Las relaciones entre el deber de diligencia y el de lealtad y los peligros de imponer deberes fiduciarios a discreción

Lucio Fontana, Concetto Spaziale, 1964-65

Dice Goldberg que, aparentemente, el deber de diligencia que pesa sobre, por ejemplo, los administradores de una sociedad, no tiene nada de especial. Lo “especial” de un administrador es su deber de lealtad (anteponer el interés de la sociedad a cualquier interés propio o de un tercero). Cuando se trata de ejecutar diligentemente las propias obligaciones, en nada se diferencia un administrador social del farmacéutico que nos entrega la medicina de la receta (obligación contractual) o de la obligación de un conductor de conducir con cuidado y respetando las reglas de tráfico (obligación ex lege o extracontractual):

“La cuestión no es que los fiduciarios sean malos candidatos para imponerles deberes de diligencia. Tiene todo el sentido, por ejemplo, exigir a los que gestionan patrimonios de otros en trust que lo hagan prudentemente. La cuestión es que no parece haber nada particular en el deber de diligencia de los fiduciarios comparado con el de cualquier otro”.

Como es la regla general en Derecho de daños, la responsabilidad de un fiduciario que infringe su deber de gestionar diligentemente el patrimonio ajeno es por culpa, no objetiva. La diligencia exigible no es la subjetiva, esto es la que despliega en sus propios asuntos (quam in suis) sino objetiva (la que cabe esperar de un administrador social en esas circunstancias (aunque en las sociedades de personas, y si los socios fungen como administradores, el estándar de diligencia es subjetivo).

La conclusión de Goldberg, sin embargo, es que lo que distingue al deber de diligencia de un fiduciario es “la forma en que interactúa con el deber de lealtad”.

Es obvio que la responsabilidad por los daños causados por negligencia del fiduciario puede suprimirse por pacto. Goldberg lo expresa diciendo que, aunque se haya liberado de responsabilidad por negligencia al fiduciario, eso no significa que el fiduciario deje de “deber” un comportamiento diligente. Significa solo que no se le puede pedir judicialmente que indemnice los daños causados por su negligencia. Pero las demás pretensiones que puedan dirigirse contra un fiduciario negligente (destitución o terminación del contrato en el que se basa la posición de fiduciario) seguirán vigentes. Goldberg concluye que la libertad de pacto para alterar las reglas de responsabilidad es mayor en las relaciones fiduciarias que en otros ámbitos del Derecho de daños. Pero no convence porque no compara cosas comparables. Compara con casos de responsabilidad por daños personales causados a consumidores o usuarios (que suele estar regulado imperativamente) o, en general, con relaciones extracontractuales. Con lo que debería comparar es con la regulación de otras relaciones contractuales no fiduciarias. Por ejemplo, un contrato de obra. Y, en tal caso, probablemente no haya diferencias respecto del ámbito en el que la libertad de pactos puede modificar la responsabilidad de los contratantes por daños derivados de conductas negligentes.

Añade Goldberg que EE.UU. es muy particular en cuanto que sus tribunales “han adoptado reglas de decisión que infraaplican sistemáticamente el deber de diligencia”. Se refiere a la business judgment rule. Aunque, a primera vista, la afirmación parece una barbaridad – todos los derechos occidentales tienen una u otra forma de regla de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC), es cierto que, como he explicado en otro lugar, en los Estados Unidos, la regla exime a los administradores sociales de responsabilidad por culpa porque actúa como una presunción de que, cuando se trata de decisiones de negocio, los administradores actúan diligentemente y de buena fe. En Europa Continental, la regla es menos protectora de los administradores porque se limita a proporcionar a éstos una forma de defenderse frente a una demanda de responsabilidad por negligencia: justificando que su decisión se tomó con los requisitos del art. 226 LSC. Pero no hay más especialidades. De nuevo Goldberg pretende que los mismos estándares en esta materia se apliquen a relaciones extracontractuales y a relaciones contractuales. Frente a cualquier tercero, todos tenemos el deber de no dañar (neminem laedere). Frente a la contraparte de un contrato, tendremos el deber que pactemos y, a falta de pacto, los que sean necesarios para asegurar la consecución de los objetivos de ambas partes al celebrar el contrato (art. 1258 CC).

“Con excepciones importantes, los intereses que los fiduciarios deben servir y avanzar… son de carácter financiero”.

Es así, en efecto, con los administradores sociales. Pero no con los patronos de una fundación o con los miembros de la junta directiva de una asociación. Sería más aceptable la afirmación si dijera “de carácter patrimonial”. Y eso tendría lógica porque el fiduciario tiene, normalmente, a su cargo gestionar el patrimonio de otro, de manera que sus decisiones discrecionales (adoptadas de buena fe y en el mejor interés de su principal o beneficiario), serán decisiones relativas a los bienes y derechos, a los créditos y deudas que forman el patrimonio cuya gestión se le ha encargado. Pero no creo que eso tenga que ver con que

“los tribunales, normalmente, afirman deberes de diligencia menos amplios cuando se trata de dinero”

en comparación con

“cuando se trata de la integridad física de otras personas, o su libertad de actuación, la posesión y uso de bienes concretos, la reputación o el bienestar emocional”.

En realidad, la diferencia es entre daños económicos y daños de otro tipo. Si los daños económicos son perfectamente indemnizables, podemos ser menos estrictos en la exigencia de que la gente se comporte diligentemente, es decir, de manera que se minimice – eficientemente – la probabilidad de causar un daño. Pero con los otros tipos de daños, lo que sucede es que, a menudo, no son perfectamente indemnizables (el que se ha quedado sin una mano, se ha quedado sin una mano por mucha indemnización económica que le asignen).

Lo que Goldberg pretende con este análisis es sugerir que podemos ser “blandos” con la negligencia de aquellos sujetos sobre los que pesan deberes de lealtad. Esta idea había sido explicada – justificada – por Paz-Ares en su trabajo de 2004. Las justificaciones más plausibles son que los mecanismos de mercado – la competencia entre fiduciarios – son muy “potentes” controlando la negligencia. Un administrador negligente no aguanta mucho en el cargo. Y el salario que perciben les incentiva a trabajar duro y con cuidado. Es decir, los administradores sociales tienen poderosos incentivos para ser diligentes, de manera que el Derecho puede retirarse de la escena. Goldberg lo expresa así:

Irónicamente, puede ser el deber de lealtad del fiduciario (y los deberes relacionados con el de lealtad, como el de informar al principal, de llevanza de la contabilidad etc.) lo que lleva a tribunales y legisladores a ser más tolerantes y menos exigentes con los deberes de diligencia permitiendo la eliminación de la responsabilidad por su incumplimiento en un contrato. Tomando como ejemplo el caso de un trustee, tal vez se deba en parte a que un trustee está obligado a actuar en el mejor interés de su beneficiario y a abstenerse de autocontratar, y a que este deber está relacionado con otros deberes, incluidos los deberes de información y transparencia, y estos deberes son exigibles de muy variadas formas, incluyendo acciones de exhibición de la contabilidad de modo que los tribunales están dispuestos a permitir que el fiduciario y el beneficiario, en circunstancias normales, reduzcan el deber de diligencia y se abstengan de revisar agresivamente el cumplimiento de dicho deber por parte del fiduciario”.

Es decir que, para Goldberg, es el deber de lealtad el que “permite” al Derecho ser blando con el deber de diligencia. Como también ha explicado Paz-Ares, exigir estrictamente el deber de diligencia podría ser contraproducente como conocemos bien al estudiar la discrecionalidad de juicio empresarial – business judgment rule –: si los administradores son responsables de los daños que cause cualquier negligencia por su parte y estos daños pueden ser muy elevados – y llevarlos a la ruina – serán mucho más conservadores en su gestión de lo que prefieren los accionistas.

