“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger.
"La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky
«Nulla dies sine linea» Antonio Guarino.
"Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
La sentencia del Juez italiano condenando a los directivos de Google Italia porque en You tube se colgó un video en el que se maltrataba a un autista ha abierto un debate sobre la responsabilidad de las empresas que proporcionan a los particulares medios electrónicos para difundir sus "obras" o sus ideas (como este blog) y sobre la responsabilidad personal de los directivos de dichas empresas por los daños sufridos por cualquier persona como consecuencia de lo que aparece en dichos medios.
A los jueces italianos, como a los italianos en general, les gusta mucho el teatro. Y esta sentencia es puro teatro. Si yo insulto al Juez italiano que ha condenado a los tres directivos de Google en este blog - que me lo ha proporcionado gratuitamente Google para que yo diga lo que quiera -, el juez italiano debería condenar también por injurias a los directivos españoles (¿y por qué no a Larry Page y a Sergey Brin?) de Google.
Es simplemente absurdo: no hay nexo de imputación entre el daño y la conducta de los directivos. No hay tampoco nexo de imputación entre el daño y Google, pero mucho menos, entre el daño y los empleados de Google.
En esto de internet hay muchas menos cosas nuevas bajo el sol de las que parece a primera vista. ¿por qué ha de ser relevante el hecho de que el video de marras fuera colgado en You Tube en lugar de ser colgado en una página web propiedad del zumbado que colgó el video en You Tube? Si mi banco me da una tarjeta de crédito y yo la uso para estafar a alguien, es obvio que no hay forma de imputar la estafa a mi banco.
Otra cosa sería que la víctima se hubiera dirigido a Google para pedir la retirada del video y Google no hubiera atendido su petición o no tenga diseñado su sistema de modo que tales peticiones sean atendidas rápidamente. Pero, en tal caso, el nexo de imputación del daño se encontraría, no en haberse colgado el video en You Tube, sino en no haberlo retirado.
Esperemos, simplemente, a que el tribunal de apelación italiano corrija el error de su colega. Porque se trata simplemente de eso, de un error en la interpretación de las normas.
En The Economist, sobre Axel Weber, próximo probable presidente del BCE: "you can expect a degree of leadership based less on consensus than on the feeling of a good argument". A ver si empezamos los consensos por los argumentos.
Coffee ha publicado un artículo en el que trata de explicar por qué en unos países predomina la estructura de propiedad dispersa en las grandes sociedades cotizadas (p.ej., EE.UU., Gran Bretaña) donde las acciones se reparten entre millones de accionistas ninguno de los cuales tiene una participación significativa o de control mientras que en los restantes (Europa continental, Asia, América y Australia) predominan las sociedades bursátiles de capital concentrado, esto es, sociedades en las que hay accionistas significativos o mayoritarios que controlan la sociedad.
Frente a las dos explicaciones tradicionales (en EE.UU y GB hay sociedades de capital disperso porque los norteamericanos "odian" la concentración de poder o porque el Derecho norteamericano y el inglés protegen a los accionistas dispersos frente a los gestores deshonestos lo que hace que los inversores estén dispuestos a poner en manos de terceros su dinero con muy pocas posibilidades de controlar lo que hacen con él mientras que el Derecho europeo continental no protege suficientemente a los inversores dispersos), Coffee pone el acento en que a los dueños de las compañías les llega un momento en el que les "compensa" desprenderse del control. Por ejemplo, a la familia Packard o Ford o Gates vender más y más acciones de su paquete mayoritario hasta el punto de que pasan a sostener el control con una participación muy reducida en el capital.
