegable el derecho del socio a conocer las condiciones en las que la sociedad contrata con el auditor. Ahora bien, ello no es suficiente para acordar la nulidad del acuerdo; ese derecho de información, en nuestra opinión, es autónomo y no resulta instrumental respecto del acuerdo de nombramiento de auditor por parte de la sociedad

Pacto parasocial omnilateral como acuerdo unánime de los socios a efectos de legitimar el pago de dividendos en especie aunque no había cláusula estatutaria que lo previera

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2022 afirma lo siguiente:

1. Que para poder repartir dividendos en especie hace falta previsión estatutaria expresa o unanimidad de los socios dado el carácter "naturalmente dinerario" del dividendo. En el caso, en realidad, no es que se hubiera acordado un dividendo en especie, sino que se había acordado un dividendo en especie para unos socios y en dinero para otros. 

2. Había un pacto parasocial omnilateral que legitimaba el acuerdo porque en él se preveía cómo se irían repartiendo los activos que formaban el patrimonio social entre los socios. Y, a tal fin, se creaba un "consejo consultivo" que tendría asignado el reparto y dirimir las diferencias entre los socios. También se decía en dicho pacto que

En cumplimiento del objetivo de separar patrimonios y repartir al máximo los activos de las Sociedades Familiares y sus participadas, los Socios acuerdan buscar las fórmulas que mejor permitan el reparto de los beneficios y la distribución de la tesorería generada por las actividades empresariales y, en su caso, por la venta de activos de las sociedades. En este sentido, los Socios se comprometen a llevar a cabo, entre otras, las siguientes actuaciones: a) Votar anualmente en la junta general a favor del acuerdo de reparto de dividendos en la cuantía mínima de un 50% siempre que la situación de la sociedad y la legislación lo permitan y tras haber dejado una provisión para gastos generales e imprevistos"

 La Audiencia equipara, a estos efectos, el pacto parasocial y los estatutos en el sentido de que siendo el pacto parasocial omnilateral, 

podemos afirmar que, si bien no existe una previsión expresa en los estatutos sociales, sí se ha producido un acuerdo unánime de todos los socios (en el pacto de socios de 5 de mayo de 2015) por el que se contemplaba implícitamente el reparto de dividendos en especie como forma de repartir el patrimonio de la sociedad en cuestión a través del plan aceptado por todos los socios en dicho acuerdo.

 La valoración de los bienes entregados como dividendo, aunque 'antigua' se considera válida por la Audiencia

... la designación de los tasadores se realizó por el Consejo Consultivo designado por el 100 % de los socios, es decir, los hoy apelantes también participaron de esta forma en la designación de los tasadores imparciales más adecuados (y) constan en las actuaciones otros informes periciales como el informe de TECNITASA que indica que las valoraciones realizadas por APRAISE eran razonables. 

Los informes periciales aportados por la parte actora para justificar la impugnación de la tasación de APRAISE parten de una valoración teórica en la que los tasadores no han visitado ni examinado personalmente los bienes objeto de tasación. En el informe de APRAISE, el tasador sí visitó los inmuebles y realiza un análisis de los datos catastrales y registrales. Además, como señala la sentencia de instancia, ha tomado en consideración la existencia de los vicios ruinógenos, así como las especiales circunstancias de la existencia de una separación de área aislada por efectos de la expropiación para la autovía. Frente a ello, los informes aportados por la parte demandante/apelante acuden a la utilización de los parámetros de la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de derechos para ciertas finalidades financieras, sin ni siquiera considerar los datos registrales ni administrativos sobre la situación urbanística. Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, también procede desestimar este motivo de apelación lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.