“Asumir un cargo” en la Directiva de auditoría

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2021. Las Conclusiones del Abogado General son de 10 de diciembre de 2020

El Artículo 22 bis Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas dice:

Los Estados miembros se asegurarán de que, antes de que transcurra un período mínimo de un año desde su cese como auditor legal o principal socio auditor vinculado al encargo de auditoría, o de al menos dos años en el caso de la auditoría legal de entidades de interés público, el auditor legal o principal socio auditor encargado de realizar una auditoría legal en nombre de una sociedad de auditoría: a) no asuma un cargo directivo importante en la entidad auditada; b) en su caso, no sea nombrado miembro del comité de auditoría de la entidad auditada o, en caso de que no exista dicho comité, del órgano que desempeñe funciones equivalentes a los del comité de auditoría; c) no sea nombrado miembro no ejecutivo del órgano administrativo o de supervisión de la entidad auditada.

O sea, está claro que se trata de preservar la independencia del auditor evitando que la perspectiva de ser contratado, a posteriori, por la empresa auditada distorsione sus incentivos para realizar un informe de auditoría objetivo y neutral.

En el caso, el auditor sancionado quería hacer valer – para reducir la sanción – que aunque firmó el contrato inmediatamente después de terminar la auditoría, sólo empezó a trabajar efectivamente seis meses después (“fue nombrado director financiero y miembro del consejo de administración de esta”)

Lo gracioso es que hay diferencias entre las distintas versiones nacionales de la Directiva y, en concreto, no se sabe muy bien qué significa la expresión “asuma un cargo”

En lo que atañe al tenor del artículo 22 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/43, procede señalar que los verbos utilizados en algunas versiones lingüísticas de esta disposición, como «nastoupit» en la versión checa, «übernimmt» en la versión alemana, «occuper», en la versión francesa y «prevzeti» en la versión eslovena, pueden sugerir que dicha disposición exige que el interesado se disponga a desempeñar o desempeñe efectivamente las funciones correspondientes a dicho cargo en la entidad auditada.

Sin embargo, otras versiones lingüísticas de la misma disposición ponen más bien de manifiesto que, para su aplicación, podría bastar con que el interesado acepte el cargo asumiendo la obligación de ejercerlo, de modo que la celebración de un contrato de trabajo constituiría el momento pertinente que tener en cuenta a este respecto. Tal interpretación se desprende, en particular, de los verbos utilizados en las versiones en español («asuma»), italiano («accettare»), neerlandés («aanvaardt») y polaco («zajęli»).

El TJUE dice que no puede prevalecer una versión sobre otras y por tanto, que la interpretación que deba darse al precepto no puede basarse solo en el tenor literal de la norma

En estas circunstancias, una interpretación puramente literal del artículo 22 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 2006/43, basada en el tenor de una o varias versiones lingüísticas, con exclusión de las demás, no puede prevalecer. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la formulación utilizada en una de las versiones lingüísticas de una disposición de Derecho de la Unión no puede constituir la única base para la interpretación de dicha disposición, ni se le puede reconocer carácter prioritario frente a otras versiones lingüísticas,

y claro, la ratio de la norma está clara. Así dice el Abogado General en sus conclusiones

… el período de prohibición está dirigido a garantizar esa independencia, relevante en su dimensión interna (relaciones entre el auditor y la sociedad auditada), y en la externa: el público confía en la independencia del auditor, que no sería tal si este, durante el encargo de auditoría o tras su cese como auditor principal, pudiera inmediatamente (o en un período próximo en el tiempo) asumir un cargo directivo en la empresa auditada.

la prohibición tiende a evitar que el auditor (o la sociedad de auditoría de la que es socio principal) caiga en la tentación de emitir un informe complaciente con la sociedad auditada, que esta premie, en un futuro próximo, recompensándole con un cargo directivo…. Es previsible que, de ser así, el trabajo del principal responsable de la auditoría quede condicionado por sus deberes fiduciarios para con su futuro empleador.

La regla busca, por lo tanto, eliminar, en lo posible, el incentivo que pueda tener el auditor de proyectar, o de celebrar, una relación contractual con la entidad auditada mientras mantiene la condición de principal socio responsable vinculado al encargo de su auditoría. 

y el TJUE concuerda, de modo que, esa perversión de los incentivos y ese riesgo de que el auditor se vea tentado a infringir sus deberes como auditor están presentes no ya desde que “ocupa” el cargo efectivamente en la empresa auditada, sino desde que se celebra el contrato e incluso desde “el inicio de negociaciones a tal efecto, pueden no solo dar lugar a un conflicto de intereses, sino, además, dar apariencia de ello”, lo que es relevante – lo de la apariencia – para el valor externo o la confianza del público sobre el rigor y la integridad de los informes de auditoría.

Esta interpretación es, además, coherente con otras normas de la Directiva que tratan de prevenir el conflicto de interés por parte del auditor. De nuevo el Tribunal se remite a las Conclusiones del Abogado General. Dice éste:

desde el punto de vista sistemático, la interpretación de la Directiva 2006/43 ha de preservar uno de los componentes esenciales de la honorabilidad o de la reputación de los auditores, sin el que la confianza del público desaparecería: la ausencia de conflictos de intereses, reales o razonablemente previsibles, que afecten o puedan afectar a la tarea profesional de aquellos.

Para el legislador de la Unión, tan importante es la independencia del auditor en su dimensión externa como en la interna, y se debe alejar, a los ojos del público, toda sospecha de que haya demasiada cercanía entre quien audita y quien es auditado.

Los pagos a un fabricante de genéricos por parte de una farmacéutica titular de una patente caducada para que no lance el genérico al mercado son una restricción por el objeto, o sea, un cártel de reparto de mercados

Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2021.  Se ocupa de un caso relativamente frecuente: el fabricante de un producto farmacéutico patentado ve cómo su patente caduca y pretende proteger su cuota de mercado dilatando en el tiempo la entrada de la versión genérica del medicamento en el mercado. Les pillan y la Comisión Europea les pone una multa colosal. Recurren al Tribunal General. Pierden. Recurren al TJUE. Pierden también. El TJUE, después de decir que hay relación de competencia potencial entre ambos fabricantes, se ocupa de determinar si estamos ante una restricción por el objeto. Es un tema del que me he ocupado extensamente. En mi opinión, restricción por el objeto y cártel son sinónimos. Estos acuerdos son, concretamente, cárteles de reparto de mercado: el fabricante titular de la patente “comparte” los beneficios supracompetitivos que obtiene como consecuencia de seguir siendo el único oferente del medicamento durante unos pocos años más a cambio de que el fabricante de genéricos se avenga a no lanzar su producto idéntico al del titular de la patente.

Con esta sentencia el TJUE confirma la jurisprudencia que abrió y sentó en Cartes Bancaires, la sentencia más importante del Derecho de la Competencia europeo de la última década

… el concepto de "restricción por objeto" debe interpretarse de manera estricta y sólo puede aplicarse a determinados acuerdos entre empresas que revelen, en sí mismos y teniendo en cuenta el contenido de sus disposiciones, los objetivos que persiguen, así como los y contexto jurídico en el que se encuadran, un grado de nocividad suficiente en materia de competencia para que se considere que el examen de sus efectos no es necesario, ya que determinadas formas de coordinación entre empresas pueden ser consideradas, por su propia naturaleza,como perjudicial para el buen funcionamiento de la competencia normal [sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, apartado 67, así como la jurisprudencia citada].

A continuación, el TJUE distingue los casos similares en los que no ha apreciado que estemos ante una restricción por el objeto: los

“acuerdos… para la solución amistosa de controversias relativas a una patente para un proceso de fabricación de un ingrediente activo que ha pasado al dominio público celebrados entre un fabricante de medicamentos originales y varios fabricantes de medicamentos genéricos y que tuvo el efecto de posponer la entrada. en el mercado de medicamentos genéricos a cambio de transferencias de valores monetarios o no monetarios del primero al segundo, la Corte dictaminó que tales acuerdos no pueden ser considerados, en todos los casos, como "restricciones por objeto"…

y viene el primer “however”

debe mantenerse la calificación de "restricción por objeto" cuando se desprenda del examen del acuerdo de solución amistosa de que se trate que las transferencias de valor previstas en el mismo se explican únicamente por el interés comercial del titular de la patente que del presunto infractor no competir en cuanto al fondo, en la medida en que los acuerdos por los que los competidores sustituyan a sabiendas la cooperación práctica entre ellos por los riesgos de la competencia caen claramente bajo la calificación de "restricción por sujeto" [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020 , Genéricos (Reino Unido) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, apartados 83 y 87].  A efectos de dicho examen, es necesario, en cada caso concreto, evaluar si el saldo positivo neto de las transferencias de valor del fabricante de medicamentos originarios en beneficio del fabricante de medicamentos genéricos era lo suficientemente grande como para alentar al fabricante de medicamentos genéricos a abstenerse de ingresar al mercado relevante y, por lo tanto, a no competir por sus méritos con el fabricante de medicamentos originarios, sin que sea necesario que este saldo neto positivo sea necesariamente mayor que las ganancias que este fabricante de genéricos medicamentos habría obtenido si hubiera tenido éxito en el procedimiento de impugnación de la patente [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de enero de 2020, Genéricos (Reino Unido) y otros, C - 307/18, EU: C: 2020: 52, puntos 93 y 94 ].

No entiendo muy bien la argumentación del TJUE. Lo que parece decisivo es si la terminación amistosa de la disputa es real o un paripé, esto es, si realmente había una disputa legítima acerca del derecho del fabricante de genéricos a fabricar y distribuir el medicamento. Más adelante, la sentencia lo aclara:

En efecto, como sostuvo el Tribunal en la sentencia dictada hoy en el asunto C-591/16 P, Lundeck / Comisión (apartado 121), si la celebración por el titular de una patente de un acuerdo de solución amistosa con un presunto infractor no excede el alcance y el período restante de vigencia de esta patente constituye ciertamente la expresión del derecho de propiedad intelectual de este titular y lo autoriza, en particular, a oponerse a cualquier infracción,

En cualquier caso, en la Sentencia de 25-III-2021, no se trataba de ningún arreglo amistoso de una controversia. Al contrario, había un dato esclarecedor: Lundbeck había pagado a Sun Pharmaceutical una cantidad cercana a lo que esta podía esperar obtener con el lanzamiento al mercado del genérico. Véase que esto indica que ambas empresas se estaban repartiendo los beneficios supracompetitivos generados por la patente – una vez agotada ésta – en perjuicio de los consumidores, o sea, un acuerdo colusorio de libro.