En el blog de FEDEA, Garicano vuelve con el tema de las cajas. No puede ser que se haya reducido la mora. Las Cajas están refinanciando créditos a promotores a sabiendas de que tienen todavía menos posibilidades de recuperar el capital prestado en este momento - de su refinanciación - que en el momento en el que lo concedieron. Lo bueno de los norteamericanos: se equivocan mucho pero son los que más rápido reconocen sus errores. Pero aquí se trata de evitarquequiebreningunacajamás. Y mientras capea el temporal, permanezcamos en el puerto (pidamos prestado al Estado y prestémosle el dinero al Estado y quedémonos con la diferencia). Dos comentarios a la entrada de Garicano que me han gustado:
Primero. "Me quedo con la frase del sr.Monzo (del blog pensamientosistemico): “Los barcos están seguros en el puerto, pero los barcos no han sido construidos para eso”. Proverbio búlgaro para los tiempos que corren…”Los bancos están seguros restringiendo el crédito, pero los bancos no han sido creados para eso”. Variante bancaria del proverbio búlgaro.
Y añade Pau: "Me encanta esta comparación. Un barco en el puerto se pudre. Un banco sin negocio igual. El pasado año el banco retiró mi pequeña línea de descuento. La utilizaba para descargar de recibos al cobro a mis representantes y, de paso, disponer de líquido al momento. Me propusieron un nuevo y abusivo interés. Claro… dejé de darles los recibos. Se quejaron y aún me río ahora. ¿Para qué los quería? Los representantes me lo hacen gratis. Ahora ya vuelvo a tener la misma línea de descuento.
El cuentoquenoscuentanparaaguantar: se pierde mucho valor con la quiebra y, a lo mejor, la cosa mejora y se recupera. Respuesta: si hoy no has podido vender el reloj por 18 porque nadie te daba 18 es que hoy tu reloj no valía 18. Y si pagaste por él 18, te tienes que apuntar una pérdida. Aunque en el 2015 valga 1118. Porque a lo mejor no hay que venderte ningún reloj más (o sea, no dejar que sigas gestionando miles de millones de euros de activos).
La Sentencia de 16 de diciembre de 2009 es importante, porque es de las pocas que conocemos del Supremo en la que resuelva sobre una acción de cesación en la que se pide la nulidad de un conjunto de condiciones generales. Haremos alguna entrada más. El Tribunal Supremo no considera abusiva la que permite al banco compensar los saldos deudores de una cuenta con los saldos acreedores de otras del mismo titular aunque, éstas, sean cuentas en cotitularidad con terceras personas. Dice la Sentencia
Las cláusulas recogidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida son del siguiente tenor literal: «1. "La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, ... los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares" (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). 2. "Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros" (Bankinter). 3. "Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos" (Santander Central Hispano)».
El TS considera nula la del Santander y válidas las de BBVA y Bankinter. Sobre la base del siguiente argumento:
"nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto...., no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC), ... claro es, (e)l riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999, ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a "indistinto". Por ello, se desestima el motivo en cuanto a las dos primeras cláusulas, y se estima en cuanto a la número 3".
Creo que el Supremo se equivoca. Porque su argumento podría valer igual para una cláusula negociada individualmente. Lo que no puede admitirse es que el titular de una cuenta pignore el saldo de las cuentas que tiene en cotitularidad con otra persona a favor del banco y para cubrir cualquier deuda que el cotitular tenga con el banco (es la compensación no como pago, sino como garantía) y que eso se haga mediante una condición general. Eso se puede hacer mediante un pacto individual en el que se precise el alcance de la vinculación y las deudas que estarán garantizadas con el saldo de la cuenta que se tiene en cotitularidad. Con independencia de la claridad formal y de la comprensibilidad de la cláusula, permitir al banco la compensación es tanto como dejar en sus manos la creación misma de una obligación a cargo del cotitular de la cuenta. El banco puede incrementar el riesgo con un cliente en la conciencia de que ese cliente es cotitular de una cuenta con otro y que podrá compensar cualquier deuda contra ese cliente con el saldo de la cuenta en cotitularidad. Es cierto que, tratándose de cuentas indistintas, cualquiera de los titulares puede dar órdenes de pago por la totalidad del saldo contra la cuenta pero en el caso de las cuentas de titularidad mancomunada, no.
