¿CÓMO DEBERÍAN SER LOS CONSEJEROS INDEPENDIENTES?

Como es sabido, se designan consejeros independientes en sociedades cotizadas para “representar” a los accionistas dispersos defendiendo su interés en que la compañía se gestione maximizando su valor (y, por tanto, el valor de sus acciones). Como su carácter de “dispersos” les impide controlar a los administradores ejecutivos, los accionistas han de “delegar” tal control en el Consejo de Administración a través de estos consejeros que, precisamente, para aumentar el valor de su “capital humano” que es reputacional (y, por ejemplo, conseguir ser designado consejero independiente por otras compañías) tienen incentivos para defender los intereses de los accionistas dispersos al tiempo que, porque solo una pequeña parte de su retribución presente o futura depende de la compañía en la que actúan como consejeros, tienen más resistencia para plegarse a los intereses y deseos de los administradores ejecutivos o de los accionistas significativos y menos posibilidades de llevar a cabo conductas desleales para con la sociedad.

De acuerdo con la literatura, (Gordon) la labor de estos consejeros es especialmente valiosa en dos ámbitos: el control de la honradez de los administradores ejecutivos (transacciones vinculadas y retribución) y el control de los riesgos (garantía de la independencia del auditor, por ejemplo). Además, juegan un papel relevante cuando se trata de sustituir al primer ejecutivo de la compañía seleccionando al sucesor (cuando no hay socios significativos que, en conjunto, ostenten la mayoría).

Desde esta perspectiva, el recurso a consejeros ejecutivos de otras empresas para ser designados consejeros independientes no resulta obvia. Este tipo de personas (por ejemplo, el consejero delegado de una línea aérea es designado consejero independiente de una compañía de alimentos) es especialmente valioso en la función de “asesoramiento” de los consejeros ejecutivos que cumplía tradicionalmente el Consejo de Administración pero quizá no en la misma medida en la función de fiscalización. En efecto, cuando el Consejo de Administración cumplía una función de asesoramiento de los ejecutivos de la compañía, el perfil idóneo de un consejero era el de alguien que conociera muy bien el negocio o, en general, muy versado en gestión empresarial. Pero cuando, como sucede en la actualidad, la función del Consejo de Administración no es asesorar,("boards are unimportant for everyday business, but can be critical for important decisions such as hiring and if necessary firing the CEO and approving mergers with other firms"). sino supervisar la gestión de los ejecutivos, parece que nombrar consejeros independientes a ejecutivos de empresas de otros sectores no es tan evidente Y la razón se encuentra en que, aunque, sin duda, sean personas honradísimas, tenderán, incluso inconscientemente, a ser comprensivos y disculpar comportamientos dudosos de los ejecutivos ya que, al fin y al cabo, ellos mismos se habrán visto en situaciones parecidas en su trabajo diario como gestores empresariales.
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A lo que hay que añadir que, parece, que el coste de adquirir información sobre la empresa de la que se es consejero es muy relevante en la eficacia de los consejeros independientes, (en su contribución a elevar el valor de la empresa y reducir los costes de agencia) de modo que cuando este coste es pequeño, la eficacia es elevada mientras que cuando el coste es elevado, la eficacia es pequeña ("adding outside directors to the board does not help or hurt performance on average... but... outsiders significantly improve performance when their information cost is low, and hurt performance when their information cost is high..) Si los consejeros externos son gerentes de otras empresas, tendrán una mayor facilidad para acceder y procesar la información sobre la gestión de la empresa de la que son consejeros independientes por lo que podrán desempeñar bien la función de asesoramiento a los ejecutivos pero serán igualmente dependientes de los ejecutivos que los demás consejeros externos para obtener la información que les permita desempeñar la función de vigilancia o supervisión de la honradez de la gestion y de los riesgos que están asumiendo los administradores ejecutivos y su formación y experiencia previas no debería darles ventajas para procesar esa información mientras que la "solidaridad" entre gestores podría llevarles a enjuiciar la conducta de los ejecutivos benévolamente.
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Por lo demás, de acuerdo con esta perspectiva, los consejeros independientes serán menos valiosos en sociedades cotizadas con capital concentrado y escaso free - float y especialmente valiosos en sociedades de capital muy disperso porque hay que suponer que el valor de cotización de sus acciones es mucho más "informativo" que el de las primeras lo que justifica que el Código Conthe recomiende una cierta proporcionalidad entre el volumen de free-float y la proporción de consejeros independientes.