El caso de los padres respecto de los hijos se explica, en la línea de Paz-Ares y no en la de Goldberg: los padres tienen poderosos incentivos “puestos” en sus cabezas por millones de años de evolución – la supervivencia de los genes de los padres depende de que los hijos lleguen a la edad adulta y se reproduzcan – para ser diligentes en el cuidado de sus hijos, de modo que sería grotescamente injusto e ineficiente que los jueces revisaran ex post las decisiones de los padres respecto de sus hijos para determinar si habrían podido adoptar otra que habría evitado el daño que se ha materializado. A lo que hay que añadir – dice Goldberg – que se produciría una intensa interferencia del Estado en la vida familiar si permitiéramos a los hijos presentar demandas contra sus padres por haberlos criado de forma “negligente”.

Aborda entonces

el caso Canterbury,

según el cual, un médico actúa negligentemente si no obtiene el consentimiento informado de su paciente antes de someterlo a un tratamiento arriesgado. Dice Goldberg que no está clara la relación entre la obligación de obtener el consentimiento informado del paciente y un presunto deber fiduciario del médico (que lo tiene, pero que, como el de otros profesionales, se funda en la asimetría informativa – “doctor, estoy en sus manos” – entre paciente o cliente y profesional). En realidad, el consentimiento informado está vinculado

"a la idea de que, en ausencia de circunstancias especiales, es el paciente quien tiene derecho a decidir sobre lo más conveniente para su salud. Esta idea de "soberanía" del paciente parece contradecir la afirmación según la cual un médico, al preguntar al paciente, esté cumpliendo con sus deberes fiduciarios, en parte porque tales deberes típicamente están destinados a tratar situaciones en las que el bienestar del beneficiario depende en gran medida del ejercicio de su experiencia y poderes discrecionales por parte del fiduciario. La idea central de la doctrina del consentimiento informado, por el contrario, parece ser que los médicos necesitan tomar medidas que permitan a los beneficiarios tomar el mando cuando se trata de tomar decisiones sobre la atención médica que recibirán”

Es más, el consentimiento informado parece justo lo contrario del ejercicio de su juicio discrecional, de buena fe y en el mejor interés del paciente por parte del médico. Es el paciente el que ejercita su juicio y lo hace en su propio interés. Por tanto, el deber del médico no debería calificarse como fiduciario. Es obvio que, al proporcionar la información correspondiente, el médico ha de actuar de buena fe (revelando de forma completa, veraz y comprensible la información relevante para que el paciente adopte una decisión) pero no puede decirse que, como es específico del deber de lealtad de un fiduciario, al proporcionar tal información esté ejerciendo discrecionalidad de juicio.

El caso de Moore contra el Dr.Golde (Universidad de California) 

El médico de Moore, el Dr. Golde, descubrió que ciertas células en el cuerpo de Moore tenían un valor comercial potencial. Durante todo el tratamiento, (de una leucemia) que incluyó una esplenectomía seguida de años de cuidados postoperatorios, Golde recolectó sangre y tejido de Moore. Durante este tiempo, Golde, en colaboración con otros, emprendió los trabajos para obtener una patente y comenzar un negocio rentable para desarrollar aplicaciones clínicas a partir de las células. Golde nunca informó a Moore de sus objetivos comerciales y de investigación. El tribunal consideró que el tratamiento médico real de Golde de la enfermedad de Moore era apropiado, pero concluyó que Moore podía demandar a Moore porque éste no le había revelado todas estas circunstancias

Dice Goldberg que en un caso como éste, – en el que no hay daño – el ocultamiento de la información tiene menos que ver con el deber de diligencia que con el de lealtad. Y podemos estar de acuerdo, pero no con el deber de lealtad de un fiduciario, sino con el deber ex bonae fidei que se deben recíprocamente los contratantes en una relación no necesariamente fiduciaria. La cuestión es si Moore tenía derecho a participar de los beneficios que obtuviera Golde de la explotación de sus células y tejidos. Y del mismo modo que no creemos que pueda decirse que Amazon o Google o Facebook tienen una posición fiduciaria en relación con sus usuarios en lo que a los datos que recogen y explotan se refiere, tampoco creemos que Golde tuviera un deber de lealtad respecto de Moore al respecto. Lo que tiene – y tienen también las plataformas – es un deber de comportarse de acuerdo con las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC) que le obliga a usar los datos o los tejidos o las células para el fin para el que Golde o Amazon o Google o Facebook pueden esperar, razonablemente y tras un juicio de buena fe, que se corresponde con la voluntad común de las partes. Y es obvio que si yo me someto a un tratamiento médico para curarme de una patología y el médico me dice que hay que extraerme sangre, células o muestras de tejidos, tengo derecho a creer que solo se utilizará para curarme, no para proveer al médico de un insumo que necesita en su negocio de biotecnología. Por tanto, si el médico quiere hacer tal cosa, debe requerir mi consentimiento que me permitirá decidir si le regalo mis células o si debe hacerme participar en las ganancias de su explotación comercial o si prefiero que las conserve y vendérselas a otro (que es lo que vino a decir un juez en su voto particular en la sentencia que resolvió el asunto). Es una exageración comparar, como hace Goldberg, este caso con el famosísimo Meinhard v. Salmon y decir que el doctor

“Golde se había quedado con una oportunidad de negocio que, dadas las circunstancias, estaba obligado a compartir con su paciente”.

No. Golde no tenía ninguna obligación de entrar en sociedad con su paciente. Sólo de “comprarle” las células o el tejido y de no utilizarlas en caso de que Moore se negara. No hay un monopolio bilateral ni ningún fallo de la contratación que exija sustituir al mercado. Si Golde quería las células de Moore, que se las “comprara”. Y tanto más cuanto que el hecho de que Golde tuviera expectativas de aprovechar comercialmente las células de Moore aumentaba el riesgo de que el paciente fuera sometido a tratamientos innecesarios para curarlo pero convenientes para obtener “insumos” para su aventura empresarial. Si no queremos inducir a los médicos a convertir a sus pacientes en ratas de laboratorio, más vale que atribuyamos a los pacientes un derecho absoluto sobre sus células, su sangre y sus tejidos. Y, naturalmente, una acción por enriquecimiento injusto sería apropiada.

Goldberg, John C. P., The Fiduciary Duty of Care (May 21, 2018)

Sitkoff sobre los principios fiduciarios del trust

Cheque librado por Pablo Picasso

Que el origen de los deberes fiduciarios de los administradores sociales se encuentra en el trust inglés no ofrece muchas dudas. En el Derecho continental, los deberes de los administradores se han extraído del mandato. En el trust más prototípico (“management trust”), alguien gestiona un patrimonio en interés de otro disponiendo de él como si fuera su propietario. El trustee tiene que actuar, consiguientemente, “de buena fe en el mejor interés del beneficiario” y ha de anteponer el interés de éste a los intereses propios. ¿Por qué ha sido tan “natural” considerar a los administradores sociales como trustees, en el sentido de que sus deberes son semejantes sino idénticos? Porque también los administradores sociales gestionan un patrimonio ajeno – el patrimonio separado que es la persona jurídica – y lo hacen en interés de otro. En el caso de las sociedades, en interés de los socios; en el caso de las asociaciones, en interés de los asociados y en el caso de una fundación en interés del fin fundacional fijado por el fundador en el acto de fundación. En el caso de las sociedades, sin embargo, la semejanza entre la posición del administrador y la del trustee es completa sólo en el caso de sociedades de estructura corporativa – las únicas que la doctrina alemana tradicional consideraba personas jurídicas –, no en el caso de los administradores de sociedades de personas. Porque sólo en las primeras hay separación entre propiedad y control que se corresponde, dice Sitkoff con, la distinción entre el “legal title to the property” que ostenta el trustee y la propiedad “equitable or beneficial” que ostentan los beneficiarios. Dice Sitkoff que

“esta separación entre la propiedad jurídica y la beneficial se corresponde funcionalmente con una separación de la propiedad y el control e impone la intermediación del fiduciario entre el beneficiario y el patrimonio que se ha dado en trust”.