Es una tradición entre algunas sociedades - cotizadas o no - españolas la de entregar una cantidad pequeña de dinero a los accionistas que asisten a las juntas generales. Suele distinguirse esta prima en dinero de los regalos que también se entregan a los asistentes (una lata de aceite al que asistió a la Junta de SOS, por ejemplo) porque -sobre todo- la prima de asistencia se entrega en proporción al número de acciones con las que se acude a la Junta mientras que los regalos se entregan a uno por cabeza.
Ignacio Farrando ha publicado un interesante trabajo sobre las primas de asistencia (I. FARRANDO, "Primeras consideraciones sobre la prima de asistencia a las juntas de socios", en RODRIGUEZ ARTIGAS y otros (coords), La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones actuales. 2010) en el que recoge las dos tesis más extendidas sobre la naturaleza jurídica de la prima. Hay quien considera que la decisión de entregar a los socios asistentes una cantidad de dinero por asistir es un acto de gestión del patrimonio social y quien considera que es un reparto de dividendos. Si es lo primero, la competencia es de los administradores (que es lo que sucede en la práctica, es decir, los administradores deciden si hay o no prima sin consultar a la Junta y sin que la Junta ratifique la decisión). Si es lo segundo, la competencia para reconocer tal derecho correspondería a la Junta porque es la competente para decidir sobre la distribución del resultado.
Yo creo que no es ni una cosa, ni otra. Que no es distribución del resultado - dividendos encubiertos - es obvio. Lo explica bien Farrando: el reparto no se hace a prorrata de la participación en el capital social ni es un rendimiento de la aportación del socio al capital social. Pero tampoco es un acto de gestión del patrimonio social.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2009 se plantea un típico caso de compraventa de empresa mediante compraventa de las acciones de la sociedad titular de la misma en lugar de compra del "establecimiento", es decir, de los activos. En el caso, se compra - y así se dice en el contrato - el 100 % de las acciones de la sociedad titular de un hotel porque se quiere comprar el hotel con sus enseres, mobiliario, fondo de comercio etc. El edificio tenía aluminosis. El comprador de las acciones reclama. Y la Audiencia de Barcelona condena al vendedor a pagar al comprador el coste de las obras para arreglar el edificio. El Tribunal Supremo casa la sentencia y le dice al comprador que se fastidie porque lo que compró fue acciones, no un hotel aunque deja entrever que el edificio estaba deteriorado en el momento de la compraventa ("se hacen unas previsiones detalladas sobre ella -el inmueble-, sin que ninguna de ellas se refiera al estado físico").
Si lo que el TS cree es que el comprador compró el hotel "tal como estaba", podría justificarse la desestimación de la demanda sobre esa base (vicios aparentes). Pero es que el ponente funda la casación de la sentencia de la AP en que
La sentencia recurrida destaca lo que expresamente declara el documento privado de la misma fecha, 7 de noviembre de 2001 , que es el móvil, lo que nadie discute. El móvil era la explotación del hotel y es cierto que ello era lo que quería la sociedad compradora. Pero tanto en la escritura pública, como en el documento privado, se dice clara y rotundamente, que -literalmente- "... han transmitido en el día de hoy a la mercantil GRENTIDEM, S.L. la totalidad de las acciones que componen el capital social de la compañía SASOTOVI, S.A. por el precio..." y añade: "la sociedad SASOTOVI, S.A. es propietaria de la finca... edificio hotel, denominado Hotel Bel Air". Poner en duda el objeto de la compraventa implica un salto en el vacío, que no tiene base legal alguna. La compra de las acciones todas de una sociedad que significa hacerse titular de la misma, significa que todos sus bienes, derechos y obligaciones quedan bajo control y uso y disfrute del adquirente, pero el propietario de éstas no es el adquirente, sino la sociedad adquirida. Por ello, no puede afirmarse que el objeto de la compraventa lo