LOS QUE SE HAN QUEDADO EN PARO

"Un estudio de BBVA muestra que de 100 trabajadores con contrato indefinido hace 18 meses, 95 siguen conservando su empleo. En el caso de un grupo similar de personas con un contrato temporal, sólo 68 mantienen su puesto" (Expansión, 11 de junio de 2009 reproduciendo un artículo del Financial Times).

¿por qué España mantiene unos niveles tan elevados de paro incluso cuando la economía crece muy rápidamente y se crean millones de puestos de trabajo en pocos años?.

PRIVATE ENFORCEMENT DEL DERECHO ANTIMONOPOLIO

Los días 7-8 de mayo de 2009 tuvo lugar un seminario sobre private enforcement del Derecho de la competencia en el que intervine defendiendo la armonización negativa en la materia y, por tanto, desaconsejando la adopción de cualquier Directiva como - parece - está preparando la Comisión europea. En esta dirección de la web se puede ver el video con las intervenciones

NOVEDADES EN REMUNERACIÓN DE ADMINISTRADORES

En la entrada de 26 de mayo, nos hacíamos eco de la recomendación de la Comisión Europea sobre remunación de administradores. El Financial Times ha publicado el 2 de junio un artículo largo sobre el tema en donde hace referencia, en la línea de reforzar al comité de remuneraciones y nombramientos dentro del Consejo a una propuesta para "pushing for the annual re-election of directors who serve on remuneration committees, rather votes just as part of their normal rotation every few years".

NO SE APLICARÁ ANALOGICAMENTE PERO SÍ SE APLICARÁ ANALÓGICAMENTE

ACUERDO adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005. Aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia.

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"No procede en términos generales la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante los criterios que dicho artículo establece resultaran aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente".

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Interpretación: no se me ocurre, porque aplicación analógica y aplicación cuando existe identidad de razón entre dos supuestos de hecho es, en términos generales, lo mismo.

LAS TARIFAS DE LAS ENTIDADES DE GESTIÓN HAN DE SER EQUITATIVAS Y LOS TRIBUNALES HAN DE FISCALIZARLAS

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, se concluye, podríamos decir, el camino hacia la "aplicación privada" de la prohibición de abuso de posición dominante en materia de tarifas aplicadas por las entidades de gestión colectiva. En resumen, dice el TS

• fiscalizar la equidad de las tarifas corresponde a la jurisdicción civil, no a la contencioso-administrativa
• la sentencia recurrida, comete una infracción procesal al aceptar la aplicación de las tarifas generales y renunciar a su fiscalización
• la existencia de negociación previa no convierte en equitativas las tarifas
• las tarifas generales fijadas atendiendo exclusivamente a los rendimientos de explotación de la sociedad usuaria son inaceptables
• las tarifas deben ajustarse en lo posible (i) al criterio de efectiva utilización del repertorio de la sociedad de gestión correspondiente; (ii) a la comparación con otros acuerdos a que haya llegado lasociedad de gestión y (iii) a la amplitud del repertorio de cada una de estas sociedades
• el hecho de no llegar a un acuerdo en un proceso negociador no justifica tarifas más gravosas
  
  

"HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK: THE EFFECT OF CONSERVATIVE ECONOMIC ANALYSIS ON U.S. ANTITRUST"

William Kolasky (Competition Policy International, 2009 pp 173 ss) ha recensionado el libro de título citado. Dos citas de la recensión

"we may need to broaden the lens of our antitrust analysis of proposed mergers beyond a myopic focus on their immediate impacts on narrow markets, as defined using the current Merger Guidelines SSNIP test. We need to focus more attention—as antitrust did in the past—on the impact of the merger on the broader “line of commerce” in which the merging firms compete"