Y tampoco es excusa el hecho de que Sun estuviera dispuesta a lanzar el producto incluso sin cumplir todos los requisitos legales. Si lo hiciera, corresponde a las autoridades y no a Lundbeck impedirlo y Lundbeck tendría, en todo caso, pretensiones restitutorias de su derecho subjetivo a la patente si es que ésta persistía.

La forma que adoptó el acuerdo colusorio consistió en que Sun Pharmaceutical distribuiría Cipramil producido por Lundbeck y se beneficiaría de un descuento del 40% sobre el " precio franco fábrica del medicamento, lo que los tribunales interpretaron como lo que parecía ser: una forma de “complementar la recompensa debida a Sun Pharmaceutical a cambio de su abstención de producir y vender su producto”

Tampoco ayuda a los recurrentes que sea la primera vez que se sanciona un acuerdo así como restricción por el objeto. Y por buenos motivos: igual que sucede con las infracciones del deber de lealtad de los administradores, la celebración de un acuerdo de cártel es prácticamente siempre, doloso. En el caso, Lundbeck había llegado a acuerdos similares con otros fabricantes de genéricos pero el TJUE dice que los casos eran distintos. Hay otras pocas sentencias del mismo día con un contenido muy semejante.

Consecuencias de la nulidad del contrato de gestación subrogada

Foto: JJBOSE

La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida declara en su artículo 10

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Sobre esta cuestión puede verse esta excelente entrada de Pilar Jiménez Blanco del Almacén de Derecho y esta otra sobre la gestión de la repugnancia en los intercambios. Ahora estoy leyendo el artículo publicado por María Jorqui, en la Revista Derecho Privado y Constitución (que no cita el trabajo de Pilar Jiménez Blanco y no sé por qué). Me interesa solo la parte dedicada a las consecuencias de la nulidad. Porque el niño ha nacido. El padre biológico puede ser el “comitente” o ni siquiera. Y la madre biológica no querrá normalmente quedarse con el niño ya que si lo quisiera no habría cuestión. Como he explicado en esta entrada, tiene derecho a quedarse con el niño y no tiene que devolver la contraprestación que le hubieren prometido y entregado los “comitentes”.

La autora parece de una opinión semejante: la posibilidad de revocar el consentimiento por parte de la mujer en cualquier momento, incluso tras el parto sería suficiente para evitar la calificación del contrato como contrario al orden público.

Creo que es mejor decir que el contrato no es vinculante para la mujer. Es una relación no jurídica en lo que a ella respecta y, por tanto, no surgen obligaciones a su cargo. Es lo que ocurre en los contratos anulables. Que el que ha sufrido el vicio del consentimiento o el incapaz es el único que puede hacerlos valer.

No veo por qué la gratuidad ha de ser un requisito que salve la gestación subrogada de su consideración como contraria a la dignidad humana. Si mantenemos que el contrato no es obligatorio para la mujer, la percepción de cualquier cantidad no le obliga a devolverla en caso de arrepentimiento o de negativa por su parte a cumplir el acuerdo. Por tanto, no debería prohibirse la entrega de cantidades de dinero que compensen a la madre biológica.

Creo que el art. 10.1 LTRHA se cumple si se entiende la “nulidad” del contrato como aquí se ha hecho. El contrato de gestación subrogada no produciría ningún efecto jurídico. No vincularía a quien ha de protegerse (la madre biológica) y reduciría los incentivos de los comitentes para celebrarlo en primer lugar (porque pueden perder todo el dinero y esfuerzo invertido en la paternidad si la madre biológica cambia de opinión, cambio de opinión que puede incluir abortar, no solo ni principalmente quedarse con el niño). Recuérdese el art. 6 CC: las consecuencias de la nulidad deben ajustarse para mejor salvaguardar la integridad de la norma imperativa. En un caso como éste y, dado que el niño ha nacido, considerar que la consecuencia de la nulidad es la que se sugiere en estas líneas parece garantizar de la mejor manera posible el interés del menor y la libertad y dignidad de la mujer.

Que la gestación subrogada con estas garantías no es contrario a la dignidad humana se deriva del hecho que se admita generalizadamente que es posible la adopción por los comitentes tras el parto.

La diferencia entre trustees y administradores sociales:

foto: JJBOSE

En un trabajo que saldrá próximamente en la Revista de Sociedades sobre la disolución y la liquidación, explico que hay una diferencia fundamental entre el papel de los administradores – mientras la sociedad está en activo – y el de los liquidadores – una vez que se ha disuelto la sociedad. Y es esta que mientras los administradores han de maximizar el valor de la empresa social en beneficio de los socios, los liquidadores han de preservar la integridad del patrimonio social velando, especialmente, por los intereses de los acreedores del patrimonio social en cobrar sus créditos con preferencia respecto de los socios. Por tanto, es discutible que los deberes de los liquidadores puedan calificarse de fiduciarios – deber de lealtad – en cuanto que éstos consisten en que el fiduciario presta “su mejor juicio” discrecional, esto es, se le fija un objetivo y se le da libertad para elegir los medios que permitan lograr ese objetivo. El liquidador carece de una discrecionalidad semejante.

Alguna relación tiene esta comparación con la que se hace en el derecho anglosajón entre la posición de un trustee y la de un administrador social. En efecto, la posición del trustee en el trust clásico está entre medias de un administrador social y un albacea o un tutor de un menor. El objetivo no es maximizar el valor del patrimonio suponiendo – como ocurre en las sociedades cotizadas – que los accionistas están diversificados y, por tanto, son neutrales al riesgo sino cubrir las necesidades del beneficiario, del heredero o del menor tutelado.

Aunque tienen un deber similar de lealtad hacia sus beneficiarios, los trustees y los administradores sociales difieren fundamentalmente en la naturaleza de su tarea principal. Los trusts tradicionales se forman para atender las necesidades de los beneficiarios, mientras que las sociedades mercantiles invierten en proyectos arriesgados con rendimientos inherentemente inciertos. En el caso Cinerama, Inc. v. Technicolor, Inc., el Canciller Allen contrastó así los deberes de los trustees y de los administradores sociales: El derecho de los trusts se diferencia del derecho de sociedades. En general, los deberes de un trustee para con los beneficiarios del trust (los de lealtad, buena fe y diligencia), aunque en líneas generales son similares a los de un administrador social, difieren en aspectos significativos. Los administradores… a menudo se ven obligados a asumir riesgos con los activos que gestionan. De hecho, la ausencia de voluntad de asumir riesgos con prudencia es incompatible con la función de un administrador social. El papel [del trustee clásico] es muy diferente. La función del truste es gestionar con prudencia los bienes que forman el trust, dentro de los parámetros establecidos por el que lo constituyó. La administración del trust clásico no es esencialmente una empresa de riesgo, sino de cuidado.

Licht explica, a continuación, que el trust pasó, ya en el siglo XVII de ser un vehículo para la conservación pasiva de los patrimonios a convertirse en un instrumento más discrecional que daba más libertad a los trustees sobre las inversiones que se podían realizar con los bienes que formaban el trust. La composición de los trusts también tuvo mucho que ver: de la gestión de tierras se pasó, a finales del siglo XIX a la gestión de activos financieros que requieren una gestión mucho más “activa” que las fincas rústicas o urbanas. Pero, aún hoy, lo que se considera diligente gestión de un trustee es distinto de lo que se considera diligente gestión de un administrador social: los trustees han de asegurar el patrimonio que gestionan mientras que los administradores sociales son gestores empresariales. La diversificación es básica en la gestión de un trustee y es “anatema” en el caso de un gestor empresarial

Aunque ambos actores controlan los activos de otras personas con el fin de generar ingresos, hay una diferencia fundamental entre sus misiones principales. En la gestión del trust, los trustees deben ejercer una especial diligencia; deben tomar precauciones razonables para evitar pérdidas, especialmente de capital, aunque no necesitan ni pueden asegurarse contra dichas pérdidas. La diversificación es la principal herramienta con la que los trustees cuentan para lograr este objetivo. En cambio, los auténticos gestores de empresas se dedican a la actividad empresarial. Tratan de aprovechar la incertidumbre inherente a las ideas, combinaciones y oportunidades únicas.

Este planteamiento permite a Licht alcanzar una conclusión semejante a la que yo he expuesto en esta entrada: cuando se aproxima la insolvencia, no es que los deberes de lealtad cambien de los accionistas a los acreedores, es que el deber contractual que la sociedad administrada tiene frente a sus acreedores obliga a los administradores de la sociedad a ser más prudentes que en una situación de solvencia y liquidez normales, simplemente porque el riesgo de que su comportamiento como administradores cause un daño evitable a los acreedores sociales es ahora mayor y, por tanto, también ha de ser más intenso su deber de diligencia en la gestión de la empresa social.

De forma que no es necesario crear un “deber de lealtad especial” de los administradores hacia los acreedores sociales. Los administradores deben lealtad a los socios y solo a los socios. Pero en su función de asegurar que la compañía que administran cumple con las obligaciones asumidas con trabajadores, proveedores y acreedores en general, los administradores han de conducirse con especial cuidado cuando el riesgo de incumplimiento se eleve, aunque eso suponga dejar sin aprovechar oportunidades de negocio. ¿Cuáles? aquellas que no serían rentables para los accionistas en el caso de que no disfrutaran de responsabilidad limitada. Se trata, pues, como bien dice Licht, de un “deber de cuidado” o diligencia especialmente intenso. Pero su análisis de cómo sería este “deber de cuidado especial” me resulta innecesariamente complicado. Además, téngase en cuenta que en los países en los que hay un deber de los administradores de solicitar la declaración de concurso, apenas hay espacio temporal para que se aplique este deber de cuidado reforzado porque si la insolvencia está próxima, probablemente se dé el supuesto de hecho objetivo del concurso.