fue un hotel, ya que quedarían fuera del contrato los demás elementos patrimoniales que formaban el patrimonio de la sociedad adquirida. Cuando la sentencia recurrida hace referencia al móvil, yerra ya que éste es intrascendente para el derecho a no ser que se incluya como condición o que se llegue a integrar en la causa, como móvil causalizado. Pero no es éste el caso. La sociedad demandante quiso explotar un hotel y, de entre las varias opciones jurídicas para ello (compraventa, arrendamiento, usufructo, etc.) eligió una, que fue la adquisición de la sociedad que era propietaria del mismo. No pretenda ahora, convertir su negocio jurídico de compra de las acciones de una sociedad, en el negocio jurídico de compra de un inmueble que era, entre otras cosas, propiedad de la sociedad. Y ello es lo que ha hecho la sentencia recurrida: ha valorado el móvil, lo ha elevado a la categoría de causa y ha entendido que la compraventa no era de acciones, sino de un hotel, sin aclarar lo que pasaba con los demás elementos que no eran hotel. Y, salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho; así lo dijo expresamente y ahora se reitera, la sentencia de 1 de abril de 1998 en estos términos: "El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición: sentencias de 19 de noviembre de 1990, 4 de enero de 1991, 28 de abril de 1993, 11 de abril de 1994 . Sin embargo, puede darse el caso de que el móvil se incorpore a la causa -es el móvil causalizado- y tenga trascendencia como tal elemento del negocio jurídico". En este caso, simplemente se celebró un contrato de compraventa de todas las acciones de una sociedad y simplemente se indicó que se compraba para la finalidad de explotar un hotel, pero no se compró éste, sino la sociedad propietaria del hotel".
Me parece difícil encontrar un caso más claro en que las partes tenían como motivo común de celebración del negocio la compra de un hotel, de manera que los vicios del edificio o de la licencia como hotel eran absolutamente relevantes a efectos de determinar si había vicios ocultos o incumplimiento del contrato de compraventa, aunque el objeto del contrato fueran las acciones de la sociedad titular del hotel. Esto era pacífico de manera que, lo mejor, es olvidarnos de esta sentencia y esperar otra en que vuelva a decir, como siempre, lo que puede leerse en cualquier manual de derecho de la compraventa de empresas
La forma más frecuente de transferir una empresa que es la de utilizar un contrato sinalagmático de compraventa por el que se transfiere la totalidad de sus activos (bienes y derechos, asset deal) y de su pasivo (deudas). Cuando se desea adquirir también las deudas, lo que se hace es vender la totalidad del capital de la sociedad titular de dichos activos, es decir, transmitir el 100 % de sus acciones o participaciones (share deal). Aunque el objetivo perseguido sea idéntico, las diferencias de régimen jurídico -y, por tanto, de valor- entre ambas formas de proceder son relevantes. Así, calificada la compraventa como una compraventa de acciones, el cumplimiento de las obligaciones contractuales (por parte del vendedor, sobre todo) se mide por el rasero de la cesión de títulos o derechos incorporales, en la que los transmitentes sólo responden de la titularidad y de la legitimidad de los bienes “inmediatos” (las acciones), de manera que las vicisitudes de los bienes “mediatos” (los activos y pasivos de la empresa) resultarían, en principio, irrelevantes. En cambio, vista la compraventa como una compraventa de empresa, las vicisitudes de los bienes “mediatos” resultan jurídicamente trascendentes. El régimen jurídico de la compraventas de empresas a través de compraventa de acciones debe determinarse, pues, atendiendo tanto a las vicisitudes de los bienes inmediatos como de los bienes mediatos dado que, obviamente, el precio de las acciones o participaciones se determina en función del valor de los activos sociales, valor que se refleja en el precio de las acciones.
En la STS de 29 de diciembre de 2009 se discute la interpretación de una cláusula contractual en un contrato de arrendamiento de un local.