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Por ejemplo, la definición de mercados en las fusiones entre compañías aéreas (ruta punto a punto o, en general, rutas de medio y corto alcance) en la Decisión de la Comisión Europea Ryanair/Aer Lingus. Muy ilustrativo el trabajo de Voigt, St., und A. Schmidt (2005), Making European Merger Policy More Predictable,

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Professor Hovenkamp argues in favor of using a more neutral test that defines monopolistic conduct as acts that: “(1) are reasonably capable of creating, enlarging, or prolonging monopoly power by impairing the opportunities of rivals; and (2) that either (2a) do not benefit consumers at all, or (2b) are unnecessary for the particular consumer benefits that the acts produce, or (2c) produce harms disproportionate to the benefits.” ... As I have written elsewhere, ... As the Supreme Court recognized in California Dental Ass’n v. FTC,8 in the context of Section 1 of the Sherman Act, the rule of reason requires a stepwise analysis, in which the courts should apply a sliding scale at each step of the analysis. Thus, the stronger the showing of harm to competition in step (1), the closer the court should scrutinize the claimed benefits and the availability of less restrictive alternatives to achieve them. Applying this sliding scale, it should rarely be necessary for a court to reach the final, most difficult step of having to balance the competitive harms and benefits of the conduct at issue".

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Y es que, no es solo que sea difícil hacer esa ponderación. Es que es una ponderación económica, no jurídica, (o si se quiere, cuantitativa vs. cualitativa) que es la que saben hacer los jueces por lo que debería evitarse en todo caso salvo que nos conformemos con cualquier cosa.

INCLUSIONES ERRÓNEAS EN REGISTROS DE MOROSOS: ATENTADO AL HONOR Y COMPETENCIA DESLEAL

El Tribunal Supremo acaba de confirmar en Sentencia de 24 de abril de 2009 que incluir erróneamente en un registro de morosos a un particular constituye una violación de su derecho al honor:

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Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982.

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Quizá estos conflictos debieran tratarse, en el caso de empresarios al menos, por vía de competencia desleal. Parece evidente que incluir en un registro semejante a un empresario es un acto de denigración (idóneo para afectar a su crédito en el mercado) porque afecta a su "honor concurrencial". La cuestión de la legitimación pasiva es discutible: ¿puede demandarse únicamente al que dio la comunicación errónea o también al titular del registro?

GARANTIZAR LA INDEPENDENCIA PROFESIONAL DE LOS FARMACEUTICOS JUSTIFICA QUE SOLO LOS FARMACEUTICOS PUEDAN SER PROPIETARIOS DE FARMACIAS

En una entrada anterior, habíamos criticado la opinión del Abogado General Bot sobre la conformidad con el Derecho comunitario (libre circulación de capitales y libertad de establecimiento) de una regulación nacional que limita la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos. El TJCE ha acogido esta opinión en su Sentencia de 19 de mayo de 2009 y niega que tal regulación sea contraria al Derecho comunitario.
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Lo cierto es que la argumentación del TJCE es pobre, formal e ingenua. Contiene un solo argumento:

"61 En relación con los titulares de una farmacia que tienen la condición de farmacéutico, es innegable que, al igual que otras personas, su objetivo es la obtención de beneficios. No obstante, dada su condición de farmacéutico de profesión, se supone que no explotan la farmacia con un mero ánimo de lucro, sino que también atienden a un criterio profesional"

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¿qué quiere decir "criterio profesional"? ¿que un farmacéutico, ante la posibilidad de ganar un euro más sin infringir ninguna norma sobre su actividad, dejará de ganarlo? ¿que su carácter de profesional le llevará a cumplir normas que si no fuera un "profesional" no cumpliría? Y continúa

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"Por lo tanto, su interés privado en la obtención de beneficios está mitigado por su formación, su experiencia profesional y la responsabilidad que les corresponde, ya que una eventual infracción de las normas legales o deontológicas no sólo pondría en peligro el valor de su inversión, sino también su propia existencia profesional".

