Introducción
Se ha publicado en el
BOCG el Proyecto de ley de Cajas de Ahorro y Fundaciones bancarias. Y lo primero que llama la atención es la falta de novedades significativas. A pesar de que hay pruebas contundentes de que ha sido el pésimo diseño del gobierno corporativo de las Cajas una importante causa, sino la más importante, de su fracaso económico y de haber impuesto unos costes directos a los ciudadanos que superan los 50.000 millones de euros y unos costes indirectos incalculables, el Gobierno ha presentado un Proyecto de Ley que se limita a corregir en los márgenes el modelo de gobierno de las cajas.
Una caja se diferencia de una fundación bancaria en que la primera desarrolla directamente su objeto – la actividad bancaria minorista – y la segunda lo desarrolla indirectamente, es decir, a través de un banco con forma de sociedad anónima en el que ostenta una participación de control o cualquiera que le permita ejercer lo que, en las normas contables se denomina, una influencia significativa en el banco. El Proyecto de Ley concreta estas medidas en el 10 % del capital o de los derechos de voto o en la posibilidad de designar “algún miembro de su órgano de administración”. A partir de la entrada en vigor de la Ley, las Cajas solo podrán ejercer directamente la actividad bancaria si son pequeñas y locales. Si son grandes y nacionales o internacionales, deberán transformarse en fundaciones bancarias.
Las Cajas de Ahorro
En cuanto a las cajas, los cambios se dirigen a asegurar la profesionalidad de los consejos de administración y a limitar la participación de los políticos en el gobierno de las Cajas. Pero exigir, para ser administrador de una Caja los mismos requisitos que para ser consejero de un banco no resuelve el problema. Los partidos políticos encontrarán personas que cumplan los requisitos de honorabilidad y formación profesional y que tengan la independencia personal y la acreditación por el mercado de su valía para dirigir una institución financiera.
Pero no los designarán para ocupar esos puestos, sencillamente, porque no ganan nada con hacerlo. Y, dados los miserables sueldos de la política, esos puestos seguirán siendo muy apetecibles para personas situadas en la proximidad de los partidos y gobiernos. Los designados seguirán siendo “superobedientes” que antepondrán los intereses de los que les han nombrado, cuando no los propios, a los de maximizar el valor a largo plazo de las Cajas. Y como el mercado bancario sigue siendo un mercado en el que la competencia no funciona tan bien como lo hace en los mercados de productos de consumo y como la quiebra de un banco seguirá teniendo efectos sistémicos y como las cajas siguen sin tener accionistas y como los gestores seguirán pagando favores a los políticos que los nombraron, el fracaso del modelo está asegurado. Es un insulto a la ciudadanía establecer incompatibilidades que no se extiendan, por lo menos, a un período de dos años anteriores al nombramiento. Es obvio que el presidente de la CNMV no puede ser diputado. Lo que debería establecerse es que alguien que haya sido diputado en los dos años anteriores a su nombramiento no puede ser presidente de la CNMV. Pues lo propio con el art. 3.3 y 3.4 del Proyecto de Ley. Los políticos siguen sin querer “atarse al mástil” para prometer, de forma creíble que no interferirán en el gobierno de las cajas.
Las normas que tratan de asegurar la competencia y honorabilidad de los miembros del consejo de administración son risibles. ¿Cuándo ha impedido al Gobierno nombrar a un semianalfabeto, a un sinvergüenza o a un tarado el que una norma de rango legal diga que tiene que ser alguien de reconocido prestigio o
reconocida competencia? ¿Por qué habrían de elegir los consejeros generales como administrador de una caja a un gran profesional o a un acreditado consejero independiente si pueden colocar a alguien del partido político en el gobierno nacional o regional? ¿Por qué va a impedirlo una norma diga que
“La mayoría de los miembros del consejo de administración deberán ser vocales independientes. Su designación requerirá informe favorable de la comisión de retribuciones y nombramientos, que habrá de tener en cuenta las prácticas y estándares nacionales e internacionales sobre gobierno corporativo de entidades de crédito”?.