Licht, Amir N., My Creditor’s Keeper: Escalation of Commitment and Custodial Fiduciary Duties in the Vicinity of Insolvency (February 19, 2021)

Extractos de un trabajo de Gondra sobre la representación

Los poderes del institor: fundamento y extensión 

Es sabido que el Derecho romano no admitía, en principio, la representación directa. La vieja máxima del Derecho quiritario «per extraneam, per liberam personam nemo adquiri potest» nunca fue formalmente derogada.

El poder de representación del institor encontraba su fundamento en el acto de investidura (praepositio), por el que la persona del praepositus era colocada por el paterfamilias al frente de la administración de la hacienda comercial familiar. La praepositio no estaba sujeta a exigencia alguna de forma. En principio, los límites del poder del institor derivaban de los confines objetivos del oficio al que era propuesto. En este sentido se afirmaba en las fuentes (D. 14, 3, I, II: Ulp. 28 ad ed.) que «non tamen omne, quod cum institore geritur, obligat eum qui praeposuit, sed ita, si eius rei gratia, cui praepositus fuerit, contractum est», es decir, no todo lo que es gestionado por el institor obliga a quien lo propuso, sino lo que hace «por causa del asunto (eius rei gratia) al que fuera propuesto». Y de conformidad con este principio se decidía, en los diversos supuestos, si el proponente se había de quedar obligado hacia los terceros. Por aquí apunta, precisamente, un rasgo característico de los apoderamientos mercantiles en el Derecho moderno: la configuración «general» del apoderamiento, con un ámbito predeterminado objetivamente de forma mediata, por referencia a las funciones del cargo u oficio encomendado.

La tesis de Laband

«Nada ha sido más perjudicial –decía Laband– para el concepto verdadero de la representación y la construcción jurídica de este instituto que la mezcolanza de la representación con el mandato… los que distinguen con mayor precisión (alude a Windscheid), refieren la voz “mandato” a la relación entre mandante y mandatario, “poder” a la relación del mandato con tercero; mandato designa el lado interno de la relación, poder el externo… no se pueden comprender como el lado interno y externo de una misma relación, antes bien son dos relaciones diferentes, que sólo de hecho coinciden en muchos casos… hay mandatos sin poder, poderes sin mandato… la separación nítida de ambos conceptos es una necesidad. Son dos negocios jurídicos completamente distintos, que tienen diferentes presupuestos, contenido y efectos…»

(El) éxito, rápido y generalizado, de la tesis de Laband no se puede explicar sólo por la fuerza convincente de su argumentación. Mucho tuvo que ver en él, sin duda, los fines político-jurídicos que animaban en el fondo aquel esfuerzo constructivo: la necesidad de reforzar la seguridad del tráfico económico…  Ciertamente, (el tráfico mercantil)… tiene especial necesidad de una conclusión rápida y segura de los negocios. Y esto se compadece mal con tener que indagar en cada negocio si la contraparte tiene poder, si éste actúa en su condición de representante, si su actuación entra dentro del ámbito del poder y si éste es ejercido conforme a los intereses del poderdante. En este tráfico siempre fue apremiante que el poder de representación se independizare de la relación obligatoria que vincula al representante. … De ahí la necesidad de independizar el poder de representación de la relación contractual subyacente que le sirve de fundamento: «Mediante la separación del poder respecto del mandato, de la facultad representativa respecto de la relación en concreto existente entre representante y representado, se produce –concluía Laband– la posibilidad de una legitimación para el tráfico autónoma.»

… Para Laband, como para el resto de la pandectística, la declaración del nombre del representado se consideraba un presupuesto inexcusable para que los efectos de la actuación del representante se proyectaran directamente sobre la esfera patrimonial del representado. La expedición del nombre del representado era el expediente formal en el que el Derecho se apoyaba para referir los efectos del negocio concluido por el representante con el tercero a la persona del representado. Sobre la exigencia de la contemplatio domini en este sentido «formal», no había discusión. Es más, la llamada «representación indirecta» no merecía, a su juicio, ser considerada verdadera representación. Era una «contradictio in adjecto». En el Derecho romano tenía sentido como subrogado de la representación directa, dada la prohibición de ésta. Pero en el Derecho actual era del todo innecesaria.

Representación derivada de la apariencia vs. negocio jurídico abstracto de apoderamiento

En la «agency by stoppel» o «by holding out» del Derecho inglés… La relación de representación era creada en este caso no por la voluntad tácita del poderdante, sino por la significación que una situación fáctica tiene para los terceros, fundando en ellos la creencia de que el intermediario tenía un poder de representación efectivamente otorgado por aquél. Quien permita a otra persona actuar de un modo que justifique que los terceros crean que ésta es su representante, puede verse vinculado como principal (principio de holding out), quedando obligado de la misma manera en que quedaría de haberle otorgado poder para actuar.

… Este temprano desenvolvimiento del Derecho inglés respondía a las mismas exigencias que, en el fondo, motivaron la construcción de la teoría de la abstracción en la doctrina del continente europeo. La necesidad de ofrecer seguridad a los terceros en las transacciones comerciales, liberándoles de una carga –la investigación de la existencia y del contenido de los poderes– que en el tráfico mercantil, por su misma celeridad, se hace insoportable. Las vías dogmáticas que se seguían eran, sin embargo, diferentes. …. La relación de representación –la que confiere al representante el poder o legitimación para vincular al principal con los terceros– venía regida por un negocio jurídico abstracto (apoderamiento), totalmente independiente y aislado del negocio causal subyacente.

El poder de representación tampoco se vería afectado por los eventuales vicios del negocio causal subyacente –determinantes en su caso de la nulidad o impugnabilidad de éste– y, por tanto, los terceros también quedaban al abrigo de sorpresas por ese lado. En suma, la existencia, la extensión y la extinción del poder no dependían para nada de la relación subyacente. Las vicisitudes por las que atravesara esta relación eran res inter alios acta para los terceros

La doctrina del poder aparente aventaja, sin embargo, a la de la abstracción, tanto desde la perspectiva de su adecuación a los fines político-jurídicos perseguidos por ambas –reforzar la seguridad del tráfico–, como de su coherencia dogmática. Desde la primera de esas perspectivas, la abstracción del poder no discrimina, en principio, a los terceros merecedores de protección de los que no lo son…. Al tiempo… la teoría de la abstracción no protege, por contra, suficientemente –como advierte, entre nosotros, Gordillo– a los terceros de buena fe frente a los posibles vicios del propio negocio de apoderamiento, de los que no pueden normalmente tener conocimiento.

El convenio de ginebra sobre la representación en la venta internacional de mercaderías

Esa aproximación de los sistemas jurídicos explica que en el Convenio sobre la representación en la venta internacional de mercaderías (Ginebra, 1983) se dé entrada al «poder aparente» (art. 14). Después de establecer, en principio, que la actuación del intermediario «sin poder» o «sobrepasando el poder» no vincula al principal frente al tercero, el párrafo segundo establece una excepción a esa regla general: «Sin embargo, cuando el comportamiento del representado induce a los terceros a creer razonablemente y de buena fe que el intermediario tiene el poder de actuar por cuenta del representado y que actúa en los límites de este poder, el representado no puede prevalerse frente al tercero de la falta de poder.»

En esta disposición se viene a recoger, en la práctica, la doctrina de la agency by stoppel del Common Law. No implica que el poder exista y menos que se equipare al poder emanado de un negocio de apoderamiento. En este precepto se establecen únicamente los efectos jurídicos que se derivan de un estado mental del tercero, de su creencia de buena fe en una situación de apariencia de poder del intermediario, causada por el comportamiento del representado. Según la doctrina de la agency by stoppel en el Derecho inglés, mientras que al tercero se le da la opción de dirigirse o no contra el representado, el representado no puede ejercer una acción contra el tercero sobre la base del contrato concluido entre este último y el agent. Sólo en el caso de que el tercero escogiese iniciar un procedimiento contra el representado, podría éste reconvenir, a su vez, contra el tercero sobre la base de dicho contrato. La protección del tercero de buena fe con fundamento en la apariencia se extenderá también en el art. 19 del Convenio de Ginebra al supuesto de la extinción del poder: «La extinción del poder no produce efecto respecto de tercero salvo que este conociera o debiera conocer la extinción o los derechos que la han causado.»

Tendencia a la aproximación de la representación «indirecta» a la «directa»

En este punto las divergencias de partida del Derecho continental europeo y el inglés han sido claras. En el primero, la exteriorización de la voluntad representativa era condición necesaria para que se produjera la vinculación directa del representado…. Se admitía que esa exteriorización de la condición de representante se produjera tácitamente y no se exigía desvelar la identidad del representado, pero sí que quedase claro la condición en la que actuaba el representante. La actuación en nombre propio, aunque fuera en interés ajeno, sólo tenía efectos directos para el representante. Es más, no se consideraba siquiera verdadera representación.

En el Derecho inglés, el concepto de la Agency comprende, en cambio, la gestión de negocios ajenos, sea como apoderado, sea como mandatario en nombre propio. De hecho, bajo el influjo de las necesidades del comercio se admitió en éste muy pronto, junto a la «open agency», el concepto de «undisclosed agency», una forma de representación especialmente importante en las transacciones comerciales, en que el agente se presenta ante la contraparte en el negocio como si fuera el principal. En este supuesto, no obstante permanecer oculto el verdadero dominus negotii con interés económico real en la transacción, los tribunales comenzaron a admitir reclamaciones tanto a favor suyo frente a los terceros como, en sentido contrario, de los terceros contra el principal.