Lo que diferencia, en cuanto al aspecto patrimonial, al trust de la sociedad de estructura corporativa es que el trustee ha de

“gestionar y distribuir los bienes dados en trust de acuerdo con los deseos expresados al constituir el trust por el settlor”.

Sitkoff continúa explicando que la posibilidad de constituir un management trust es una forma de ampliar la capacidad del propietario de unos bienes para disponer de ellos como considere oportuno:

Un fideicomiso también permite que el fideicomitente posponga decisiones importantes sobre la inversión y distribución de la propiedad fiduciaria. En lugar de imponer instrucciones inflexibles por adelantado, el fideicomitente puede facultar al fiduciario para decidir cómo se debe invertir y distribuir el patrimonio atendiendo a las condiciones cambiantes del mercado y las circunstancias de los beneficiarios. Por lo tanto, un fideicomiso es una herramienta poderosa para implementar la libertad de disposición de un fideicomitente.

En la evolución moderna del trust, fue necesario ampliar los poderes de disposición y la discrecionalidad del trustee como consecuencia del cambio del tipo de bienes confiados (tierras en los siglos pasados y activos financieros en la actualidad) lo que condujo, a su vez, a la necesidad de reforzar los deberes fiduciarios de los trustees para evitar que éstos se apropiaran de tales patrimonios, apropiación que resultaba mucho más sencilla cuando se trata de activos líquidos que pueden ser transferidos rápidamente y sin publicidad. Por tanto, el management trust esté mucho más cerca de las personas jurídicas fundacionales que las de base personal. En una sociedad anónima, por ejemplo, los administradores han de gestionar el patrimonio social en interés de los accionistas – igual que en el trust en relación con los beneficiarios – pero los accionistas ocupan tanto el lugar de los beneficiarios de un trust como el de que estableció el trust, en lo que al patrimonio se refiere. Quizá este doble papel de los accionistas en comparación con los beneficiarios de un trust explique por qué algunos autores norteamericanos tienden a devaluar la posición de los accionistas y a no considerarlos como verdaderos “dueños” de la sociedad y, por tanto, propietarios – indirectos – del patrimonio social.

En fin, de interés es lo que señala Sitkoff casi al final de su trabajo

Los términos de un fideicomiso no pueden derogar el deber del fiduciario de actuar "de buena fe y de acuerdo con los términos y propósitos del fideicomiso y los intereses de los beneficiarios".

Véase la similitud con el deber de los administradores de actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad que consagra el art. 227.1 LSC. Se refiere Sitkoff a la cuestión, que hemos abordado en otras entradas del carácter imperativo del deber de lealtad de los administradores sociales. Y de forma semejante a lo que hemos expuesto en ellas, la explicación reside en la correcta calificación del negocio jurídico realizado por los particulares. Para el caso del trust,

"la obligación fiduciaria es un elemento constitutivo necesario de ciertas categorías legales, como el fideicomiso y la agencia.... Una persona puede dar bienes a otra persona y autorizar a la otra persona a actuar caprichosamente con respecto a los bienes. Pero transferir así unos bienes ha de calificarse como una donación o una compraventa. De forma que, dado que los términos en los que se ha constituido el fideicomiso no pueden contradecir la naturaleza fiduciaria del fideicomiso (es decir, que los bienes se entregan al fideicomisario para que los administre en interés de los beneficiarios), estos términos no pueden suprimir el deber del fideicomisario de actuar de buena fe en interés de los beneficiarios.

y cita una sentencia del Tribunal Supremo de Delaware de 2002 en la que éste dijo que “Un trust que no impone obligaciones vinculantes al trustee es un trust sólo en el nombre pero, en su sustancia, es una atribución de la propiedad a dicho trustee”. Y un juez inglés, años antes: “si los beneficiarios no tienen derechos protegidos jurídicamente contra los trustees, no hay trusts”.

Sitkoff, Robert H., Fiduciary Principles in Trust Law (March 26, 2018)

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Enlaces del viernes: agricultura y emergencia estatal, deberes de lealtad de las plataformas y legitimidad del independentismo

el dibujo es de Javier Velles

De la agricultura a la aparición de los Estados

Nuestros datos toman como observaciones los territorios de 159 países del año 2000 de nuestra era que representan el 96 por ciento de todos los países con poblaciones superiores a 0,5 millones en ese año. Los países incluidos representan más del 90 por ciento de la población mundial y casi el 99 por ciento de su superficie terrestre, excluyendo la Antártida. Codificamos la presencia o ausencia de estados en esos territorios desde el año 3500 antes de Cristo la fecha estimada de transición a una organización política centralizada por encima del nivel tribal en el sur de Mesopotamia.

Todos los países cubiertos han alcanzado su primera presencia estatal en 2000 de nuestra era, con considerables variaciones en el calendario y la naturaleza de la emergencia de un Estado. Identificamos como "prístinos" aquellos estados que surgieron sin que existieran modelos próximos geográficamente que hubieran podido servir de inspiración o influencia. Tales estados prístinos surgieron en ocho países de hoy.

Designamos como  Estados "con origen externo" a los estados de 72 países en los que el surgimiento inicial del estado se atribuye a la anexión o colonización desde el exterior. En fin, identificamos como estados "de origen interno" 79 casos intermedios en los que los estados emergieron como resultado de desarrollos políticos internos, pero en una región del mundo en la que las formas políticas a gran escala fueron apareciendo gradualmente en evidente difusión a partir de un núcleo originalmente prístino. Encontramos una asociación estadísticamente significativa entre el tiempo de transición a la agricultura y el tiempo de emergencia del estado, incluso cuando se controlan los factores geográficos y climáticos, la distancia del estado prístino de la zona de difusión en cuestión y el tiempo del primer asentamiento humano, así como cuando se abordan los problemas potenciales de endogeneidad mediante el uso de una estrategia de variables instrumentales. El tiempo promedio estimado desde la dependencia primaria de la agricultura hasta la emergencia total de un Estado es de 3406 años para los estados prístinos, 3100 años para los de origen interno y 2731 años para los de origen externo, y nuestras estimaciones implican que un milenio antes de la transición a la agricultura entre los estados no prístinos predice una emergencia del estado de 315 a 410 años…

La designación de estados prístinos se basa en la suposición de que las civilizaciones mesoamericana y andina surgieron cada una de ellas sin una relación directa con las estructuras políticas de la otra parte o de Mesopotamia. Estos tres puntos de origen estatal totalmente independientes están vinculados a los países más a menudo asociados con sus centros de gravedad iniciales, es decir, México, Perú e Irak (nuestros destinos cambiarían poco si tuviéramos que sustituir, por ejemplo, Guatemala por México o Bolivia por Perú). Aunque algunos cultivos del Creciente Fértil habían llegado a China en el momento de la emergencia de un estado en China, la construcción de protoestados en ese núcleo civilizacional de Asia Oriental casi con toda seguridad surgió principalmente de localidades con agricultura y ganadería , sin evidencia de que el conocimiento de la existencia de los estados del oeste de China influyera en el nacimiento de Erlitou. Las ciudades del Valle del Indo en lo que actualmente son India y Pakistán también son tratadas como estados que surgieron independientemente de Mesopotamia, a pesar de la influencia considerablemente más fuerte de la agricultura de Asia Occidental en esta zona, ya que los signos de influencia cultural directa de Mesopotamia sobre la India y Pakistán son limitados.