"La sentencia de primera instancia estimó la demanda por entender que, pactada la cláusula tercera , la cual recoge la voluntad de las partes de someterse al Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril (el decreto Boyer que liberalizó los arrendamientos) y la cláusula 19ª , que establece: "transcurrido el vencimiento del presente contrato se procederá a expedir uno nuevo, cada tres años, en las mismas condiciones que el presente", y a pesar de la oscuridad de esta estipulación relativa a la duración del contrato, cabía concluir que la voluntad de las partes fue la de constituir un pacto de prórroga forzosa. Consecuentemente, desestimaba la reconvención planteada".Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, de fecha 3 de diciembre de 2004 , desestima el recurso de apelación y confirma la sentencia de primera instancia... concluye que la voluntad de las partes fue la de establecer un régimen de prórroga forzosa"
El Tribunal Supremo casa la sentencia de la AP con el siguiente razonamiento
"La cuestión que se somete a análisis se centra en si la utilización, en los contratos celebrados bajo la vigencia del Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril , de expresiones tales como "tiempo indefinido" o "por meses", lleva o no a la conclusión de que las partes se han sometido al régimen de prórroga forzosa. Este asunto ya ha sido resuelto por esta Sala, en el sentido de que el uso de las referidas expresiones no supone, en modo alguno, el sometimiento al régimen de prórroga forzosa que aparecía regulado en el artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964. Es más, el término "indefinido" resulta contrario a la naturaleza del contrato de arrendamiento (SSTS de 26 de febrero de 1992 y 25 de noviembre de 2008 ) en tanto la temporalidad es una de sus características esenciales, por lo que, precisamente, la validez de este negocio jurídico es incompatible con el establecimiento de una duración indefinida. Tales razonamientos conducen a la estimación de este motivo del recurso".
¿Cómo iba a querer el arrendador de un inmueble obligarse a mantener arrendado el local para siempre jamás quedando sometido a la voluntad del arrendatario de continuar en el arrendamiento? Añade el TS
"Desapareci(d)o así el sistema de prórroga forzosa por el que los contratos de esta naturaleza se prorrogaban por imperativo legal (artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ). No obstante, nada impide que, si las partes así lo acuerdan y en virtud del principio de libertad contractual consagrado en el artículo 1255 del Código Civil , los arrendamientos posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 2/1985 puedan someterse al régimen de prórroga forzosa establecido en el artículo 57 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. Pero , en tal caso, es necesario que exista un acuerdo expreso de sometimiento,... ya que, en caso contrario, hay que estar a la norma general, a saber, la duración del contrato por el tiempo convenido... si la cuestión relativa al sometimiento o no al régimen de prórroga forzosa es dudosa, debe entenderse que no existe el acuerdo que permita la aplicación del mismo".
En la STS de 4 de enero de 2010: "el requisito de que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario no permite imponer al agente la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pues también cabe un "pronóstico razonable", en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clientela y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma (SSTS 13-10-04 y 23-6-05, esta última con cita de las SSTS 27-1-03, 7-4-03 y 30-4-04. El Tribunal tiene que hacer el juicio de pronóstico acerca de si el principal seguirá beneficiándose de la clientela aportada por el agente.
Y ha de ser coherente y no realizar un juicio de equidad. Lo que supone que ha de denegar la indemnización si:
los clientes aportados por la actora habían dejado de serlo antes de la extinción del contrato, algo tampoco discutido por ésta, todavía es más significativo que Volkswagen , el cliente más importante de la demandada, certificara que en el segundo semestre del año 2001 ya había dejado de comprarle cableado eléctrico, así como que con anterioridad ya se había comunicado tanto a la demandada como a la actora que el contrato iba a finalizar...
En LA VOCE se encuentra un excelente artículo sobre el riesgo de iliquidez, insolvencia y recesión con cambio sobrevalorado. El cuadro indicaría que si se aplicasen a estos países los mismos criterios que se utilizan para juzgar la vulnerabilidad de los paises emergentes, todos estarían clasificados como en riesgo de default" con una probabilidad, para el 2010, del 47 %. Como se ve, la que está peor es Irlanda y Portugal. Con Grecia, el problema añadido es el de sus estadísticas. Pero si comparamos España e Italia, estamos bastante peor.