Pero la risa se vuelve carcajada cuando pensamos en quién es un consejero independiente de una caja. De una sociedad anónima lo sabemos –
está en el Código Conthe – y tiene que ver con el hecho de que no hubieran existido relaciones entre el consejero y la sociedad que lo designa como tal de carácter significativo durante un cierto período de tiempo anterior a su nombramiento de manera que la persona designada, que obtiene la mayor parte de sus ingresos de otras fuentes, no vea comprometida su independencia de criterio por tales relaciones con directivos, accionistas o la sociedad misma. Pero, dado que las cajas no tienen accionistas y muy pocos somos directivos de las mismas, la definición es inane. Si las “relaciones significativas” con la sociedad lo sustituimos por relaciones significativas con las entidades fundadoras de la Caja y las entidades que participan en la elección de consejeros generales, eso significará que no pueden ser designados consejeros personas que tengan relaciones significativas con los partidos políticos. Pero, de nuevo, tal limitación no es justiciable.
Tampoco entendemos que la composición de las Comisiones del Consejo no sea determinada por el propio Consejo (sus miembros son elegidos por la Asamblea General).
Lo propio respecto a la prohibición de realizar transacciones vinculadas que se introduce para los consejeros. En un capitalismo de amiguetes como es el de las Cajas, asistiremos
a favores recíprocos compensados a través de la gran cámara de compensación en que se ha convertido en España las zonas aledañas al poder político. Da igual que la norma del art. 18.2 del Proyecto requiera autorizaciones del Banco de España y de la Comunidad Autónoma. Ya hemos visto por donde se pasaban las autorizaciones los consejos de las cajas peor gestionadas. Y ya hemos visto también cómo los consejos de las cajas vigilaban lo que hacían los ejecutivos. ¿Por qué a partir de ahora las cosas van a ser diferentes? "Locura es hacer la misma cosa una y
otra vez esperando obtener resultados diferentes ".
La Asamblea General es una institución que debería suprimirse. Como sabe cualquiera que haya estudiado un poco de teoría de las organizaciones, la división de los órganos de gobierno en un órgano de gestión y un órgano asambleario (más, eventualmente, un órgano de supervisión) tiene sentido cuando la organización tiene
propietarios. Como los propietarios no pueden gestionar sus bienes directamente (porque son muchos), se les atribuyen facultades de elección y destitución de los que van a gestionarlos y se “les” organiza haciéndoles participar en un órgano – la asamblea – a la que se le atribuye, además, las competencias sobre modificaciones fundamentales de la organización. Pero si una organización no tiene propietarios, tampoco debe tener un órgano asambleario en el que éstos estén representados. Las fundaciones – el Proyecto dice en su artículo 1º que las cajas son entidades fundacionales – no tienen asamblea. Solo tienen patronato y protectorado.
Los impositores no están en condiciones de ejercer las funciones que se les atribuyen y la elección por sorteo de la mitad de los consejeros y por elección directa por parte de los “grandes impositores” es una broma. ¿No saben los autores del Proyecto que los elegidos por los impositores siempre han votado de acuerdo con los auténticos “dueños” de las Cajas (o sea, los políticos regionales)? ¿Por qué mantener el paripé? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".
Y los puestos en la asamblea reservados a los “grandes impositores” es perseverar en el error. Serán los grandes empresarios de la región – y entre ellos, los más corruptos – los que tengan incentivos para “colocar” a alguien próximo en el Consejo de la Caja para, a continuación, mantener las mejores relaciones con la caja en perjuicio de los depositantes y del sistema bancario en general. ¿No hemos aprendido nada de
lo que ha ocurrido con la CAM, Cajamadrid o Bancaja? "Locura es hacer la misma cosa una y
otra vez esperando obtener resultados diferentes ".
Y, en fin, la Comisión de Control es otro órgano absurdo dadas sus funciones. Estas son, según el Proyecto, la de controlar los procesos electorales y la obra social y, aparentemente, actuar como auténtico consejo de administración de una cotizada, esto es, como órgano de vigilancia y supervisión de lo que hacen los ejecutivos, lo que sucede es que aquí, los “ejecutivos” son solo unos pocos de los miembros del consejo de administración, de modo que se solapan las funciones del Consejo de Administración como órgano de supervisión de los ejecutivos y las funciones de la Comisión de Control como, también, órgano de supervisión de lo que hace el Consejo de Administración. El resultado será que los miembros del consejo de administración carecerán de incentivos para vigilar lo que hacen los ejecutivos puesto que, se supone, eso es lo que tiene que hacer la comisión de control. Como ha ocurrido hasta ahora. "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".