Tratamos al primer estado dentro del Irán actual, en la llanura de Susiana, como un estado prístino, aunque no como un punto de origen independiente para la difusión de las organizaciones estatales, porque a pesar de la influencia de los contactos con el preestado de Uruk, éste y el sur de Mesopotamia dieron origen a estados casi al mismo tiempo. La civilización egipcia, aunque también se basa en el paquete agrícola de Asia occidental, se considera que genera estructuras macropolíticas independientemente de Mesopotamia y sólo ligeramente después de ella, a pesar de una transición considerablemente más tardía a la agricultura.

Transition to Agriculture and First State Presence: A Global Analysis

Borcan, Oana and Olsson, Ola and Putterman, Louis,

¿Están sustituyendo los fondos de private equity a los bancos como financiadores (comprando la deuda emitida por) de las empresas?

A diferencia de los bancos, que dependen de los depósitos y otros fondos a corto plazo, estos fondos recaudan dinero de inversores a largo plazo, como las compañías de seguros y los fondos de pensiones. Muchas de las empresas a las que prestan son propiedad de otros fondos de private equity. Los fondos proporcionan una fuente crucial de crédito para las empresas que no pueden acceder a los mercados de deuda, sostienen sus defensores.

Los fondos de private equity siguen siendo pequeños en comparación con el mercado mundial de bonos emitidos por empresas no financieras que es de 12 billones de dólares, que actualmente representa una quinta parte del endeudamiento empresarial no bancario… Una compañía que está comprando a un competidor y cree que el precio que está pagando es muy bueno, no tiene tiempo para hacer una presentación de la operación en los mercados de bonos durante tres meses para obtener la financiación necesaria para la compra”

How the biggest private equity firms became the new banks

Mark Vandevelde

La investigación de la Comisión Europea sobre Amazon

La pregunta inmediata es si Amazon utiliza información de terceros vendedores en su plataforma para favorecer injustamente sus propias ventas. Ciertamente, muchos de los datos sobre precios y productos están disponibles para cualquiera. Pero en la medida en que Amazon tiene acceso a información sobre qué productos de terceros están vendiendo más - y a quién - tiene al menos una ventaja teórica.

Brussels bids to get ahead of the curve with Amazon investigation

Richard Waters

De la legitimidad de los objetivos independentistas

La Constitución de los Estados Unidos ha instaurado un gobierno y no una Liga. Es un gobierno en el que el pueblo entero está organizado, que actúa directamente sobre el pueblo y no sobre los distintos Estados. Ningún Estado tiene derecho a separarse. Decir que cualquiera puede separarse equivale a afirmar que los Estados Unidos no son una nación.

Andrew Jackson visita Barcelona

Manuel Arias Maldonado

¿Tienen deberes de lealtad los titulares de las plataformas de internet?

Anunciar comida para perros a los dueños de perros sigue siendo inocuo, pero no lo es inducir a la gente a pedir préstamos al consumo a un elevado interés a personas identificadas como emocional y financieramente vulnerables. Tampoco lo es la publicidad dirigida que se utiliza para excluir a las personas. Julia Angwin, Ariana Tobin y Madeleine Varner descubrieron que la segmentación en Facebook podía utilizarse para mostrar anuncios de viviendas sólo a compradores blancos. La focalización estrecha también puede hacer que los mecanismos que usan las autoridades de competencia para detectar fallos del mercado y abusos sean ineficaces: Los fiscales generales del estado o los defensores del consumidor no pueden responder a una campaña publicitaria engañosa, por ejemplo, cuando ellos mismos no la ven. Uber llevó este problema a extremos de villanos de dibujos animados cuando, para evitar operaciones de espionaje por parte de los reguladores locales, utilizó datos recopilados de la aplicación Uber para averiguar quiénes eran los funcionarios y luego envió información falsa sobre los coches en servicio a sus teléfonos…

Aunque tendemos a no considerar responsables a Google y a Bing por la falta de precisión de cada enlace que nos muestran cuando realizamos una búsqueda, el caso puede ser diferente cuando las plataformas nos dan activamente una única respuesta a una pregunta, o responden a una pregunta que ni siquiera se ha formulado…

Las empresas ya no pueden pretender que esto no les afecta. Como las plataformas proporcionan respuestas a las preguntas de los consumidores altamente elaboradas y a menudo únicas, es probable que se enfrenten a demandas agresivas - y tal vez a un escrutinio regulatorio - sobre a quién favorecen o perjudican…

Pero el recurso alternativo de permitir (a los consumidores) negarse a que sus datos sean recogidos y procesados conduce a una fatiga decisoria para los usuarios, que pueden expresar pocas preferencias específicas sobre esas prácticas de datos y que simplemente no desean que se les explote.

Los restaurantes deben cumplir con los estándares mínimos de higiene, o (teóricamente) serán cerrados. No pedimos al público que investigue sobre la inocuidad de los alimentos antes de comérselo y "optar por no ir a ese restaurante" en el caso de que su higiene sea dudosa. Nadie se arrepentirá de haber sido privado de la opción de comer alimentos contaminados con salmonela. Se necesita una intervención similar en el universo digital…debemos recurrir a un tipo diferente de relación para inspirarnos: una en la que la persona que recopila y utiliza la información es un profesional hábil contratado que ayuda a la persona cuyos datos están en juego. Ese es el contexto de las interacciones entre médicos y pacientes, abogados y clientes, y asesores financieros e inversores

…La publicidad dirigida específicamente a un cliente -los propietarios de perros seguirían recibiendo anuncios de comida para perros- no supondría infracción de este deber fiduciario, pero sí que se infringiría si se realiza publicidad predatoria, como las promociones de préstamos al consumo dirigidas a personas vulnerables o cuando se utilizan los datos recopilados para fines no relacionados con las expectativas de las personas que permiten su recopilación y procesamiento

How to Exercise the Power You Didn’t Ask For

Jonathan Zittrain

El carácter patrimonial de la personalidad jurídica

El artículo 19 de la ley de sociedades anónimas de Panamá contiene, a diferencia de la Ley de Sociedades de Capital española, una enumeración de las “facultades de la sociedad anónima” que constituye una buena prueba del carácter patrimonial de la personalidad jurídica. La ley española no contiene una declaración semejante (v., art. 33 LSC) porque la regulación general de la capacidad de las personas jurídicas se encuentra en el Código civil (arts. 37 y 38 CC). Como se desprende de esos dos preceptos del Código Civil la capacidad jurídica que se reconoce a las sociedades lo es para actuar en el tráfico patrimonial. Las leyes de sociedades no equiparan a las sociedades anónimas o limitadas a los individuos, a los seres humanos. Simplemente reconocen que hay un patrimonio separado que puede insertarse en el tráfico patrimonial. Esto es importante para evitar caer en la antropomorfización de las personas jurídicas y acabar atribuyendo a estos patrimonios derechos fundamentales que sólo pueden ostentar los seres humanos. Y, al revés, para no olvidar el carácter funcional del reconocimiento de la personalidad jurídica. Son patrimonios separados cuya inserción en el tráfico patrimonial exige erigir una organización (órganos) que permita la adopción de decisiones respecto de dicho patrimonio y la vinculación de dicho patrimonio con otros patrimonios e individuos (representantes). El Derecho de la persona jurídica es parte, pues, del Derecho de Cosas. Si, además, el patrimonio separado pertenece a un grupo de individuos que se organizan para perseguir en común un objetivo común, nos adentraremos en el Derecho de los contratos y en el Derecho de la Persona, de los seres humanos que se han agrupado y que han dedicado un patrimonio separado a perseguir tales objetivos. 

La tesis del Doctor Sánchez: esto va de regalar a un político en ascenso el título de doctor, no sólo de plagio

Female dancer, from Deir el-Medina, Ancient Egypt, New Kingdom, Dynasty XIX-XX (1292–1070 BCE), Museo Egizio, Turin.