En el Derecho actual se reconoce al tercero un derecho de elección entre el agente o el principal como contraparte en el contrato, al tiempo que se da al principal un derecho a intervenir y exigir el cumplimiento del contrato contra el tercero, con ciertas limitaciones y con sujeción en todo caso a las excepciones que pudiera haber opuesto al agent el tercero. Propiamente hablando, se reconoce eficacia directa a la actuación del agente sólo del lado de la vinculación obligacional del principal. En cuanto a la atribución de derechos, realmente no se refiere directamente al principal, sino que lo que se permite es que éste actúe frente al tercero en sustitución del undisclosed agent, es decir, se le otorga un derecho de disposición en el proceso de los derechos atribuidos a éste.

Sin embargo, en los sistemas de Derecho continental también se observa un cierto reblandecimiento de este presupuesto.. De un lado, no sólo no se exigirá la mención del representado para que éste quede vinculado con el tercero por la actuación gestora del representante, sino que en algún ordenamiento se llega a admitir que se produzca aquel efecto directo aunque en su actuación el representante no llegue siquiera a exteriorizar la condición de tal. Así, el art. 32 del Código suizo de las obligaciones establece que, en este caso, pueda quedar directamente vinculado el principal cuando el tercero deba inferir de las circunstancias que había una relación de representación o si le era indiferente tratar con uno u otro. De otro lado, en razón de la situación real de intereses que subyace a la representación mediata, se tiende a admitir que de la actuación de un intermediario «en nombre propio» se pudieran derivar –por diferentes vías dogmáticas– ciertos efectos inmediatos para el principal.

En nuestro Derecho, esta aproximación de la representación indirecta a la directa parece manifestarse en el artículo 1717, II C. civ. («cuando se trate de cosas propias del mandante»),

El Convenio sobre la representación de 1983 (art. 13),

Todo acto realizado por el intermediario «por cuenta» del representado –dentro, por supuesto, de los límites del poder– liga directamente al representado y al tercero. Sólo exige para que se produzcan los efectos directos de la representación que el tercero hubiera conocido o debido conocer –en razón de su notoriedad– la cualidad del intermediario

… Sólo exige para que se produzcan los efectos directos de la representación que el tercero hubiera conocido o debido conocer –en razón de su notoriedad– la cualidad del intermediario

Solamente, cuando el tercero no conociera ni debiera conocer la cualidad del intermediario o cuando el intermediario se hubiera obligado personalmente frente al tercero (actuación en nombre propio), el contrato sólo vincula al intermediario y al tercero. Sin embargo, en este caso se admite (apartado 2 del art. 13) que si el intermediario no ejecuta sus obligaciones hacia una de las partes (representante o tercero), ésta pueda ejercitar sus derechos «directamente» contra la otra parte, que a su vez podrá oponer las excepciones que el intermediario habría podido hacer valer frente al demandante. Se permite, en definitiva, a las partes actuar «en sustitución» del representante, es decir, disponer en el proceso de unos derechos que en realidad son «ajenos», del representante.

José María Gondra La contribución del Derecho Mercantil a la dogmática general de la representación, AFDUAM 8 (2004), pp. 195-212.

Unificación de criterios de los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona sobre desahucios, arrendamientos y sesiones telemáticas

Foto: Pedro Fraile

Por Esther González

El pasado 10 de marzo de 2021 se aprobaron los Acuerdos de unificación de criterios de los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona sobre desahucios, arrendamientos y sesiones telemáticas. Los acuerdos alcanzados son los siguientes:

Desahucios y arrendamientos con motivos del COVID-19 Conflicto de normas: Se aprecia un conflicto de normas en las siguientes materias:

• Suspensión de procedimientos judiciales y lanzamientos de vivienda: Conflicto entre la DA 3ª de la Ley 24/2015 del Parlamento catalán, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y los art. 1-6 del RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
• Consecuencias del COVID-19 en los contratos de arrendamiento para uso distinto de la vivienda: Conflicto entre el Decreto-ley catalán 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados y el RDL 35/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria.

Se establece que el juez de primera instancia deberá optar entre: a) aplicar la normativa catalana, conforme al principio de especialidad y territorialidad del Derecho Civil de Catalunya; b) aplicar la normativa española, conforme al principio de prevalencia previsto en el art. 149.3 de la Constitución Española; o c) plantear cuestión de inconstitucionalidad, en relación a la norma que pueda ser inconstitucional. No procederá entender que ambas normativas son susceptibles de ser aplicadas conjuntamente al mismo procedimiento, ni de manera simultánea, ni sucesiva, ni en régimen principal-subsidiaria. Tampoco procederá reconocer a una sola de las partes el derecho a escoger la normativa procesal aplicable.

Celebración de juicios y vistas de manera telemática

Se establece que en toda resolución en donde se convoque a las partes para la celebración de juicio o vista el Juez o el Letrado de la Administración de Justicia valorará, atendidas las circunstancias del caso y los medios a su disposición, si se puede realizar o no de manera telemática. Las partes podrán solicitar su asistencia de manera virtual aunque no se haya acordado la celebración de la vista de manera telemática. Se dan una serie de normas al respecto en cuanto a la solicitud, la aportación de pruebas y documentos, etc.

Consecuencias derivadas de la STC de 28 de enero de 2021 (recurso de inconstitucionalidad) respecto de la obligación de los grandes tenedores de ofrecer alquiler social conforme a la Ley 24/2015 del Parlamento catalán:

• Tras la Sentencia del TC, la obligación de ofrecer alquiler social queda limitada a los procedimientos regulados en el art. 5.2 de la Ley 24/2015 (ejecución hipotecaria y desahucio por impago de alquiler).
• El concepto de gran tenedor, a los efectos de aplicar la Ley 24/2015, mantendrá la configuración amplia contenida en el art. 5.9 de la Ley 24/2015, que de ningún modo se ve afectado por la Sentencia del TC.
• Debe entenderse que la sentencia del TC tiene como efecto la pérdida de vigencia de toda la DA 1ª de la Ley 24/2015 (oferta de propuesta de alquiler social), incluyendo su apartado 1.bis. Por tanto, queda sin efecto la interrupción de procedimientos que preveía aquella norma.

Legitimación del comprador de unas acciones cuyos títulos no han sido entregados para exigir la inscripción en el libro registro

Foto: Pedro Fraile

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, número 593/2020, de 4 de diciembre de 2020

El comprador de unas acciones en virtud de una escritura de dación en pago pide que se condene a la sociedad a que le reconozca como socio y le inscriba en el libro registro de acciones nominativas. La sociedad niega que el comprador adquiriera la condición de socio alegando que no hubo traditio ya que el título múltiple que le fue entregado había sido anulado y el título múltiple que le sustituía seguía pendiente de canje (de forma previa a la referida escritura, se había acordado la sustitución de los títulos anunciando el plazo para proceder a su canje, sin que se realizara el canje relativo al título correspondiente a las acciones transmitidas).

La AP recuerda que mientras no se hayan impreso y entregado los títulos, la transmisión de acciones procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos (art. 120.1 LSC):

“Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2009, citando las de 12 de noviembre y 23 de noviembre de 1993, la cesión de créditos tiene la naturaleza de un contrato traslativo, en el sentido de que el cedente no ha de efectuar ningún tipo de entrega o traspaso de la posesión del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo y, correlativamente, para convertir en tal al cesionario. Por ello, concluye la meritada sentencia, como las acciones objeto del contrato al que refería el caso enjuiciado no habían sido impresas y entregadas, debía entenderse que el mero consentimiento de los contratantes era, en principio, apto para perfeccionar su cesión, en cuanto negocio jurídico consensual y, también, para consumar su eficacia traslativa, esto es, para convertir al cesionario en titular de las acciones en cuestión. Tal análisis resulta plenamente trasladable aquí.”

El segundo párrafo del art. 120.2 LSC establece que “los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas”. Existe, por lo tanto, un deber de control por parte de la sociedad, a través de sus administradores, cuyo objeto es comprobar si la transmisión está o no acreditada.

La AP concluye que el hecho de que la sociedad retuviese el nuevo título que las documentaba no constituía un obstáculo para considerar consumada la transmisión de las acciones. Tampoco el hecho de que en la escritura por la que se verificó la transmisión se hiciera constar el antiguo título representativo de las acciones transmitidas proporcionaba motivos atendibles para poner en cuestión la realidad de aquella. Por tanto, estima el recurso, declarando que la sociedad debe reconocer al comprador como socio.

En un contrato de compraventa + arrendamiento, la prórroga convencional “forzosa” a favor de la arrendataria es válida

foto: Pedro Fraile

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 129/2021, de 9 de marzo de 2021

La sociedad demandante solicita el desahucio de la arrendataria, por extinción del plazo de duración del contrato de arrendamiento de la vivienda. Según la actora, transcurridos los cinco años de duración del contrato (18 de diciembre de 2014), este fue objeto de tácita reconducción y, antes de la correspondiente al 18 de diciembre de 2017, se mandó requerimiento a la arrendataria, el 20 de mayo de 2017, por el que se comunicaba la voluntad de la arrendadora de no prorrogar el contrato.

La parte demandada se opuso con base en que el contrato estaba sometido a prórroga forzosa convencional, a favor del arrendatario, por lo que no podía ser rescindido unilateralmente por el arrendador. La vivienda había sido previamente vendida a la actora, con la intención de que la arrendataria se mantuviera en el uso y disfrute de la vivienda hasta que mejorara su situación económica, motivo por el que se pactó una opción de compra indefinida, durante toda la vida del contrato.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Entiende que la voluntad de someter el contrato a prórroga forzosa para el arrendador es clara, no solo si se atiende a la literalidad de la cláusula, sino al carácter profesional de la arrendadora y a los actos previos al contrato. Sin embargo, en la sentencia de la Audiencia Provincial se estima la acción de extinción del contrato de arrendamiento al entender que el contrato no puede tener duración indefinida en aplicación del art. 1543 del C. Civil.

El TS concluye que se trata de un contrato de naturaleza compleja, que excede del ámbito de un arrendamiento típico, dado que la actual arrendataria transmitió la propiedad del inmueble al actual propietario dos días antes del contrato de arrendamiento con opción de compra y con una prórroga convencional que solo podía ser rescindida por la arrendataria. Y deduce que el haberse pactado la prórroga convencional al exclusivo criterio de la arrendataria no supone quebranto legal alguno, sino que constituye una facultad pactada con el arrendador dentro del marco de una previa venta al mismo del inmueble, y de la pendencia de una opción de compra que podría, en su caso, ejercer la arrendataria sobre la vivienda que ya fue de su propiedad con anterioridad, teniendo asimismo en cuenta la cualidad de profesionales del sector de la arrendadora. Por tanto, estima el recurso de casación, desestimando la demanda de desahucio.

