Es la STS 19 de enero de 2021, ECLI: ES:TS:2021:6. Si una cláusula de un contrato no ha sido predispuesta, sino que ha sido objeto de una negociación individual, con independencia de su contenido (de su objeto) no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva y, por tanto, de la ley de consumidores. Si la cláusula no ha sido negociada – es una cláusula predispuesta – y su contenido es accesorio, se somete al control de incorporación y al control del contenido –abusividad –. Si la cláusula no ha sido negociada – es una cláusula predispuesta – y su contenido define el objeto principal del contrato o a la correspondencia entre las contraprestaciones, se somete al control de transparencia y si no es transparente, se anula, en principio, si perjudica al consumidor.
En el caso, lo que dice el Supremo es que hubo negociación y, por tanto, que el “resultado” – cláusula con un suelo del 3,90 % – no era una cláusula predispuesta. Era una cláusula negociada. Obsérvese que estamos cortando un pelo en el aire. Porque para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, concluir que se incorporó al contrato de forma transparente debería equivaler a considerar que fue negociada individualmente con independencia de que su redacción concreta se hubiera modificado o no. Pero el Supremo juega en un terreno más firme si afirma, como lo hace en esta sentencia, que la normativa de protección de los consumidores frente a las cláusulas predispuestas no es aplicable en este caso porque el contenido de la cláusula suelo en cuestión es imputable a la voluntad – consentimiento – de ambas partes
El juzgado tuvo en cuenta que la demanda contenía una sesgada narración de los hechos, al haber omitido la negociación que hubo entre las partes para modificar el préstamo inicialmente concertado por las partes el 19 de enero de 1998, de tal modo que con la escritura de 16 de mayo de 2006 se amplió el importe del préstamo, se modificó el plazo, el tipo de interés y el índice de referencia.
… la cláusula suelo, que pasó, en beneficio de los prestatarios, del 5% al 3,90%, en un momento en el que la cláusula suelo ya se había venido aplicando durante la vigencia del contrato inicial, por lo que no podía decirse que no hubiera habido negociación individualizada ni que los prestatarios no fueran conscientes de la existencia y significado de la cláusula suelo.
Añadió además algunas consideraciones sobre la claridad de la cláusula, su ubicación transparente en la escritura, la información notarial y la relevancia de que se tratara de una modificación de un préstamo concedido por la propia entidad y no de la concesión de un nuevo préstamo
el recurso debe ser desestimado porque prescinde de que la verdadera razón que tuvo en cuenta la sentencia recurrida para desestimar la apelación de los demandantes y confirmar la desestimación de su petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula es que hubo negociación.
La Audiencia ha concluido que los prestatarios, conocedores de la existencia de la cláusula suelo en la hipoteca que concertaron en enero de 1998, porque desplegó sus efectos, negociaron en 2006 una novación del préstamo en la que ampliaron el capital prestado y la duración del préstamo, y también modificaron, en su exclusivo beneficio, el tipo de la cláusula suelo.
En su recurso, los demandantes están prescindiendo de la base de la que parte la sentencia, que la novación que recoge la escritura de 16 de mayo de 2006 fue fruto de la negociación y que hubo pleno conocimiento de los consumidores sobre lo que pactaban.
Como recuerdan, entre otras, las sentencias 660/2019, de 11 de diciembre, y 361/2019, de 26 de junio, los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación.
En concreto, los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.
Así las cosas, la impugnación formulada en el recurso no puede ser estimada, pues el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, y la sentencia recurrida considera como hecho probado que hubo negociación. Por tanto, las alegaciones sobre cómo debe realizarse ese control de transparencia son irrelevantes, pues la cláusula suelo de la escritura de novación no es susceptible de ser sometida a tal control, al ser una cláusula negociada.
3 comentarios:
Sin entrar ahora en la, a mi juicio, equivocada doctrina jurisprudencial sobre el denominado control de transparencia "material", frente al tradicional control de incorporación o de transparencia (ahora denominado "formal", por contraposición), siendo cierto lo que se afirma en esta sentencia sobre la circunstancia de que no cabe aplicar dicho control a una cláusula que ha sido negociada (consentida) por ambas partes, me pregunto cómo pudo, en su día, sostener que las cláusulas multidivisa de los préstamos hipotecarios no fueron negociadas en la inmensa mayoría de los casos, cuando era la singularidad buscada por los clientes bancarios precisamente porque creían que iban a pagar menos en euros, al beneficiarse del tipo de cambio favorable (entonces) con el yen o el marco suizo... (al margen de que, por eso mismo, seguramente la entendían perfectamente, aunque quizá calcularan mal el riesgo asumido).
no es incompatible con la lógica decir que quieres un contrato de préstamo multidivisa y que la configuración concreta del mismo no se te haya explicado.
pero tienes razón en que los contratos multidivisa deberían haberse prohibido con consumidores por su peligrosidad e irracionalidad para cualquiera que no tenga ingresos en la divisa de referencia
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