La insistencia de algunos profesores universitarios en calificar el caso de la tesis de Pedro Sánchez como un simple caso más de una “mala” tesis doctoral propiciada por un sistema en el que “to er mundo e güeno” me obliga a dedicar unas cuantas horas a repasar el texto que el actual presidente del gobierno presentó como tesis doctoral ante un tribunal cada uno de cuyos miembros firmó que se había leído la tesis y justificó que la misma reunía los requisitos para ser considerada una tesis doctoral y que merecía la máxima calificación posible. 

Como no dispongo de todo el tiempo del mundo, he leído y revisado el primer capítulo, el dedicado a definir la diplomacia económica, deteniéndome en comprobar las notas a pie de página. El contenido del capítulo es ridículamente vacío e inútil y ni siquiera está bien formulado en castellano (los intereses no se logran, se avanzan o se promueven o se defienden pero no se logran). Pero la conclusión no puede ser más pobre. Es esta que la diplomacia económica comprende

“Las acciones emprendidas por el conjunto de actores que conforman el Estado para lograr sus intereses económicos en los mercados mundiales. Las 7 áreas en las que trabaja la diplomacia económica son: (a) la promoción del comercio, el turismo y la inversión, (b) las finanzas, (c) la captación de tecnología y conocimiento, (d) la energía y la sostenibilidad global, (e) la cooperación al desarrollo, (f) la seguridad económica, y (g) las Estrategias de Marca País". El estudio de la diplomacia económica analizará la coherencia o los conflictos que pudieran surgir entre los objetivos políticos y económicos en el marco de la política exterior de los Estados. Con el objeto de mejorar la eficacia de las acciones emprendidas, la diplomacia económica investigará los procesos de negociación y toma de decisión de los actores implicados.”

Este capítulo ocupa unas 30 páginas de la tesis, paginas precedidas por una introducción. A la pobrísima conclusión hay que añadir que buena parte de las fuentes bibliográficas que se citan no son estrictamente trabajos académicos sino más bien trabajos periodísticos o de “profesionales” (diplomáticos, expertos en comercio exterior etc) de eso que se llama diplomacia económica.

Conclusión

Pues bien, tras la revisión es inevitable la conclusión de que el tribunal que la juzgó regaló el título de doctor y, a fortiori, el cum laude al doctorando. Dada la calidad y las faltas de integridad académica que se deducen de este primer capítulo, los miembros del tribunal debieron haber suspendido la tesis y obligado al doctorando a que la volviera a presentar. Y no lo hicieron porque Sánchez era un líder en ascenso en el PSOE y habían sido seleccionados para “hacer doctor” a Sánchez. Por tanto, Sánchez recibió un trato de favor y no cumplió con las exigencias mínimas de calidad y honestidad de un trabajo académico.

En este sentido, la conducta de Sánchez es semejante a la de Montón, Casado o Cifuentes: aceptar un trato de favor. Un trato que cualquier otra persona en su lugar no habría recibido. Para no compararlo con ningún tercero, bastaría con comprobar si el proyecto de tesis de Sánchez habría sido aceptado en cualquier universidad pública en la que se hubiera presentado sin revelar la condición de raising star del PSOE de Pedro Sánchez.

La cuestión del plagio

El capítulo que he analizado en profundidad no está plagiado. Pero eso no es ningún mérito del doctorando. Es imposible encontrar una fuente publicada de tal conjunto de banalidades, naderías, lugares comunes y refrito de definiciones. Digamos que el doctorando no tenía de dónde plagiar. Se explica, pues, el interés del entorno del presidente y de los académicos que han salido en su defensa en insistir en que no se ha probado el plagio. Desde el primer momento, las sospechas que levantaba la tesis – aumentadas por la férrea voluntad del presidente de no permitir el acceso a la misma en formato electrónico -  se referían a la autoría y a la posibilidad de identificar en informes elaborados en el Ministerio de Industria las ideas y los datos que pudiera contener la tesis.

Pero debe insistirse que la indecencia de la conducta de Cifuentes, Montón o Casado no se limitaba a la existencia de plagio (de lo que solo se ha acusado a Montón en relación con su modestísimo trabajo de fin de master) sino

a que les “regalaron” el título, esto es, que recibieron un trato de favor por su condición de políticos “ascendentes” y que mintieron cuando la prensa descubrió las irregularidades de los títulos.

Pues bien, estas dos acusaciones se sostienen en el caso de Sánchez. Le regalaron el título de doctor – recibió un trato de favor clarísimamente – y mintió en el Parlamento respecto de la accesibilidad de la tesis. Queda todavía por probar que Ocaña no escribió la tesis o una buena parte de la misma. Esta es una sospecha bien fundada a la luz de la publicación posterior del libro en el que Ocaña aparece como coautor. 

Y no puede decirse que Cifuentes no cursó las asignaturas o que Montón empezó el master cuando el curso estaba en su mitad y que Sánchez sí que escribió la tesis. Porque, como se verá a continuación, no hay mucha diferencia entre escribir a voleo 300 páginas y no escribir ninguna. Acuérdense del chiste que hacía Ihering equiparando el ius librorum al ius liberorum: hay profesores a los que había que eximir de la obligación de publicar para avanzar en sus carreras. Démosles un ius librorum y nos evitaremos tener que leer malos libros. O, como decía Gómez Orbaneja,  “las clases que yo no doy, son mejores que las clases que da ese al que has hecho catedrático”.

Repito, pues: no hay plagio de párrafos o apartados en este capítulo pero hay varias  – bastantes – muestras de deshonestidad académica. Sánchez parece no haber leído bastantes de los trabajos que cita y plagia la cita de algunos de estos trabajos. Veámoslo en detalle. Me limitaré a realizar un análisis de la tesis como haría con cualquier trabajo que se me hubiera encargado juzgar.

La cita número 1 es de este trabajo.

Jayasuriya, K. (2004): Breaking the ‘Westphalian’ Frame: Regulatory State, Fragmentation, and Diplomacy, pps. 1-21.

Como se ve, no se cita una página concreta sino las 21 páginas (todas) del mismo. Esta es una técnica que el autor de la tesis sigue a lo largo de todo el primer capítulo y que no es aceptable (salvo que ponga passim para indicar que lo que se dice en el texto es un resumen de lo mantenido por el autor citado a lo largo de todo el trabajo citado) aunque, en función del contexto, no es especialmente grave.

En la cita 2 se cita un libro (se citan igual artículos de revistas y libros) y 20 páginas del mismo para justificar la afirmación del texto según la cual junto al

“Estado Nación (la referencia al Estado Nación indica que el autor no sabe qué significa esa expresión ya que se refiere al Estado-Administración central, no a un Estado nacional por oposición a un imperio) y que comparte con otros actores públicos y privados que interactúan configurando un nuevo marco de relaciones internacionales”.

Dado que lo del “nuevo marco” es una obviedad que carece de contenido citar 20 páginas del libro indica pereza del autor. Esta “estrategia” se repite continuamente: decir naderías envolviéndolas en citas genéricas de autores.

La nota 3 ha sido despedazada ya por Arcadi Espada. Es la famosa cita de un autor llamado Voir M. Granovetter (1985): Economic Action and Social Structure: The Problem of Embeddedness. Por muy poco que hayan leído de la tesis los miembros del tribunal, tuvieron que darse cuenta del fraude que refleja esta nota. Y si no se dieron cuenta es que no estaban capacitados para juzgar una tesis doctoral. ¿Por qué una modesta cita como ésta es un indicio inequívoco de la falta de integridad del autor de la tesis, del director y del tribunal? Porque no solo indica que el doctorando no sabe citar. Indica que no consultó ni leyó el trabajo que cita pero, a pesar de eso, ¡estaba tan seguro de que no lo pillarían! que la coloca en la primera página de la tesis. Y, para que no falte de nada, cita a – por lo visto – un conocido sociólogo para decir una chorrada en el texto como es la siguiente: “en el marco de una acción exterior fragmentada”.