Al empresario principal que paga deudas salariales del subcontratista declarado en concurso no se le reconoce un crédito contra la masa: su crédito tiene la misma clasificación que el que tenían los trabajadores frente al subcontratista

foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Son las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, números 111/2021 y 112/2021, de 2 de marzo de 2021)

La sociedad adjudicataria de la prestación de servicios de socorrismo en unas piscinas municipales fue declarada en concurso. Parte de los créditos frente a sus trabajadores fueron clasificados contra la masa y otra parte, créditos concursales. Los primeros fueron pagados por la concursada, mientras que los segundos fueron pagados por el Patronato Deportivo Municipal, que era el organismo público que gestionaba las piscinas. El pago por parte del Patronato Deportivo Municipal se hizo en virtud del art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la responsabilidad solidaria del empresario principal en el caso de subcontratación de obras y servicios en relación con determinadas obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas.

El Patronato Deportivo Municipal, una vez pagadas las deudas salariales a los trabajadores reclamó que se le reconociera un crédito contra la masa por dicho importe en el concurso de la sociedad subcontratista, alegando que el suyo era un crédito ex novo que había nacido con el pago de las deudas salariales a los trabajadores y, por tanto, con posterioridad a la declaración del concurso. En primera y segunda instancia se desestimó la solicitud del Patronato Deportivo Municipal, declarando el crédito como crédito concursal.

El TS confirma este criterio. Equipara el caso a un garante personal que paga la obligación garantizada y puede después dirigirse contra el deudor principal, ya sea mediante una acción de reembolso o mediante una acción subrogatoria (arts. 1.838 y 1.839 del Código civil, respectivamente). En este caso, el Patronato Deportivo Municipal asumió la condición de garante por prescripción legal y su derecho a resarcirse frente a la concursada de los importes pagados a los trabajadores no supone el nacimiento de un nuevo crédito después de declarado el concurso, sino la sustitución del garante en la titularidad del crédito original de los trabajadores frente a la concursada, que debe conservar por tanto su naturaleza concursal.

Grupo a efectos de subordinación de créditos en el concurso

foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 113/2021, de 2 de marzo de 2021)

Se discute si, en el concurso de una asociación deportiva, Real Club Náutico de Vigo, el crédito de otra sociedad, Real Club Náutico de Vigo, S.A., debe clasificarse como subordinado por ser ambas personas especialmente relacionadas. La sociedad Real Club Náutico de Vigo, S.A. se constituyó como una sociedad instrumental de la asociación concursada y el 70% de su capital estaba suscrito por socios de la asociación.

En primera y segunda instancia se concluyó que el crédito era subordinado sobre la base del antiguo art. 93.2.3º LC (actual art. 283.1.3º del Texto Refundido LC) por pertenecer la sociedad acreedora y la asociación concursada al mismo grupo. El TS confirma esta conclusión y para ello hace un repaso sobre la noción de grupo a efectos del concurso:

• El TS recuerda en primer lugar que la noción de grupo en la Ley Concursal viene marcada por la situación de control (no por la existencia de una unidad de decisión). En este caso concreto, los elementos que toma en cuenta el TS para concluir que existe una relación de control son: (i) el 70% de las acciones de Real Club Náutico de Vigo, S.A. eran titularidad de socios de la asociación; (ii) los estatutos de la sociedad establecían que para poder ser administrador era necesario ser miembro de la junta directiva de la asociación; y (iii) según los estatutos de la sociedad, el consejo de administración podía denegar la autorización para la transmisión de las acciones por no ser el futuro adquirente socio de la asociación. Especialmente la circunstancia descrita en el apartado (ii) pone de manifiesto, según el TS, una inequívoca situación de dominación de la concursada sobre la acreedora que entra dentro del concepto de “control” a efectos concursales.
• En relación con la circunstancia descrita en el apartado (ii), el TS establece que es irrelevante el argumento que da la acreedora de que los estatutos podían cambiarse en cualquier momento por la junta de accionistas para eliminar este requisito. En este sentido, recuerda su doctrina de que el momento relevante a tener en cuenta para la subordinación del crédito es el momento en el que surge el crédito y no el momento en el que se declara el concurso.
• Por otro lado, el TS establece que no puede descartarse que exista control por el hecho de que ese control sea ejercido por una persona física o jurídica que no es una sociedad mercantil.

En definitiva, para el TS se aprecian en este caso algunas de las principales razones que justifican la subordinación, básicamente, la posibilidad de que el acreedor, al ser una sociedad sometida al mismo control que la deudora, pueda tener una información privilegiada sobre la situación del deudor que haya podido tener aluna influencia en su actividad, o que la financiación otorgada por esa sociedad del grupo intente paliar la infracapitalización del deudor.

Responsabilidad por riesgo: el amianto de Uralita

foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 141/2021, de 15 de marzo de 2021

El procedimiento trae causa de una demanda formulada contra varias personas contra la empresa Uralita, S.A., reclamando la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a trabajadores, familiares y personas que vivían en la proximidad de la fábrica por el uso de amianto.

En el marco de los daños reclamados por los pasivos domésticos (familiares de trabajadores) y los pasivos ambientales (personas que vivían próximas a la fábrica), el TS repasa su “doctrina del riesgo”, que resume en los siguientes puntos:

• La creación de un riesgo no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeñe. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva). El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso (realización del riesgo creado) no puede considerarse prueba de culpa, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por resultado, que no tiene encaje en el art. 1.902 del Código civil.
• La aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal. No es extrapolable a las actividades ordinarias, usuales o habituales de la vida. Los daños susceptibles de ser causados con la actividad peligrosa han de ser especialmente significativos por su frecuencia, alcance o gravedad (fundamentalmente si afectan a la salud de las personas) y no ser fácilmente prevenibles.
• Para estos supuestos de daños en actividades especial o anormalmente peligrosas se eleva considerablemente el umbral del deber de diligencia exigible a quien la explota o controla, en proporción al potencial riesgo que genere para terceros ajenos a la misma.
• Se facilita la posición jurídica de la víctima, mediante una suerte de inversión de la carga de la prueba, que se atribuye a quien gestiona o controla la actividad peligrosa.

Aplicando al caso esta doctrina, el Supremo concluye que la demandada no obró

… con la diligencia exquisita que le era exigible, en la gestión de una actividad anormalmente peligrosa para la salud de las personas como la que explotaba en su fábrica.

Tampoco eran

… objetivamente imprevisibles los daños susceptibles de ser causados a las personas, que habitaban o trabajaban en sus inmediaciones, con las emisiones de las fibras de amianto que liberaba. Máxime incluso cuando no observó la normativa vigente al respecto, ni demostró un particular cuidado en la prevención de un daño, que le era perfectamente representable. La imposición de prevenciones a seguir por parte de la Administración inspectora constituye un significado indicativo de la pasividad de la demandada.

Se plantea además la cuestión de si los herederos de las víctimas podían reclamar al dañante no solo por los daños derivados de la pérdida del familiar sino también la indemnización por el daño corporal que el Supremo contesta afirmativamente

el daño corporal sufrido por el causante antes del fallecimiento, pericialmente determinado, puede ser reclamado por los herederos y es compatible con el daño experimentado por éstos como perjudicados por su fallecimiento

También afirma, respecto a la cuantificación del daño, que

Cuando la víctima muere, antes de la cuantificación del daño, la duración de la vida, sus expectativas vitales, se convierten en un dato cierto, que no puede ser despreciado.

La sentencia de la Audiencia no lesiona la jurisprudencia sobre la posibilidad de utilizar las reglas del baremo de tráfico como criterios orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas, como consecuencia del daño corporal ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor [entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo 906/2011, de 30 de noviembre (Rec. 2155/2008), 403/2013, de 18 de junio (Rec. 368/2011) y 262/2015, de 27 de mayo (Rec. 1459/2013) y 232/2016, de 8 de abril].

No nos encontramos propiamente ante un daño estético como concepto autónomo resarcible, compatible con el perjuicio fisiológico, tras la estabilización del daño, sino ante el inexorable proceso del fallecimiento con el consustancial deterioro físico progresivo que acompaña el tránsito de la vida a la muerte. Así resulta del hecho de que el perjuicio estético se construye sustancialmente sobre la base del aspecto caquéxico de las víctimas, propio de las enfermedades consuntivas, como las patologías objeto de este proceso, en los últimos estadios de su desarrollo previos al fin de la vida. En virtud de lo expuesto, no consideramos concurra un perjuicio estético valorable, lo que conduce a la desestimación de este motivo de casación

Y reconoce la existencia de daño moral derivado de la angustia provocada por el temor a que la enfermedad se desarrollase en el futuro

Es resarcible el daño moral como inherente a «la situación de agonía, zozobra, ansiedad y estrés» que sufre la víctima ( sentencias 533/2000, de 31 de mayo; 810/2006, de 14 de julio; 521/2008, de 5 de junio; 217/2012, de 13 de abril o 232/2016, de 8 de abril entre otras). En este caso, según resulta de la sentencia de la Audiencia, las placas pleurales suponen una manifestación radiológica a la exposición del amianto, que implica un factor de riesgo. Se deduce de la resolución de la Audiencia que los demandantes sólo reclaman daño moral y no presentan afectación de la función pulmonar, aunque sí resulta de tales placas haber inhalado partículas de dicha sustancia nociva para la salud. Es cierto que ello no significa que se vaya a contraer una enfermedad derivada del asbesto, aunque no es descartable una posibilidad de tal clase, que la sentencia no niega, aunque sea proporcionalmente baja, y que no podemos considerar, en las circunstancias del pleito, como un riesgo general de la vida. Concurren además otras circunstancias a tener en cuenta; por un lado, que una patología como la expuesta puede tener manifestaciones fatales como el mesotelomia; en segundo lugar, que el periodo de incertidumbre se extiende considerablemente en el tiempo dado los largos periodos de latencia de la enfermedad; y, por último, que los demandantes viven en una población con un elevado porcentaje de enfermedades de tal clase y natural repercusión en los habitantes de la misma. Es, por ello, que consideramos existe daño moral…

Lo bueno si breve…

Foto: Pedro Fraile

Los demandantes podrían haber tenido alguna posibilidad de ver estimada su demanda si hubieran aportado indicios de confusión de esferas y de patrimonios entre las sociedades que formaban el grupo familiar con una de las cuales habían entablado relaciones comerciales, pero no parece que lo hicieran

La parte actora pretende que se declare responsables de las deudas sociales de J. Bruy SL a otras dos sociedades limitadas, Xarcuteria Catalana y Carn Bonet, sobre la única base de las relaciones familiares de sus socios y compartir el objeto social, datos insuficientes para ello.