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¿qué diferencia hay entre la "inversión" y la "existencia profesional" de un farmacéutico titular de una farmacia? ¿cuántos farmacéuticos conoce el TJCE que hayan sido inhabilitados para ejercer la profesión por infringir normas "legales o deontológicas" en toda la Unión Europea y cuántos no-farmacéuticos expendedores de medicamentos han sufrido sanciones semejantes? Con estas preguntas queremos destacar que las afirmaciones del TJCE podría ser las contrarias con la misma (nula) capacidad de convicción.

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Pero la cosa es peor porque, inmediatamente, el TJCE da un salto lógico en su argumentación y, de justificar que la formación profesional del farmacéutico justifica una decisión del legislador nacional de reservar la expedición de medicamentos a profesionales farmacéuticos pasa a justificar que el legislador nacional establezca que la propiedad de las farmacias deba estar en manos de farmacéuticos cuando, lo lógico hubiera sido decir que, para salvaguardar el interés en la protección de la salud, sería suficiente con obligar a que un farmacéutico esté presente permanentemente en el establecimiento. Al respecto, el TJCE se limita a decir lo siguiente:

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Así pues, (sic) los Estados miembros están facultados, en particular, para evaluar, en el marco del citado margen de apreciación, si existe tal riesgo en relación con los fabricantes y los mayoristas de productos farmacéuticos por el hecho de que éstos podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a promocionar los medicamentos que dichos fabricantes o mayoristas producen o comercializan. Asimismo, un Estado miembro puede evaluar si los titulares de farmacias que no tengan la condición de farmacéutico podrían vulnerar la independencia de los farmacéuticos contratados induciéndoles a vender cuanto antes aquellos medicamentos cuyo almacenamiento ya no sea rentable, o si podrían llegar a efectuar reducciones en los gastos de funcionamiento que afectasen a las modalidades de distribución al por menor de los medicamentos" . Reitera este argumento en el párrafo 84

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Como decíamos en nuestra crítica al Abogado General, tales incentivos son, en todo caso, mayores para los farmacéuticos titulares que para los farmacéuticos contratados. Además, son riesgos no constatados y cuya producción es inverosímil si se tiene en cuenta (lo dicho antes por el TJCE) que son los médicos los que deciden qué medicamentos se venden a través de la receta. Pero, además, los fabricantes y mayoristas pueden inducir, mediante incentivos comerciales, a los farmacéuticos aunque no sean propietarios de las farmacias sin que se hayan detectado problemas graves en el sentido de incumplimiento de normas destinadas a garantizar la salud pública. La última frase del párrafo transcrito parece referirse a obligaciones de servicio universal que han de resolverse con medidas menos desproporcionadas que limitar brutalmente la libertad de empresa y el derecho de propiedad. Pero sobre todo, si el riesgo es de influencia indebida de fabricantes y mayoristas de medicamentos sobre los titulares de las farmacias, prohibamos la integración vertical y que los fabricantes o mayoristas de medicamentos puedan ser titulares de farmacias, pero no impidamos que ese sector se desarrolle de la forma más eficiente posible (creando cadenas de farmacias cuyos costes de abastecimiento puedan ser menores, reducción de costes que pueda trasladarse a los consumidores si hay competencia). Esa medida sería claramente más proporcionada que la de reservar la propiedad de las farmacias a personas físicas farmacéuticos o a sociedades controladas por farmacéuticos.

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En fin, que se vé que los prejuicios respecto a las profesiones tituladas (farmacia) siguen funcionando en las cabezas de los profesionales titulados (juristas).

MÁS RECOMENDACIONES DE LA COMISION EUROPEA SOBRE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES EJECUTIVOS

Se ha publicado en el DOCE de 15.5.2009. Las novedades fundamentales se refieren a los "paracaídas dorados", (que llama feamente "pagos por rescisión") cuya cuantía no debería superar las 2 anualidades de salario fijo del administrador; a un mayor control sobre la parte variable de la retribución (stock options, sobre todo) de modo que se especifiquen los criterios que los justifican desde la perspectiva del incremento de valor de la compañía y se prevea la obligación de devolver a la compañía la retribución variable si se demuestra que se percibió injustificadamente y un reforzamiento del procedimiento de fijación de la retribución: el comité de retribuciones ha de ser independiente, han de informar a la Junta y los "consultores de remuneración" no pueden prestar otros servicios a la compañía.