 

Alguien podría ser benevolente con Sánchez y con el Director de la tesis y con el tribunal y decir que todos hicieron la vista gorda porque era una copia aislada de una cita de otro autor. La cosa es, como ha demostrado Espada, más grave. Es un plagio solo que no se plagia un texto sino que se plagia una cita realizada por otro autor: dado que Sánchez dice “Voir”, hay que suponer que la nota a pie número 3 es un plagio de una cita de Granovetter que hizo algún autor francés.

Actualización: el artículo del que Sánchez ha copiado la cita es el siguiente (Kiko Llaneras en twitter) 

 

Lo peor es que no es un caso aislado en la tesis. El autor de la tesis

ha plagiado las citas de otros autores y lo ha hecho con tan poca maña y diligencia que cita libros de esos autores inexistentes

Es lo que sucede cuando, no solo se plagia de otro sino que se plagia de otro que es todavía más chapuzas que uno mismo (o cuando el que escribe un texto no aparecerá como autor <<en lo que no es de mi cuenta me da igual ocho que ochenta>>). Como en el famoso chiste de Forges, “fíjese si está confusa la situación que hoy me he encontrado haciéndole la pelota a uno que manda menos que yo”. Sánchez no sólo ha plagiado sino que ha plagiado de alguien que, a su vez, había citado mal al autor correspondiente. Es el caso, como veremos, de las citas de Kishan Rana.

La nota 4 es de un artículo en Política Exterior de R. Bassols. Nuevamente Sánchez no nos dice si es un artículo o un libro y, siendo un artículo, no indica la revista en la que está publicado. Lo asombroso es que el artículo de Bassols no es ni siquiera un artículo académico. Es más bien periodístico. Tiene 3 páginas que son las que Sánchez cita (195-197 son las páginas de la revista Política Exterior). Pero lo asombroso es que Sánchez cita esta columna periodística de Bassols hasta 5 veces a lo largo de la tesis. Para decir, en la nota 231, que en la diplomacia también se sirven los “intereses económicos” del país del diplomático. Exactamente las mismas palabras “intereses económicos” que le “obligan” a citarlo en la nota 49, En la nota 41 para decir que la diplomacia no debe caer en el anacronismo. No me digan que no le saca partido a una columna periodística de 3 páginas firmada por un embajador.

Con la nota 5 ocurre lo mismo. Un artículo de 20 páginas que se cita en su integridad (pp 2 a 19) para sustentar la afirmación de que los Estados, en su acción internacional no persiguen sólo objetivos geoestratégicos. La nota 7 es de una Memoria (Albares) de la Escuela Diplomática (no sabemos si es un libro publicado, si no está publicado y ha copiado algo de ella turnitin no lo apreciará). Esta forma de citar hace imposible estar seguros de que el autor de la tesis ha leído y reflejado correctamente lo que el autor citado sostiene. Por ejemplo, en relación con Albares, cunde la sospecha de que lo cita a través de Morillas (del que cita dos pequeños trabajos publicados en ICE) porque la tesis no se refiere a la Memoria de Albares en ningún paso concreto.

En la nota 9 cita un trabajo de Salarich (otro diplomático)

Salarych, E. (2010): “La diplomacia económica como eje de la política exterior española”. Revista Miradas al Exterior. MAEC.

que Google no encuentra porque lo cita mal. Lo cita como Salarych pero no es una errata. Lo cita con “y” tres veces a lo largo de la tesis (en la nota 372, en la nota 55 pero esta vez, el señor Salarich se llama de apellido Eugenio y Salarich pasa a ser su segundo apellido y en la nota 9).

La revista existe pero, nuevamente, no es una revista académica es una revista que el Ministerio de Asuntos Exteriores encarga a una agencia de publicidad.

¿Es razonable creer que el autor de la tesis se ha leído un artículo que cita tres veces a pie de página y otras varias más en el texto y siempre llamando a su autor “Salarych” cuando se llama Salarich? ¿No será más bien que las notas a pie de página están hechas utilizando las teclas “copiar y pegar” cada vez que el autor dice determinadas palabras en el texto? Tales palabras son “intereses económicos” en el caso de Bassols y, en el caso de Salarich las palabras de esa columna que se citan entre comillas son 

“oportunidad de contribuir al crecimiento económico (...) para que nuestras empresas creen empleo, para exportar nuestra tecnología y para promover nuestra industria cultural”,

palabras que firma curiosamente en la misma revista Miradas al Exterior la entonces ministra de Exteriores Trinidad Jiménez. En concreto en la página 5 (columna de la derecha) de dicha revista en uno de los números de 2010, en un Editorial titulado “Los desafíos de nuestra política exterior”. Es probable que el Sr. Salarich escribiera ese editorial para su ministra ya que en 2011 era su Director General para Asia y Pacífico. Salarich no aparece como autor de un artículo en los números 13, 14, 15 y 16 de la revista que son los correspondientes al año 2010. Tampoco en los registros de dialnet aparece el artículo. Por fin, gracias a otra cita literal, doy con él. El párrafo de la tesis es el siguiente

La finalidad económica como rasgo característico de la diplomacia económica es compartida por José Eugenio Salarych (2010) para quien la diplomacia debe estar “al servicio de los verdaderos protagonistas de la política exterior, los ciudadanos interesados en promover internacionalmente sus intereses”. Así, la diplomacia económica se constituye en la “oportunidad de contribuir al crecimiento económico (...) para que nuestras empresas creen empleo, para exportar nuestra tecnología y para promover nuestra industria cultural”

Observen que la parte final del párrafo es idéntica a la de la ministra.

La nota 10 está también mal. Se cita un libro que es una recopilación de artículos y, en concreto, se cita la nota introductoria de los editores (y coautores) del libro, lo que debe hacerse, en buena ley, citando el capítulo del libro y, a continuación, añadiendo “en [nombre de los editores] el título del libro etc. Sin embargo, en la página 20 de la tesis se lee que “

En el ámbito de la literatura política destacan las aportaciones realizadas por autores como Bayne y Woolcock  En su libro “The New Economic Diplomacy” (última edición, 2011)”.

Las aportaciones de ese libro no son solamente de Bayne y Woolcock sino de más de una decena de autores entre los que está el famoso Kishan Rana del que luego hablaremos. Si Sánchez hubiera manejado ese libro con un mínimo de atención se habría referido a las “aportaciones realizadas por los autores que figuran en la recopilación dirigida por”. Los errores respecto de Kishan Rana que veremos después son tan brutales que es imposible aceptar que Sánchez manejó el libro editado por Bayne y Woolcock pero es que, además, no cita ninguno de los demás artículos recogidos en ese libro. ¿Cómo es posible en un libro que se titula igual que su tesis y fue publicado justo el año en el que la elaboró? ¿Por qué no cita el trabajo de Kishan Rana que se contiene en esa recopilación? Pensando mal: la nota introductoria está en libre acceso en Amazon en 2018 (no sé en 2011), el resto del libro, no.

Con la cita número 12 (Chavagneux) vuelve a ocurrir el milagro. Se le cita una y otra vez para apoyar una obviedad

“en la actualidad, la economía se erige en un elemento nuclear de la nueva actividad diplomática” (en nota 51)

“se erigen como elemento nuclear de la nueva actividad diplomática” (en nota 233). 