Como la propia demandante explica, el fundamento de dicha responsabilidad responde a un abuso por parte de los socios de la personalidad jurídica de las diferentes sociedades. Sin embargo, los escasos datos que nos proporciona la actora son insuficientes para deducir dicho abuso.

En el caso enjuiciado, los actores solo han tenido relación con la sociedad J. Bruy SL, que ha sido declarada en concurso. Sin embargo, el lamentable pero simple hecho que la actora no haya podido cobrar su deuda no permite extender la responsabilidad de la misma a otras sociedades, aunque compartan objeto social y los socios tengan un parentesco tan cercano, ya que éstas tienen su propia personalidad. Esas dos características son propias de un grupo de sociedades formado por un grupo familiar, supuesto perfectamente lícito.

En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia núm. 572/2016, 29 de septiembre (ECLI:ES:TS:2016:4177) ha señalado que:

" en el caso de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo familiar de empresas, supuesto de la presente litis, el hecho de que puedan compartir, entre otros aspectos, un mismo objeto social, los mismos socios, y el mismo domicilio y página web donde anuncian sus servicios como grupo empresarial en el tráfico mercantil, no representa, en sí mismo considerado, una circunstancia que resulte reveladora por si sola del abuso de la personalidad societaria, por ser habitual entre sociedades de un mismo grupo familiar".

Pues bien, en el caso enjuiciado, no consta ni tan siquiera que las demandadas compartieran socios, domicilio social o se presentaran en el mercado como una sola empresa. Por lo tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Es la SAP Barcelona 4 de febrero de 2021 ECLI:ES:APB:2021:655

¿Existió una sociedad civil entre las partes?

Foto: Pedro Fraile

El objeto del pleito es determinar la calificación que corresponde a la relación mantenida por las partes. Dice al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de enero de 2021 ECLI:ES:APB:2021:553

La declaración del Sr. Eloy permite considerar acreditado que compartió con el Sr. Estanislao una cuenta bancaria desde febrero de 2010, hasta abril de 2014. También reconoce haber compartido con el Sr. Estanislao la marca Visión Film, página web y redes sociales. También acepta que pusieron en común los pagos de algunos servicios.

En el escrito de demanda se indica que la relación profesional entre las partes se inició en 2009, concretamente en noviembre de 2009. El documento nº 3 recoge una serie de correos electrónicos remitidos por el Sr. Estanislao presentándose como Estanislao, de Visión Film. En esos correos el Sr. Estanislao facilita un correo electrónico y la web corporativa de www.visionfilm.es En el correo electrónico de 5 de noviembre de 2009 se relacionan los clientes de Visión Film (23 instituciones públicas y privadas). El documento nº 4 de los acompañados a la demanda evidencia que el Sr. Eloy también se presentaba con la referencia de la web visionfilm y correo con ese servidor.

Por lo tanto, hemos de considerar acreditado que el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy desde noviembre de 2009 pusieron en común elementos patrimoniales materiales (el uso de locales) e inmateriales (marca comercial, página web, servidor, redes sociales) bajo la referencia Visión Film.

Visión Film se presenta en el mercado como un negocio autónomo, vinculado a este nombre comercial, amparando la actividad profesional del Sr. Estanislao y el Sr. Eloy . La presentación de Visión Film, incorporada como documento nº 1 de la demanda, que consta creado en mayo

La … empresa se presenta al público sin referencia directa a sus trabajadores, colaboradores o socios, ya que no aparece en ningún momento el nombre del Sr. Eloy y el Sr. Estanislao, pese a que desde 2009 ellos a título individual se presentaban bajo la referencia de Visión Film. El… plan de calidad… hace referencia a Visión Film como una empresa, no identificando de modo singular al Sr. Eloy o al Sr. Estanislao como profesionales independientes. El autor de este plan de calidad… corrobora que el encargo lo hicieron conjuntamente los dos litigantes, que ambos colaboraron aportando la información necesaria para su confección.

A partir de estos elementos de juicio… hemos de considerar acreditado que la voluntad de constituir un negocio entre ambas partes se inicia en noviembre de 2009 y se desarrolla en los años siguientes, hasta abril de 2014. También consta acreditado que demandante y demandado actúan en el tráfico mercantil propio de su actividad bajo esa referencia común, referencia que integra los elementos propios de una actividad empresarial. Los correos electrónicos cruzados entre el Sr. Estanislao y el Sr. Eloy desde el arranque de esa relación evidencia esa voluntad de poner en común tanto elementos tangibles como intangibles, propios de una sociedad civil. Han puesto en común dinero (la cuenta corriente común permitía realizar el pago de servicios), han puesto en común bienes (el arriendo local de la calle Alcolea era la sede del negocio, también la marca, el nombre comercial y el entorno telemático bajo la referencia Visión Film), también se pone en común industria o actividad, consistente en la realización de servicios audiovisuales, de promoción y audiovisual.

La testigo Sra. Enriqueta… contratada como "producer" por el Sr. Eloy y el Sr. Estanislao… declara con claridad que ambos litigantes tomaban en común las decisiones, que los proyectos se distribuían en función del perfil de cada uno de los socios, aunque se elaboraba en común el presupuesto y se establecían en común los criterios de calidad y presentación de los proyectos. Visión Film era una productora audiovisual, presentada como una sociedad, a juicio de la declarante.

… Si a estos elementos de prueba claros añadimos… el uso del apelativo socio como modo habitual de identificarse, nos permiten corroborar las conclusiones a las que llegó el juez de instancia, es decir, que existió una clara e inequívoca voluntad de constituir una sociedad entre las partes,

De este minucioso análisis de la prueba lo único que echamos de menos es que la Audiencia hubiera hecho alguna referencia a la existencia de “fin común” en el acuerdo entre las partes pues, como es sabido, es la existencia de un fin común a cuya consecución contribuyen los socios los que permite calificar un contrato como de sociedad.

Una vez determinado que existió una relación societaria entre las partes, la Audiencia descarta que la sociedad sea nula porque se hubiera aportado un inmueble y no se hubiera hecho constar en escritura pública.

El propio Sr. Eloy en su declaración reconoce que el local de la calle Alcolea no era propiedad del demandado, sino de miembros de su familia, por lo tanto, lo que se habría incorporado sería un derecho de uso, asimilable a un arriendo. El Sr. Eloy ha reconocido que alguna de las rentas la pagó el Sr. Estanislao y otras se pagaron con cargo a la cuenta común. El Sr. Estanislao reconoce que la cesión de uso del local se hizo en condiciones beneficiosas para el negocio, atendiendo a esa relación familiar del propietario con el Sr. Eloy, pero que el Sr. Estanislao asumió los gastos y reparaciones necesarios para el buen uso del inmueble. En todo caso, no se aportó inmueble alguno, sólo el arriendo del inmueble, por lo que sería de aplicación el principio de libertad de forma previsto en el artículo 1667 del CC ya que el arriendo no puede considerarse un derecho real.

Aunque se hubiera aportado la propiedad del inmueble, la consecuencia no sería la nulidad del contrato de sociedad. Como explica Paz-Ares en su comentario al art. 1667 CC, la falta de escritura pública no provoca la nulidad del contrato sino, únicamente, la aplicación del art. 1280 CC.

Lo más interesante es que, una vez calificada la relación entre las partes como de sociedad, la conducta de los socios se “reinterpreta”. Así,

Es cierto que el Sr. Eloy es titular de la marca Visión Film y que él gestionó en su propio nombre el nombre de dominio y las altas en las principales redes sociales, pero si se tiene en cuenta la fecha en la que se realizaron estas gestiones (años 2013 y 2014), puede constatarse la mala fe del Sr. Eloy que, aprovechando que el Sr. Estanislao se ocupaba del área creativa y artística mientras él llevaba la parte de gestión de la empresa, puso a su nombre las principales herramientas que permitían identificar a Visión Film en el tráfico comercial.

en efecto, recuérdese que la sociedad se habría constituido en 2009 y estos registros se producen en 2013 y 2014 cuando las relaciones entre las partes se habían deteriorado. Parece claro el intento de apropiación de lo que era común.

En cuanto a la cuota de liquidación, ha de señalarse que, al parecer, a partir de 2014 los dos socios partieron peras y el demandado Eloy siguió con la actividad que hasta entonces desarrollaban conjuntamente, de manera que el otro socio Estanislao exige que se le pague la mitad del valor que estima tiene la empresa social como cuota de liquidación. No se dan muchos detalles en la sentencia del método de valoración empleado puesto que parece evidente, en sociedades de este tipo – como en una sociedad profesional – que la actividad profesional del socio que ahora no lo es porque la sociedad se ha disuelto era muy relevante en la generación de ingresos de forma que, si ya no “aporta” su trabajo a la sociedad, no debería tampoco tener derecho a los ingresos añadidos que su actividad venía generando

El recurrente cuestiona también los criterios para establecer la cuota de liquidación. En este punto se afirma que el volumen de facturación del Sr. Eloy era sensiblemente superior al del Sr. Estanislao , por lo que no sería correcto establecer un sistema de reparto al 50%. También se cuestiona la pericial contable aportada por el demandante y los criterios utilizados para establecer el valor de la sociedad a los efectos de su disolución. Cuestionándose en este punto la valoración de la prueba hecha en la instancia. Decisión del tribunal.