Pero es que, además, sus miembros son elegidos por los mismos compromisarios que nombran a los miembros del consejo de administración. De nuevo, hay que preguntarse por el sentido que tiene multiplicar los órganos cuando el “origen” de todos ellos es el mismo. En las fundaciones, a los patronos los nombra el fundador y el protectorado es ejercido por una Administración pública.
Las fundaciones bancarias
Se dirá que la regulación de las Cajas ha perdido relevancia porque, en efecto, el negocio bancario ya no está en las Cajas salvo en las dos pequeñas (Caixa Ontinyent y Caixa Pollensa más – quizá – cajas de estructura mutualista) que han sobrevivido a la crisis financiera, las “grandes” que se han salvado de la quema (Unicaja, Ibercaja, Kutxa y Caixa) ya han traspasado su negocio bancario a un banco con forma de sociedad anónima de manera que las cajas son ahora meros accionistas de un banco. Pero el problema permanece solo que “cambiado de lugar”. Si el accionista de control de un banco tiene un gobierno corporativo defectuoso, los costes se trasladarán al gobierno de la sociedad controlada.
Las cuatro grandes cajas que quedan se convertirán en fundaciones bancarias, esto es, en fundaciones – patrimonios destinados a un fin de interés público expresado en la obra social – que gestionan activamente su patrimonio cuando éste consiste en una participación significativa en un banco. Esta obligación resulta de la propia Ley ya que las cuatro indicadas tienen un activo total superior a 10.000 millones de euros.
Veamos el gobierno de estas fundaciones bancarias y examinemos si cabe predecir una mejora sustancial del gobierno corporativo de los bancos que controlarán.
Como prescribe la Ley de Fundaciones, las fundaciones bancarias están gobernadas por un patronato. En las fundaciones de régimen general, el patronato es elegido por el fundador. Como cada uno con su dinero hace lo que quiere, podemos estar relativamente seguros de que el fundador elegirá “bien” a los patronos. Una vez designado el primer patronato por el fundador o de acuerdo con lo establecido en los estatutos “puestos” por el fundador, la renovación del patronato se produce de acuerdo con lo que establezcan los estatutos de la fundación, que pueden establecer lo que quieran. Lo normal es que los patronos permanezcan en el cargo hasta su muerte y que las vacantes se cubran por cooptación, esto es, que los patronos elijan al que deba sustituir al que ha cesado en el cargo por cualquier causa. Hay cierto control por parte del protectorado pero estamos en el reino de la autonomía privada.
Como las fundaciones bancarias se constituyen “por transformación” (la Caja se convierte en fundación bancaria), es la Asamblea de la Caja la que designa al primer Patronato de la Fundación Bancaria. O sea, que, en principio, ningún miembro del consejo de administración de las cajas ha de temer por perder su puesto en el patronato más allá del temor que pudiera experimentar hasta hoy a que no le renovaran en el cargo. El pecado original, pues, se mantiene y los patronatos no merecen mayor confianza en su buen hacer que la que tuvieran los consejos de administración de las cajas transformadas.
La regulación del gobierno de las fundaciones bancarias que contiene el Proyecto de Ley establece que tendrán un patronato pero también un “director general” y las comisiones “delegadas” que prevean los estatutos. El número de patronos no puede ser superior a 15. El artículo 39 establece quién puede ser patrono de una fundación bancaria
3. Los patronos serán personas físicas o jurídicas relevantes en el ámbito de actuación de la obra social de la fundación bancaria, debiendo pertenecer a alguno de los siguientes grupos:
a) Personas o entidades fundadoras, así como las de larga tradición en la caja o cajas de ahorros de que proceda, en su caso, el patrimonio de la fundación bancaria.
b) Entidades representativas de intereses colectivos en el ámbito de actuación de la fundación bancaria o de reconocido arraigo en el mismo.
c) Personas privadas, físicas o jurídicas, que hayan aportado de manera significativa recursos a la fundación bancaria o, en su caso, a la caja de ahorros de procedencia.
d) Personas independientes de reconocido prestigio profesional en las materias relacionadas con el cumplimiento de los fines sociales de la fundación bancaria, o en los sectores, distintos del financiero, en los que la fundación bancaria tenga inversiones relevantes.
e) Personas que posean conocimientos y experiencia específicos en materia financiera, que habrán de integrar el patronato en el porcentaje que prevea la legislación de desarrollo de esta ley, y cuya presencia será representativa y creciente en función del nivel de participación en la entidad de crédito que corresponda.