Se trata de un articulito de 9 páginas publicado en una revista francesa pero Sánchez cita, en ocasiones unas páginas y en otras, otras páginas. P. ej. en la nota 51Chavagneux, C. (1999): La diplomatie économique: plus seulement une affaire d’États, pps.33. que es la primera del artículo en la revista  pero en la nota 233, para citar exactamente la misma frase las páginas son Chavagneux, C. (1999):La diplomatie économique: plus seulement une affaire d’États pps. 1-23. Y, por fin, se cita en la bibliografía como Chavagneux, C. (1999): “La diplomatie économique: plus seulement une affaire d’États”. Pouvoirs, nº 88, 1999. Paris. Citar la ciudad donde se edita una revista es tan insólito que conduce a la conclusión de que Sánchez – o el que haya escrito la tesis – no tiene idea de las reglas de citas.

La nota 13 ni siquiera está escrita en correcto castellano (falta un “como” o sobre el “tanto”)

“En la presente investigación utilizaremos indistintamente el término ente subestatal y subnacional para referirnos tanto a la acción exterior de las regiones y municipios”

La nota 14 (“Así, para Barston (2006)“la nueva diplomacia es la gestión de las relaciones entre Estados, y entre Estados y otros actores”) cita la página 1 de un libro y en concreto la primera frase del libro, (“Diplomacy is concerned with the management of relations between states and between states and other actors”). Lo que es de cosecha de Sánchez es calificar a la diplomacia como “nueva”. Se comprueba, una vez más que el doctorando se limita a citar siempre la primera página de los trabajos y lo hace genéricamente a toda su extensión en lugar de citar una página concreta. Y, en el caso de Barston, ¡la primera frase del libro! en la que, naturalmente, no habla de diplomacia económica sino de la diplomacia en general.

Mr. Putman y Mr. Putnam

Con Putman en la nota 17 vuelve a hacer lo mismo. Cita todo el artículo. La cita de este autor es interesante para corroborar la escasa integridad intelectual del autor de la tesis. Dice que

“los trabajos Putman (1988) también resultan decisivos a la hora de investigar los procesos de toma de decisión y negociación en la diplomacia económica. En su “Two Level Game” el profesor Putman analiza la interacción dinámica entre los niveles doméstico e internacional que afectan a toda negociación diplomática. Sus investigaciones resultan de interés dada la desaparición de las barreras que tradicionalmente han diferenciado la política doméstica de la internacional, convirtiéndose la gran mayoría de los asuntos en un híbrido de ambos, lo cual tiene sus consecuencias en los procesos de toma de decisión de los agentes que actúan en la diplomacia económica”.

Pero luego ni expone en qué consiste ese two level game ni extrae ninguna consecuencia para su tesis 

¿Saben lo gracioso? Que no hay ningún profesor Putman. Se llama Putnam. Pero la tesis se refiere a él como Putman ¡en cuatro ocasiones! y ninguna como Putnam. ¿Cabe sospechar que tampoco leyó el trabajo de Putnam? Compárese con el uso que se hace de ese artículo de Putnam en una tesis de la complutense de 2005. Sorprende que Sánchez no cite esta tesis.

Lo de Rana Kishan o Kishan Rana o Rana K o Kishan R

alcanza niveles de ridículo pero revela que el autor de la tesis cita trabajos que no ha leído. Eso es tan grave como plagiar. Lo que se hace es plagiar al que sí que se leyó el trabajo y ha hecho el resumen correspondiente. Veamos. Se le cita

• en la nota 18 como Rana, Kishan (2000): Diplomacia Interior, cap.4 y 6.
• En la nota 62 como Kishan R. (2000): Diplomacia Interior pps. 96-127 y pps.144-48;
• en la nota 152 como Rana K. (2000): Diplomacia Interior pps. 96-127 y 144-48.
• en la nota 179 como Kishan, R. (2000): Diplomacia interior, p.20
• y por fin en la bibliografía se lista este libro como Kishan R. (2000): “Diplomacia Interior”. Capítulo 4. y Capítulo 6. Edit. Manas, Nueva Delhi.

Pues bien, no hay ningún libro titulado Diplomacia Interior. Hay un libro de Kishan S. Rana titulado Inside Diplomacy que es lo más parecido que se encuentra a algo llamado “Diplomacia interior” aunque más bien parece que debería traducirse por “Dentro de la diplomacia”. En el cv de Rana se lee

Inside Diplomacy Manas Publications: New Delhi, 2000; (revised paperback edition August, 2002).

Observen que el lugar de edición – Nueva Delhi y el nombre de la editorial Manas coincide con la lista bibliográfica de la tesis. Pero ese libro no se ha traducido al español. De manera que es imposible que Sánchez lo haya leído en español. Y si cita todos los demás trabajos en el idioma en el que están publicados ¿por qué cita éste en español? Sencillamente, porque no ha manejado el libro:

Sánchez, el apellido es Rana

No hemos acabado todavía con el anciano embajador de la India. En la nota 416 se cita a Rana, Kishan, S. (2002): Bilateral Diplomacy, pps. 96-124 y 144-47. Es decir, otro libro del mismo autor distinto de Inside Diplomacy. Sorprendentemente las páginas citadas son las mismas páginas prácticamente a las se citan en la nota 152 transcrita más arriba pero referidas ahora a otro libro de Rana, este. Pues bien, cuando uno va a la página 96 de ese libro, lo que se encuentra es una lista de notas de fin de capítulo y el capítulo que empieza en la página siguiente se refiere a medios de comunicación y no acaba, por supuesto, en la pagina 124.

¿Que nos vuelve a decir este hecho? Que Sánchez tampoco ha manejado el libro Bilateral Diplomacy. Y Sánchez debió de ser tan consciente de ello que no listó el libro en la bibliografía final. Recordemos, en ésta, el señor Rana solo aparece una vez, por su nombre de pila en la bibliografía y este Bilateral Diplomacy ni siquiera está recogido en ella.

Sánchez se plagia a sí mismo en la propia tesis.

Un ejemplo. El siguiente texto está sacado de la pagina 20

Woolcock y Bayne (2011) consideran que la diplomacia económica engloba las acciones internacionales de naturaleza económica que los Gobiernos del conjunto del sector público realizan; abriendo con ello la puerta a la consideración como acción diplomática a las gestiones realizadas a Organismos Autónomos (por ejemplo, el Banco Central) y a los Gobiernos de los Entes subestatales (regiones y municipales).

En la pagina 29 se lee

En el mismo sentido se manifiestan Woolcock y Bayne (2011) que consideran la diplomacia económica aquella que engloba las acciones internacionales de naturaleza económica realizadas por el conjunto de Gobiernos del sector público, reconociendo con ello la participación en las relaciones internacionales de otros actores ajenos al Estado Nación como son los entes subestatales (regiones y municipios), Organismos Autónomos y agentes privados (empresas y ONGS).

En la pagina 41 se lee

En el mismo sentido se manifiestan Woolcock y Bayne (2011) que consideran la diplomacia económica aquella que engloba las acciones internacionales de naturaleza económica realizadas por el conjunto de Gobiernos del sector público, reconociendo con ello la participación en las relaciones internacionales de otros actores ajenos al Estado Nación como son los entes subestatales (regiones y municipios), Organismos Autónomos y agentes privados (empresas y ONGS

En la página 46 cambia el orden de los apellidos

Para Bayne y Woolcock (2011) la diplomacia económica es la “gestión de las cuestiones relativas a la economía internacional”

sic. La diplomacia económica es la gestión de las cuestiones relativas a la economía internacional. Lo que dicen estos autores es que hay buenas razones para prestar atención al “proceso de toma de decisiones económicas internacionales” donde el acento se pone en los aspectos estratégicos del comportamiento de los actores y los efectos sobre el resultado de esos procesos de toma de decisiones.