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Por curiosidad, ¿alguien entiende el castellano de esta regla (al margen de traducir company por empresa)?

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El componente fijo de la remuneración ha de ser suficiente para que la empresa pueda retener los componentes variables si el consejero no cumple los criterios de rendimiento que se le hayan fijado.

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En inglés

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The non-variable component of remuneration should be sufficient to allow the company to withhold variable components of remuneration when performance criteria are not met.

LOS EFECTOS DE LA REGULACION DEL COMERCIO

De un documento de trabajo del Banco de España (Mª de los Llanos Matea y Juan S. Mora: La evolución de la regulación del comercio minorista en España y sus implicaciones macroeconómica):

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"Existe una amplia literatura que ha analizado el impacto de la regulación del comercio minorista sobre distintas variables macroeconómicas... Tanto Bertrand y Kramarz (2002), para Francia, Viviano (2006), para Italia, como el FMI (2004), para España, encuentran que cuanto más restrictiva es la política comercial menor es el empleo del sector.... la relajación de la apertura en festivos en Canadá supuso un aumento del empleo. También centrándose en los horarios comerciales, ... a mayor restrictividad de la normativa menor es el empleo, los salarios y la productividad del sector... en el caso español, las barreras a la libertad comercial se traducen en un aumento de los precios... la regulación introducida en 1997 ha sido efectiva a la hora de proteger al pequeño comercio. Para Italia,... una relación negativa entre las barreras en el sector y, por un lado, la productividad y, por otro, la incorporación de las tecnologías de la información en el sector, mientras que la relación es positiva con los márgenes empresariales y con los precios, si bien, la evidencia de este último efecto es más débil".

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Y concluyen

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"en general, existe en la actualidad una regulación más restrictiva en el sector del comercio minorista que la que se encontraba en vigor al comienzo del período analizado (1997)... los resultados confirmarían la evidencia encontrada por otros autores para otros países en el sentido de que una mayor regulación estaría asociada a una mayor inflación, una menor ocupación en el sector y una mayor densidad comercial. En este último caso, con la excepción de los hipermercados para los que la disminución del grado de regulación se relacionaría con un mayor número de hipermercados por habitante"

NUEVA MODIFICACION DEL ARTÍCULO 15 LSA

La Ley de Modificaciones Estructurales ha vuelto a modificar el art. 15 LSA (sociedad en formación) para corregir el error del legislador en la anterior. Se ha recuperado el primer párrafo del apartado 2 y se ha mantenido el "nuevo" segundo párrafo de dicho apartado.

DECLARACIONES DEL PRESIDENTE DE SIEMENS

En unas declaraciones del Presidente de Siemens publicadas hoy en el Financial Times, el directivo se muestra optimista en relación con el futuro de los países que exportan maquinaria como Alemania. Su optimismo se funda en los gigantescos programas de construcción de infraestructuras y medioambientales puestos en marcha por los grandes países del mundo. Y sobre Gran Bretaña y España dice:

In the UK, industrial products account for only 13 per cent of the economy. There, the financial crisis has stoked up an opposite debate on whether Britain should re-industrialise. “Just take look at Spain, which has been celebrated as the job engine of Europe,” said Mr Löscher, who used to work there and whose wife is Spanish. “The country now turns out to be too much dependent on construction and tourism. It lacks highly innovative sectors that could help it come out of the recession.” . Europe would regain importance as a production site as a consequence of the structural shift towards green products, Mr Löscher said. But he added: “We have to be much more innovative as we are more expensive in our production.”

LA FALTA DE EXPERIMENTACIÓN

No es necesario recordar que la gran aportación de Hayek al pensamiento económico fue la de exponer las virtudes del mercado para agregar información. Hoy ha publicado Elvira Lindo un artículo en EL PAIS ("De Franco a la LOGSE") en el que se queja del estado de la educación en España y declara su admiración por los experimentos escolares que están cambiando las cosas en EE.UU.