La redacción es chocante. No sabemos si se va a designar patronos a las propias instituciones (“fundadoras” “entidades representantes de intereses colectivos”) que designarán a un individuo para que les represente en las reuniones del patronato (persona física representante de la persona jurídica) o si éstas se convierten en una suerte de “electores”. A nuestro juicio, no debería permitirse que el patrono sea una persona jurídica. Las personas jurídicas – entidades fundadoras de la caja o cámaras de comercio, arzobispado, parlamento o gobierno regional, ayuntamiento etc – deben poder designar los patronos iniciales, pero no “colocarse” como patronos ellos mismos porque, en tal caso, perpetuarán su influencia sobre la fundación, además de que no deberíamos diluir la responsabilidad personal de los patronos designando como tales a personas jurídicas.
La extrañeza desaparece cuando se comprueba que esta es la vía para que los partidos políticos controlen las fundaciones bancarias en la misma medida en que venían controlando las cajas de ahorro que ahora se transforman. La regulación legal permite a los políticos “controlar” permanentemente la composición de estos patronatos. Véase, sobre todo la letra e) transcrita y la ominosa declaración final del precepto:
“Todos los grupos mencionados en este apartado deberán estar representados en el Patronato”.
Pero, sobre todo, véase el artículo 40.5 del Proyecto
Los estatutos de las fundaciones bancarias regularán los procesos de designación de los patronos y el número y duración de sus mandatos. En todo caso, en tanto no se haya cumplido el mandato, el nombramiento de los patronos será irrevocable, salvo exclusivamente en los supuestos de incompatibilidad sobrevenida, pérdida de cualquiera de los requisitos exigidos para la designación y acuerdo de separación adoptado por el patronato si se apreciara justa causa… Los patronos escogidos pertenecientes al grupo previsto en el artículo 39.3.d) no podrán ejercer el cargo más de dos mandatos consecutivos y, en todo caso, por un plazo superior a 12 años.
Esto quiere decir que serán los estatutos los que digan quiénes son los “electores” de los patronos y, por lo tanto, los mismos que venían controlando la Caja, controlarán ahora la Fundación y a sus patronos.
Lo deseable sería que la Asamblea General de la Caja que se transforma en Fundación fuera libre para designar el primer patronato sin más límites que los aplicables para la elección de los miembros del Consejo de Administración de la Caja. A fortiori, quien puede ser miembro del consejo de administración de una entidad fundacional que ejerce directamente la actividad bancaria debe poder serlo para desarrollar tal papel en una fundación que ejerce indirectamente la actividad bancaria. Si los patronos deben servir al interés público – al fin fundacional – para el que se constituyó la fundación, recurrir a las “cuotas” para designarlos es contraproducente.
Los patronos, como los administradores de una sociedad anónima, no se deben a quien les nombraron, ni siquiera a los fines que persiguen los que los nombraron. Su continuidad en el cargo no puede depender de que sigan teniendo buenas relaciones con los que los designaron. Si queremos que sólo “obedezcan” al interés de la fundación, hay que liberarlos de cualquier relación con los grupos que los designaron, nombrarlos de por vida y, en el mejor de los casos, dejarles que elijan ellos a sus sucesores. La cooptación es el mejor de los métodos para renovar los puestos del patronato. Los que tienen poder para designar al primer patronato tendrán incentivos así para nombrar a gente decente y preparada porque el designado sabe que ya-no-debe-nada a los que le han nombrado. Si es un sinvergüenza o un incompetente elegirá a uno más sinvergüenza e incompetente como sucesor y la fundación se irá al garete más pronto que tarde, lo que debería ser suficiente para que los “electores” se pensaran bien a quién designan. El Banco de España debe reservarse el derecho de veto asegurándose que existan patronos con conocimientos propios de un banquero.