Con Stiglitz, un especulador y el embajador español en Londres. Lo ha colgado Paul Kedrosky con la siguiente leyenda:"Painful watching, but provocative and worth a look: Hugh Hendry vs. Joe Stiglitz", leyenda que define bien el papel en el debate del embajador español.
En otra entrada, dijimos que la nueva Ley de Competencia Desleal no ha mejorado un ápice la protección de los consumidores y de los competidores frente a los actos de competencia desleal. Un repaso por el nuevo texto permite demostrar tal afirmación. Con carácter previo, debe señalarse que el Derecho Europeo y la interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la obligación de trasposición de las Directivas están empeorando, notablemente, la calidad de las normas nacionales en este ámbito. Pero los que han incorporado la Directiva sobre prácticas comerciales incorrectas al Derecho español podrían haberlo hecho mucho mejor, aún dentro de estos límites. Se modifica el art. 1 para decir que la publicidad ilícita está prohibida en los términos de la Ley General de Publicidad, lo que era innecesario. Algo habríamos ganado si se hubieran derogado los artículos 1 a 8 de la LGP. Pero, sobre todo, porque el art. 18 reitera que la publicidad considerada ilícita por la LGP se considera desleal. Se modifica el art. 2.3 para decir que la ley se aplica a comportamientos que ya el art. 2.1 dice que se aplica. Es más, el tenor del art. 2.3 incrementa la confusión entre acciones contractuales por incumplimiento o por culpa in contrahendo y acciones de competencia desleal.
Se modifica el art. 3.1 para añadir a los "profesionales" en el ámbito subjetivo de aplicación, que ya estaban incluidos porque el precepto dice que se aplica a empresarios y "cualesquiera otras personas físicas y jurídicas que participen en el mercado.
Se modifica la cláusula general (art. 4) para no añadir nada mas que verborrea europea sin contenido alguno. Así, se dice que será desleal un comportamiento cuando sea idóneo para distorsionar las decisiones de los consumidores y que el juez tendrá en cuenta el destinatario de la conducta (consumidor medio/consumidor "especial"). Para decir eso emplea unas doscientas palabras. El último párrafo no sería admisible en una redacción de un alumno de ESO "3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal". O sea, una publicidad, por ejemplo, cuyo sentido irónico lo puede captar una persona de inteligencia media pero no una persona discapacitada ¿ha de juzgarse desleal porque el miembro medio de los discapacitados no sea capaz de entender la ironía? Los actos de engaño(art. 5) se regulan de nuevo añadiendo frases y frases sin ningún contenido normativo. Se comienza con la cláusula general (información falsa o que induzca a error al destinatario) para, a continuación, decir que sólo será engañosa si se refiere a… y sigue un listado. ¿Para qué poner un listado? Basta con que se trate de un acto realizado en el mercado, con fines concurrenciales para que, con independencia de a qué se refiera la información falsa o errónea, se considere desleal. A continuación, en un alarde de asistematicidad, se regulan los actos de confusión (art. 6) que quedan como estaban. Para seguir, en el art. 7 con actos de engaño por omisión Luego vienen las prácticas agresivas(art. 8). La Ley anteriormente vigente no las regulaba con buen criterio. Porque, en muchos casos, eran delitos o faltas (estafa, coacciones…) y, en otros, su incriminación era discutible, por lo que es preferible dejarlas a la aplicación de la cláusula general. Sin embargo, ahora tenemos un precepto, el 8.1 que dice que "Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico". ¿Alguien tenía duda de que el empleo de violencia, coacción o intimidación para forzar a alguien a adquirir un bien o servicio es una conducta prohibida? ¿Se han leído el Código Civil los que redactaron esta norma? Lo que viene a continuación (8.2) también es de risa ya que "educa" al juez sobre cuándo hay coacción. Y la amenaza de emprender acciones se considera coactiva en un castellano infame: "La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse". Luego viene más sobre esto. En los actos de comparación(art. 10 c) hemos perdido, porque la Unión Europea ha cedido frente a las presiones de los grandes fabricantes. Ya no se