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Esto tiene poco que ver aparentemente, por ejemplo, con las Directivas que armonizan el Derecho de los Estados miembro en Europa o con la pregunta que se hace Joaquín Estefanía en el mismo periódico ("¿por qué españa crea más paro que ningún otro país de nuestro entorno? este es un debate central de hoy").

Pero hay una respuesta común a todas estas cuestiones: si no dejamos que la gente experimente cuando se enfrenta a problemas, será mucho más difícil que demos con la mejor solución. Y si alguien no encuentra una solución mejor que las disponibles, los demás no podrán imitarle.

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En España, desde Franco, los intereses de los políticos y los de los grupos organizados de interés coinciden en valorar la uniformidad por encima de todo. Los políticos porque así incrementan su control sobre la sociedad. Los grupos de interés, porque solo la imposición de reglas iguales a toda la sociedad les permite mantener su status. La excusa, a menudo, es garantizar la igualdad. Y pasa, como dice Lindo: igualdad en la infantilización de los alumnos. O como se queja Estefanía: igualdad en el paro. O, como le ocurre a Europa, igualdad en las peores soluciones porque sólo es posible consensuar soluciones de mínimos. En la implantación de cualquier solución siempre hay perdedores que, si están bien organizados, impedirán su puesta en práctica por lo que, al final, se impone una solución que, en el mejor de los casos solo mejora algo las cosas y, en el peor, deja las cosas peor de lo que estaban con un coste brutalmente superior para la siguiente reforma. Pero si no hay una solución única (llámese LOGSE o Directiva de protección de los paracaidistas), los potenciales perdedores no podrán imponer la parálisis o la solución - mala - única.

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En la educación, la solución es la libertad absoluta a los colegios y a las Universidades (hemos sustituido el corsé del Estado por el de las Comunidades Autónomas). Que "experimenten" y que los padres decidan qué experimento les gusta más para sus hijos. Y en las Universidades, libertad absoluta para seleccionar a sus profesores, a sus alumnos, para fijar sus planes de estudio. Y que los estudiantes elijan.
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Y en lo del paro: ¿cuántos viven de nuestro sistema judicializado de despido? ¿qué costes tiene el sistema en términos de falta de movilidad de los trabajadores? ¿por qué no se permite experimentar - fijación de una indemnización por despido ex ante al celebrar el contrato, por ejemplo - ? ¿no será que aquí hay más paro que en otros países- incluso cuando crecíamos al 5-6 % - porque la gente tiene menos incentivos para trabajar? Si no, no se entiende que hayamos creado 2 o 3 millones de puestos de trabajo en los últimos años y hayamos mantenido a 2-3 millones de españoles en el paro al mismo tiempo. Excelente el artículo de Michele Boldrin ("Otro modelo, pero en serio")

DERECHO DE RETENCIÓN DEL COMISIONISTA: CARGA DE LA PRUEBA

"La alegación de que corresponde a la actora comitente acreditar previamente que se halla al corriente de pago con el comisionista, para eludir el derecho de retención de ésta (art. 276.1º C.Com ), tampoco se estima porque si bien en principio ello es así, sin embargo resulta presupuesto necesario que se deba algo, y a tal efecto corresponde al comisionista acreditar lo que se le debe por el comitente por derechos de comisión, anticipaciones y gastos mediante cuenta justificada (arts. 276, 277 y 278 C.Com ), y tal "onus probando" le resulta atribuible, tanto por la regla general de que cada parte tiene la carga de probar el hecho que conforme a la norma que le sea aplicable enerve la eficacia jurídica pretendida por la contraparte (derecho de retención de los efectos que recibió en consignación), como por la regla especial de la disponibilidad y facilidad probatoria, que parece es la única que se aduce como infringida, pues en el enunciado se alude en concreto al apartado 6 del artículo 217 (actual 7 desde la Ley 3/2007, de 22 de marzo ), que se refiere a la misma" (STS 20-IV-2009).