Los propios testigos de la parte demandada han puesto de manifiesto que en la distribución de funciones dentro de la empresa el Sr. Eloy afrontaba las tareas de organización y gestión, mientras que el Sr. Estanislao llevaba la parte artística; también han destacado que cada uno de ellos facturaba a sus propios clientes, aunque se ponían en común los trabajos que afectaban a cada uno de los clientes en función de las habilidades o competencias no sólo de los dos socios principales, sino también de los colaboradores de la compañía. Era lógico, por lo menos desde un punto de vista fiscal, que hubiera una distribución de los pagos hechos por clientes entre cada uno de los socios ya que Visión Film no podía facturar al no tener un identificador fiscal propio, pero ese dato no permite considerar probado que el volumen de trabajo efectivo conseguido y realizado por el Sr. Eloy fuera superior. Los testigos han corroborado que ambos socios estaban implicados en todos los trabajos, en función de sus habilidades. Por lo tanto, no hay prueba determinante que permita reconocer al demandado una cuota de liquidación mayor.

Conforme al artículo 1708 del CC, que remite a las reglas de la división de la herencia, corresponde a cada uno de los socios un 50% del patrimonio de la sociedad. De los datos facilitados por la propia parte demandada, no consta que Visión Film tuviera pendiente deuda alguna ni frente a los socios ni frente a terceros.

En la medida en la que Visión Film carece de un identificador fiscal propio, no dispone de libros ni realiza declaraciones fiscales autónomas, tampoco emite facturas a nombre de la sociedad, sino de los socios. Por lo tanto, el valor de la sociedad se realiza de modo estimativo, a partir de los datos de uno de los socios y asumiendo que las aportaciones de cada uno de los socios y su trabajo es al 50%.

Es importante destacar que en la valoración de la empresa no se ha tenido en cuenta el valor de la marca Visión Film, ni el valor que pudiera tener el nombre comercial, la página web y su presencia en redes, elementos que, a juicio del propio Sr. Eloy eran importantes, reivindicando en todo momento la "propiedad" de estos bienes, lo que evidencia que para el demandado tenían un valor económico trascendente.

El demandado en su recurso hace referencia a la comparativa de ingresos y gastos tanto del Sr. Estanislao como del Sr. Eloy a lo largo de los ejercicios comparados. Respecto de los ingresos, no cabe duda de que se trata de ingresos referidos a la actividad profesional común, canalizada por medio de Visión Film, pero respecto de los gastos se toman como tales los deducibles de la declaración de la renta, no especificando cuáles serían los propios de la actividad con Visión Film de los vinculados a otras actividades personales o profesionales que el demandado ha defendido que siguió realizando durante aquellos años.

En definitiva, la parte actora aporta una prueba razonable y verosímil para establecer el valor de la sociedad, mientras que la parte demandada no aporta alternativas sólidas para realizar esa valoración y su crítica al dictamen no desacredita el criterio utilizado por la perito. En este punto también debe desestimarse el recurso de apelación.

El artículo 1700 del Cc reconoce como causa de disolución de la sociedad la voluntad de cualquiera de los socios. En supuestos como el presente, donde no consta la duración de la sociedad… no había obstáculo alguno para que el Sr. Estanislao pudiera pedir la disolución y liquidación de la empresa. 

El demandante imputaba también al demandado actos de competencia desleal

El Sr. Eloy considera que no se le pueden imputar actos de competencia desleal por cuanto el Sr. Estanislao abandonó la relación de colaboración voluntariamente y el Sr. Eloy siguió desarrollando su actividad profesional por medio de la mercantil Visión Consultancy, S.L. utilizando la marca, los dominios y redes que eran del Sr. Eloy (los vinculados a Visión Film).

…En la sentencia de instancia se considera infringido el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal (aprovechamiento de la reputación ajena) por haber constituido el demandado una sociedad competidora, Visión Consultancy 2000, S.L. mientras las partes se encontraban negociando la disolución de la sociedad civil; esa misma infracción del deber de lealtad se observa por el uso de la web, de los contactos y medios físicos así como de propiedad intelectual que eran de Visión Film, "permitiendo así un aprovechamiento de la reputación comercial adquirida por Vision Film en el mercado y propiciando el riesgo de asociación de los clientes de Vision Film que verían en Vision Consultancy 2000 S.L. una continuación de la actividad desarrollada por la entidad Vision Film".

La Audiencia lo niega, en coherencia con la calificación de la relación entre las partes:

En la medida en que la marca, el nombre comercial, la web y la presencia en redes sociales era patrimonio de Visión Film, por lo tanto, de ambos socios, consideramos que no hay actuaciones reprochables desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal, ya que el demandado participaba como socio de esos elementos identificadores de Visión Film en el tráfico mercantil.

… Al desestimarse la acción de competencia desleal, se desestima la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios realizada por la parte actora. Reclamación que, por otra parte, supondría duplicar los conceptos por los que el actor debía ser resarcido.

Acción social de responsabilidad y nulidad de las operaciones vinculadas realizadas por los administradores y perjudiciales para el interés social

Foto: Pedro Fraile

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de febrero de 2021 - ECLI:ES:APB:2021:588 tiene especial interés por tres razones. En primer lugar, porque se ocupa de retribución – excesiva – de los administradores en relación con lo previsto en los estatutos. En segundo lugar, porque no considera que los socios demandantes actuaran contra sus propios actos porque hubieran tolerado esas retribuciones cuando las relaciones sociales eran buenas aprobando incluso las cuentas en las que se recogían las retribuciones excesivas y, en tercer lugar, porque permite a los demandantes ejercer una pretensión no sólo indemnizatoria (que se condene a los administradores a devolver a la sociedad las cantidades percibidas en exceso) sino también anulatoria de un contrato de arrendamiento celebrado entre la sociedad y los administradores que era perjudicial para el interés social.

El carácter excesivo de las retribuciones

Los demandantes reclaman para la sociedad las cantidades percibidas por los demandados como retribución por encima del límite previsto en los estatutos (el 2% de los ingresos de explotación obtenidos por la sociedad en cada ejercicio social)

pero los demandados pretendían que los demandantes estaban actuando contra sus propios actos (porque habían tolerado esos pagos) y, también, que habían consentido la modificación de la regla estatutaria mediante un “pacto parasocial” que habría derogado ese límite del 2 % con el consentimiento de todos los socios. La Audiencia rechaza ambos alegatos

No creemos que, de esa situación de tolerancia, mantenida vigente el matrimonio y cuando todas las decisiones en la sociedad se adoptaban informalmente por acuerdo de los socios, quepa inferir un pacto parasocial que expanda sus efectos incluso en un contexto familiar distinto, de grave enfrentamiento entre sus miembros y cuando las relaciones personales han dejado de existir (la Sra. Petra manifestó en el juicio que ni tan siquiera ha conocido a sus nietos). El pacto parasocial exige el compromiso de los socios de quedar vinculados en el futuro, por lo que no toda práctica, por reiterada que sea, equivale a un acuerdo parasocial.

O sea, como decían los clásicos, la voluntad jurídica de vincularse, de producir efectos jurídicos. Pero había un acuerdo social que desmentía claramente cualquier interpretación de la voluntad de los socios en el sentido de modificar tácitamente la retribución de los administradores

Además, en lo que a la remuneración se refiere, la sociedad acordó en junta celebrada el 18 de junio de 2013 modificar el artículo 19 de lo estatutos sociales, pasando el cargo de administrador a ser remunerado con una retribución equivalente al 2% de los ingresos de explotación obtenidos en cada ejercicio social. Esto es, en dicha junta la sociedad, con el apoyo unánime de todos los socios, expresó su voluntad, fijando un límite a la retribución de los administradores. Cualquier acto, práctica reiterada o situación consentida anterior a la junta de junio de 2013 no puede ser opuesta a la sociedad ni a los socios, máxime cuando el acuerdo sobre la remuneración de los administradores se adoptó cuando la armonía en la familia ya había desaparecido. Y ello vale tanto para la remuneración percibida por Pascual mientras ejerció como administrador único, como para las cantidades percibidas por Octavio (a título personal o a través de la sociedad CATALANA DE GESTIÓ VERTICAL S.L.) hasta agosto de 2011 de LAREPDOS o de las sociedades escindidas, que no pueden ser tomadas en consideración como acto propio. Con el escrito de contestación de Pascual se aportan facturas por asesoramiento, atención de clientes o "seguimiento económico" (documento 32 a 35) percibidas por Octavio cuando disponía de amplios poderes de las sociedades familiares, esto es, cuando al menos formalmente no tenía la condición de administrador

¿Y la aprobación de las cuentas que incluían tales retribuciones? Tampoco.

… Las cuentas anuales aprobadas por unanimidad incluyen la retribución percibida por el administrador. Las cuentas anuales de los siguientes ejercicios, por el contrario, se aprobaron sin el voto a favor de los actores, que dejaron de asistir a las juntas (documentos ocho y nueve de la demanda). Entendemos que ese único acto no es suficiente para validar la actuación de los administradores y, en definitiva, para descartar su responsabilidad por un acto que contraría tan flagrantemente los estatutos sociales. En efecto, recordemos que, en términos generales, la aprobación de las cuentas anuales no impide el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supone la renuncia a la acción acordada o ejercitada ( artículo 238.4º de la LSA ). Es más, el voto a favor de la aprobación de las cuentas tampoco implica conformidad con todas sus partidas. En este caso, además, no hubo una deliberación específica sobre la retribución del administrador ni se incluyó el asunto como un punto separado del orden del día.El acta sucinta se limita a reflejar la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión social en junta universal, lo que pudo obedecer a motivos distintos de la conformidad de los socios con una retribución a todas luces ilícita.