El Proyecto es confuso acerca del modelo de relaciones entre la fundación y el banco que desea establecer. Idealmente, la fundación debería estar completamente separada del banco y comportarse como un trustee al que se le hubiera encomendado la gestión de la participación en el banco, de modo que no debería dirigir el banco sino ser un inversor institucional especialmente vigilante en materia de riesgos e integridad dada la concentración de su riqueza en el banco. Alternativamente, la fundación puede convertirse en una suerte de órgano social del banco con funciones de supervisión. Pero, como no hay experiencia en la materia y es un poco extraño que al socio – aunque sea – mayoritario de una sociedad anónima se le dote de un órgano social para “él solo”, mejor el modelo alternativo de total separación.
Expresión de esta confusión es la norma “anti-Fainé/Nin/Caixa”
la condición de patrono será incompatible con el desempeño de cargos equivalentes en la entidad bancaria de la cual la fundación bancaria sea accionista, o en otras entidades controladas por el grupo bancario.
Esto es gracioso, porque en una sociedad anónima no hay “cargos equivalentes” a los de un patrono de una fundación. Diríase que los autores del proyecto han querido dejar una puerta abierta a que un patrono sea, además, directivo del banco siempre que no sea consejero.
O la regulación de la retribución de los patronos.
Los patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el patronato podrá fijar una retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundación bancaria servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del patronato, previa autorización del protectorado
La retribución de los patronos es absurda porque incentiva las trampas y el cobro de cantidades por conceptos estrafalarios. No podemos esperar que gente capaz, honrada e independiente trabaje gratis. Debe considerarse retribuido el cargo por referencia a lo que cobre un consejero no ejecutivo del banco controlado por la fundación (si la participación de la fundación en el banco es mayoritaria y, en proporción, si no lo es) y, para el presidente del patronato, preverse que el patronato pueda incrementar dicha retribución.
Las fundaciones no deberían tener más patrimonio que la participación en el banco. Todos los activos de la Caja deberían pasar al banco, de manera que se dé el adecuado enfoque y límites a la actuación de los patronos y se evite cualquier conflicto de interés entre la fundación y el banco participado. Naturalmente, la fundación puede ser propietaria de bienes a través de los cuales desarrolle sus actividades benéficas de interés público pero la única fuente de ingresos empresariales de la fundación deben ser los dividendos del banco. Nuevamente, el proyecto de ley desdibuja la fundación bancaria y la convierte en una empresa en la que una parte de su patrimonio es una participación en un banco y genera enormes riesgos de expropiación para los accionistas dispersos del banco y para el sistema financiero en general. Si se limita como sugerimos la actividad de la fundación, es innecesaria toda la regulación contenida en los artículos 43 y siguientes. La fundación no será “empresario” y las fundaciones bancarias se parecerán a la Fundación Ramón Areces y no a las Cajas de Ahorro que fueron en su origen. El Protectorado podrá así, atribuirse al Ministerio que “protege” a las fundaciones con fines sociales.
Conclusión
Como dijimos en otra ocasión, refiriéndonos al INEM, si algo no funciona, lo reformas y no funciona, es que no funciona y hay que cerrarlo. El modelo de gobierno de las Cajas no funciona y, como no parece que seamos tan listos para diseñar uno que funcione,
hay que privatizar las cajas que quedan, vender su patrimonio en el mercado y destinar lo que sobre, después de haber devuelto al FROB todo lo que nos hemos gastado en sanearlas, al fondo de reserva de la Seguridad Social . El Gobierno no se ha atrevido a desconectar las Cajas del sistema financiero, como sugería el
Memorandum de Entendimiento obligándolas, en el largo plazo, a deshacerse de cualquier posición de control de un banco. Y la vía elegida, perpetuar el modelo de gobierno de las Cajas es la peor alternativa. Que Caixa, Unicaja, Ibercaja y la Kutxa no se hayan hundido en esta crisis no es ninguna garantía de que no lo harán en la próxima. Ha sido la suerte. La suerte de haber tenido unos gestores con mayor capacidad de resistencia frente a los políticos o unos políticos con menor capacidad de influencia frente a los gestores. “Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".