La estrategia la repite con Scholte

Para empezar, cita mal el trabajo. El artículo es del año 2001, y es un trabajito de 8 páginas en alguna de las cuales se apoyaría la afirmación del autor de la tesis según la cual (p35)

“la globalización crea relaciones de carácter “supraterritorial”.

afirmación que se repite en la página 271

Para Scholte (2000) la globalización crea relaciones de carácter “supraterritorial”

Y se repite de nuevo con Kishan Rana. En p 22

Así, Kishan Rana (2000) plantea cuatro pilares sobre los que se asentaría la diplomacia económica: (a) la promoción del comercio, otorgando una especial atención a las exportaciones sobre las importaciones; (b) la promoción de la inversión, sobre todo, la atracción de inversión extranjera al país en cuestión; (c) la atracción de tecnología; y (d) la gestión de la Ayuda al Desarrollo

y en p 47

Para Rana Kishan (2000) los cuatro pilares sobre los que se asienta el trabajo de la diplomacia económica son: (a) la promoción del comercio, otorgando una especial atención a las exportaciones sobre las importaciones; (b) la promoción de la inversión, sobre todo, la atracción de inversión extranjera al país en cuestión; (c) la atracción de tecnología; (d) la gestión de la Ayuda al Desarrollo, de importancia capital para los países en vías de desarrollo como receptores de la misma y para los países desarrollados como principales donantes que son

Para la juerga con T. Amolo les remito a este post.

En definitiva, si el resto de la tesis se mantiene en líneas parecidas al capítulo examinado el tribunal examinador dio un trato de favor a Sánchez indiscutible.

Una transmisión de participaciones sin autorización de la sociedad limitada no es eficaz y el comprador no adquiere la condición de socio

De acuerdo con el art. 107 LSC, en una sociedad limitada y a falta de regulación estatutaria, la transmisión inter vivos de las participaciones a extraños – no socios – requiere de la autorización de la sociedad. En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24 de abril de 2018 ECLI: ES:APTO:2018:411se discute la validez de una transmisión:

la sentencia apelada entiende probado que la venta de las participaciones se realizo sin comunicarse previamente a la sociedad tal decisión por el socio vendedor,y sin contar asi con la autorización por la junta general, y asi cuando en la Junta de 14.7.12 (siendo la venta de un año y tres meses antes 28.4.11) el administrador único de la sociedad y vendedor comunico que había vendido las mismas, la autorización para ello le fue denegada por los restantes socios. El recurso se centra en que no puede considerarse válidamente denegada dicha autorización porque no se reunió en la misma el mínimo de capital social que constituye quorum suficiente para adoptar este acuerdo por mayoría, ex art 198 de la LSC (un tercio del capital social), pues los socios que la denegaron reunían en conjunto solo un 8% del capital social, y además alega que la sociedad no podía denegar la autorización sin identificar algún socio que quisiera adquirir las participaciones (art 107, 2 d) de la LSC) y sin poner a disposición del apelante o el transmitente aquellos dos socios que comunicaron su deseo de adquirirlas el importe de la venta, por lo que solo se trato de un intento simulado de venta para impedir la adquisición por la apelante.

Todo ello ya supone que el recurso no discute que la compraventa de las participaciones se realizo sin comunicar previamente a la sociedad dicha transmisión, y sin interesarse la previa autorización de la sociedad con anterioridad a aquella, sino que todo ello se efectuó a posteriori, momento que en que fue denegada.

… Asi pues, el primer requisito (legal)… no se ha cumplido, ni tampoco el segundo y el art 112 de la LSC establece que las transmisiones de las participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley o en su caso a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad.Por tanto, la venta es ineficaz ante la sociedad si no existe una comunicación previa y ello en las condiciones que exige la Ley que no se puede integrar por una a posteriori, para cubrir la inexistencia previa de la misma, ni se prevé como abstracta, incompleta o deficiente, sino concreta y sobre unas operaciones efectivamente proyectadas en todas sus condiciones y siendo que la previsión de esta comunicación se hace imperativamente "debera comunicarse" y sin excepción alguna. Ello es asi porque esta comunicación previa es la piedra angular del régimen de transmisión porque solo siendo previa y en tales condiciones pueden saber los socios de las características de la misma, y pueden en tal caso para ejercer su derecho de adquisición preferente con pleno conocimiento de causa y con posibilidad de discernir sobre la cuestión para dar lugar al rechazo o autorización de la transmisión.

De modo que se desestima la demanda del adquirente – en infracción de las reglas legales sobre la transmisión – de que se le reconozca como socio.

¿Deben los socios rendirse cuentas recíprocamente?

Andrew Wyeth

En el asunto decidido por el juzgado y luego por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2018 ECLI: ES:APB:2018:3326 se dirime una disputa entre los dos socios-hermanos (interviene el hijo de uno de ellos pero se le niega legitimación activa porque había abandonado la sociedad antes de la presentación de la demanda) respecto al reparto de beneficios en una sociedad irregular que mantenían los dos socios hermanos. Lo interesante es que la demanda es desestimada porque el juez y luego la audiencia consideran que el demandante no probó que el otro socio se hubiera quedado con más de lo que correspondía. Es decir, resolvió el caso aplicando una regla sobre la carga probatoria. Por tanto, la solución habría sido distinta si pudiera afirmarse que el socio demandado era administrador privativo y que, como tal, estaba obligado a rendir cuentas y que la incorrecta llevanza de la contabilidad no podría beneficiarle. Pero los jueces consideran que ambos socios eran administradores – lo que se corresponde con la regla legal supletoria para la colectiva (los socios son administradores natos art. 129 C de c) – y, en tal caso, no puede aceptarse que ninguno de los socios tenga la carga de rendir cuentas a los demás. Los socios deben procurarse la información por su cuenta. Cuando hay administradores designados (arts. 130 ss C de c) entonces los administradores están obligados a rendir cuentas de su gestión, un derecho que asiste al conjunto de los socios frente a los administradores para que estos expliquen el contenido de la actividad que han desarrollado por cuenta de la sociedad. Distinto de la rendición de cuentas es el derecho a que se formule el balance y cuenta de resultados como derecho accesorio del derecho a la distribución del resultado. El primero se ejerce colectivamente por los socios frente al que administró. El segundo es un derecho individual de cada socio que se ejerce contra la sociedad. La Audiencia, confirmando la labor interpretativa del juzgado afirma

… que, acotada la petición al reparto de beneficios, correspondía a los actores determinar con la base documental adecuada la cantidad reclamada y no lo hicieron. Achacan los recurrentes dicha orfandad probatoria (que tampoco niegan) a que el demandado no llevó una contabilidad ordenada, no rindió cuentas, entre otras alegaciones que pese a la posibilidad de ser certeras no descartan o anulan la realidad de las diferentes partidas que se reflejan en las cuentas bancarias y se plasman en las periciales de gastos conjuntos e individuales mezclados, ingresos y reintegros de cajeros cuyo origen o destino resulta de imposible determinación. Dichas operaciones y llevanza caótica o casera en la gestión por más de una década, aunado a que esa conducta es atribuible a ambos socios, justifica la inviabilidad de la pretensión ejercitada que, recordemos, no es la de responsabilidad del administrador, sino la de reclamación de unos beneficios a partir de unas cantidades y unas bases indeterminadas, abstractas, fijadas unilateralmente, y que los peritos determinan a partir de unas premisas absolutamente orientativas que ellos mismos reconocen y que se hace evidente en sendas ratificaciones en sede de juicio oral.

… La contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad, parte de la misma quedó en poder de los actores (almacén), la conducta desplegada fue constante y consentida por ambos, no se interpone demanda por la responsabilidad del administrador y la petición se realiza sin haber liquidado la sociedad con una pericial contable y sobre unos números indeterminados e indeterminables