Debe aplaudirse esta parte del fallo porque la doctrina más generalizada entre nuestras audiencias es aquella según la cual, impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas cuando las cuentas incluyen pagos indebidos a los administradores o socios de control no es posible porque, se dice, la impugnación no es la vía adecuada. Como he explicado en otro lugar, el acuerdo de aprobación de cuentas tiene un significado diferente a cualquier otro acuerdo social: no expresa tanto la voluntad de los socios como que “toman razón” de que esas son las cuentas sociales y que los administradores las han formulado y se las han presentado para su aprobación. Sería catastrófico que, cuando los socios minoritarios siguen la vía de la acción social de responsabilidad, se les respondiera que tenían que haberse opuesto e impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas. Y la Audiencia dice, en efecto que la sentencia de primera instancia había decidido en sentido contrario y que eso no es aceptable:

no creemos que la falta de impugnación pueda considerarse un acto propio que deslegitime la actuación de los actores. No es un acto inequívoco del que podamos deducir que consintieron la retribución por encima del límite previsto en los estatutos o que entre en contradicción con la exigencia posterior de responsabilidad.

En definitiva, la percepción por los administradores de una remuneración superior a la establecida en los estatutos, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta y con lo dispuesto en el artículo 236 de la LSC, es un acto generador de responsabilidad por el daño causado al patrimonio social. Por todo ello, debemos estimar en este punto el recurso y revocar la sentencia apelada, condenando a los demandados al pago de la cantidad reclamada (no se cuestiona que se corresponde con el exceso de retribución).

Los demandantes piden también que se anule un contrato de arrendamiento de un chalé propiedad de la sociedad a favor de uno de los administradores por una renta claramente inferior a la de mercado. Y, en lo que me consta por primera vez, la Audiencia estima la pretensión de nulidad del contrato.

Estimamos que las condiciones pactadas en el contrato de 1 de julio de 2013, una vez expirado el plazo de cinco años convenido en el año 2008, fueron gravosas para la sociedad y sólo se explican por el interés del administrador, Pascual , de beneficiar a su hijo Pedro , lesionando con ello el patrimonio social. Tal y como hemos argumentado en el fundamento anterior, el contexto familiar cambia radicalmente en el año 2010, por lo que la cesión simultánea de dos viviendas en condiciones ventajosas a los dos hijos hoy enfrentados no puede tomarse en consideración como acto propio que legitime la actuación del administrador.

El contrato firmado en el año 2013 no fue conocido ni aceptado por los demandantes. Cualquiera que sea el parámetro que tomemos en consideración, la renta de 1.050 euros está alejada del valor de mercado. Pese a reformarse la vivienda en el año 2009 por la sociedad arrendadora, la renta pactada en el año 2008 (1.500 euros) se reduce sustancialmente. Tampoco se corresponde ni por aproximación con los precios medios fijados en las periciales de una y otra parte (3.059,82 euros, según el perito de la actora, 2.139,90 euros, según la perito de la parte demandada).

El aumento de la renta en diciembre de 2017 a 1.650 euros, precio que también se separa del precio medio de mercado, pudo aminorar el daño, pero es irrelevante a la hora de valorar la actuación del administrador.

De igual modo, el plazo nada habitual de 50 años, tal y como explicaron los peritos en la vista, sólo se justifica por el vínculo familiar entre el administrador y la persona del arrendatario.

El demandado infringió tanto el deber general de diligencia ( artículo 225 de la LSC ) como el deber de lealtad ( artículos 226 y siguientes, en su redacción anterior a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , aplicables al presente caso), que impone al administrador la obligación de abstenerse de intervenir en operaciones en las que exista una situación de conflicto (artículo 229.1º), como son las realizadas con personas vinculadas (artículo 231). Y el perjuicio, causalmente ligado al acto del administrador, se concreta en la diferencia entre la renta que hubiera obtenido la sociedad a precio de mercado y el alquiler efectivamente abonado por el arrendatario.

En consecuencia, con estimación del recurso, debemos declarar la responsabilidad de Pascual,

Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, como hemos dicho, el daño se corresponde con la menor renta percibida. El perito de la actora, Nemesio , fija en 3.059,82 euros/mes el valor mínimo de mercado (documento cuatro de la demanda).

El perito no visitó la vivienda, utilizando como criterio los valores del Índice Inmobiliario de FOTOCASA (10,12 euros/m2) aplicado al total de metros construidos (382 m2). Añade un coeficiente corrector del 0,8 en función de la superficie, toda vez que cuanto mayor es el inmueble menor es el precio por unidad de superficie.

Frente al criterio del perito de la actora, estimamos más acertado el de la demandada… que sí visitó la vivienda y valoró su estado (aunque ha sido reformada, el inmueble se construyó en los años 50), también aplica un precio por unidad de superficie similar (10,19 euros m2), si bien tiene en consideración que la vivienda sólo cuenta con 210 m2. Dispone, además, de una zona de almacén de 75 m2 no habitable y con serios problemas de filtraciones, como relató la perito en la vista (minutos 13 y siguientes del tercer vídeo) y con un garaje de 97 m2 con carpintería de madera en mal estado. El equipamiento deportivo (piscina privada y pista de tenis), según la perito, también se encuentra en mal estado de conservación. Por tanto, fija en 2.139,90 euros mensuales el valor de mercado en el año 2013.

En definitiva, el demandado debe ser condenado a la cantidad que resulte de deducir de la renta abonada según el contrato de 2013 (y su modificación en el año 2017) la que correspondería a razón de 2.139,90 euros/ mes, incrementada la renta anualmente con arreglo al IPC. La cantidad deberá determinarse en ejecución de sentencia y se computará desde el mes de julio de 2013 hasta que se reintegre a la sociedad el inmueble o se ajuste la renta a la fijada en la pericial de la demandada.

En cuanto a la anulación del contrato de arrendamiento (dado que se trata de un contrato de duración, la anulación como la restitución no tienen efectos retroactivos), la Audiencia recuerda el cambio legislativo que se produjo en 2014 y que afectó al art. 232 LSC

Aunque la norma no estaba en vigor cuando se firmó el contrato (sí lo estaba cuando se ejercitó la acción), la posibilidad de anular los actos o contratos celebrados con infracción del deber de lealtad ya había sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de abril de 2013,ECLIES:TS:2013:3513 , 23 de septiembre de 2014,ECLI:ES:TS:2014:3850 y 23 de mayo de 2016, ECLI:ES:TS:2016:2042 ), que señala que el interés jurídico del socio demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad, al amparo del entonces vigente artículo 134 TRLSA ( artículo 238 de la vigente LSC ), sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa.

La última sentencia reseñada cita, además, el artículo 232 de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción dada por la Ley 31/2014. Los contratos celebrados con infracción del deber de lealtad no son nulos de pleno derecho por la simple infracción de una norma imperativa ( artículo 6.3º del Código Civil ), dado que la Ley contempla un efecto jurídico distinto (la responsabilidad de los administradores o la "anulación" del acto). La anulación de los contratos tiene como fundamento la ilicitud de la causa ( artículo 1275 del Código Civil ). De acuerdo con dicho precepto, los contratos sin causa o con causa ilícita "no producen efecto alguno", siendo ilícita la causa cuando se oponen a las leyes o a la moral. La doctrina, además, viene considerando que la lesión del patrimonio social es un presupuesto de la acción, lo que en el marco de la acción del vigente artículo 232 parece lógico en la medida que el daño también es presupuesto de la acción de responsabilidad.

En principio, en la acción de anulación deben ser parte quienes son parte en el contrato.En este caso, aunque formalmente la sociedad arrendadora BB6, S.L. no ha sido demandada, entendemos que la relación procesal está bien constituida. La acción está estrechamente ligada a la de responsabilidad de administradores y ha sido ejercitada por los socios demandantes, que litigan en sustitución de la sociedad y en defensa del interés social. Si se les reconoce legitimación para recomponer el patrimonio social, parece razonable que la tengan también para anular los actos y contratos dañinos para la sociedad, como la tendrían para el ejercicio de otras acciones de cesación o de remoción de efectos. Sería un sinsentido que los socios intervinieran como demandantes en sustitución de la sociedad y esta necesariamente debiera figurar también como demandada como firmante del contrato.

Además, en este caso intervienen en el litigio, junto al arrendatario, todos los socios de BB6 S.L. y quienes son o han sido los administradores sociales. Por último, los demandados no han objetado que la demanda no se dirigiera contra la sociedad.

En este caso, tal y como hemos concluido en el apartado anterior, el contrato resulta tan ventajoso para el arrendatario (renta muy inferior a la del mercado y plazo de duración de cincuenta años) como perjudicial para la sociedad. No podemos aceptar que no exista lesión al patrimonio social por el hecho de que el inmueble siempre haya sido objeto de uso familiar, como sostienen los demandados, y que por ese motivo deba mantenerse vigente en los términos - beneficiosos para el arrendatario- en los que se ha pactado durante cincuenta años. La causa del contrato es ilícita por cuanto se ha celebrado contraviniendo normas imperativas relacionadas con el deber de lealtad y de abstención en transacciones celebradas con personas vinculadas en las que el administrador se encuentra en situación de conflicto ( artículos 226 , 229.1 º y 231 de la LSC en su redacción anterior a la Reforma de 2014). El hecho de que el demandante, Octavio, hubiera disfrutado hasta el 2011 de una vivienda en condiciones similares no es relevante, pues ello ocurrió en un contexto de avenencia familiar que ya no existe. El demandante, que forma parte de la minoría, ni percibe remuneración como administrador ni ocupa actualmente vivienda alguna del patrimonio social. Tampoco la aprobación de la gestión social en la junta celebrada el 29 de julio de 2015 es un obstáculo para que pueda prosperar la acción, máxime cuando no es hasta el año 2018 cuando los demandantes conocieron las condiciones del nuevo contrato.

En consecuencia, debemos declarar la anulación del contrato de arrendamiento de 1 de julio de 2013 de la vivienda de la AVENIDA000 , núm. NUM000 , de Castelldefels. Como efecto de la nulidad, el demandado Pedro deberá restituir la vivienda a la sociedad ( artículo 1303 del Código Civil ), sin derecho a obtener contraprestación alguna, dado que las rentas abonadas lo han sido en compensación al uso de la vivienda.