formula en positivo ("Será desleal la comparación… cuando…") sino en negativo ("estará permitida si cumple los siguientes requisitos"), lo cual puede confundir a los que aplican las normas sobre cuál es la regla general – la licitud de la comparación – y cual la excepción – la deslealtad. Pero que se considere desleal la comparación con un producto acogido a una denominación de origen por parte de otro que no lo esté (art. 10 c) es una infracción palmaria del principio de igualdad ante la Ley. La mayor novedad es el Capítulo III "PRÁCTICAS COMERCIALES CON LOS CONSUMIDORES O USUARIOS". Novedad formal, porque, como veremos inmediatamente, no añade nada a la regulación previa. El art. 19 no dice nada, porque se remite, a su vez, a dos artículos de la LCU que tampoco dicen nada. Son parte de la moda tan extendida de repetir lo que está en otras norma. El art. 20 es de lo peor: porque regula los actos de "engaño por confusión" confundiendo así los actos de engaño (el consumidor cree que el producto o servicio es de una forma y es de otra o tiene unas cualidades – gasta solo 3 litros de gasolina cada cien km – de las que carece) y los actos de confusión (el consumidor cree que está comprando un producto de un empresario y está comprándolo de otro). A continuación vienen las estupideces del Derecho Europeo. Porque recogen prácticas que son obviamente engañosas y, por tanto, una vez que se dispone de una cláusula general, no es necesario hacer una lista de todas las prácticas imaginablemente engañosas. De manera que resultan ridículas, arbitrarias y alargan innecesariamente la normativa. Por ejemplo, es obvio que es engañoso decir que uno está adherido a un código de conducta sin estarlo. Pero ¿acaso esta conducta no debe ser engañosa cuando se utiliza frente a otro empresario? (un fabricante frente a un distribuidor, por ejemplo). O decir que se trata de una liquidación cuando no es así (aunque, ¿a quién le importa? El consumidor compra por el precio, no porque esté o no en liquidación). O la de prometer un premio y, luego, no darlo. O la de decir que uno ha ganado algo que no ha ganado. O la de las ofertas baratísimas pero que son engañosas porque hay una desproporción entre la publicidad realizada y el número de artículos de los que se dispone. O la de decir que algo es gratis y luego pretender cobrar. Y esto: "Realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para luego, con la intención de promocionar un bien o servicio diferente, negarse a mostrar el bien o servicio ofertado, no aceptar pedidos o solicitudes de suministro, negarse a suministrarlo en un período de tiempo razonable, enseñar una muestra defectuosa del bien o servicio promocionado o desprestigiarlo". Siguen la prohibición de ventas piramidales – estafa -; la atribución de cualidades mágicas a los productos; para reiterar una vez más, la prohibición de los actos de confusión y la publicidad subliminal Supongamos que recoger esto en normas legales está bien para países que acaban de entrar en el capitalismo y donde los consumidores son unos "principiantes" objeto de abusos frecuentes. ¿No debería permitirse a los Estados limitarse a incluir en sus textos legislativos una cláusula general de prohibición de engaño y remitir a sus jueces la concreción de la misma? La que más puntos ha obtenido en el despiporre de los expertos es la del art. 28: "Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal". Véase la entrada de Jorge Miquel en su blog. El inciso final es porque el legislador respeta la primacía del Derecho Penal (lástima que no se hubiese dado cuenta unos artículos antes).
Un artículo reciente confirma que las sociedades familiares tienden a emitir más deuda y menos acciones que las no familiares, lo que se explica porque la familia que controla la compañía tiene miedo a perder el control ("This is more pronounced in founder‐run family firms where the value of control is likely to be more prominent", lo que explicaría por qué es más probable que las sociedades cotizadas familiares pasan a ser de capital disperso en la segunda o tercera generación familiar) además de que el riesgo de apropiación de beneficios privados del control a costa de los minoritarios dispersos es mayor y - dice - la asimetría informativa entre inversores y gestores también lo es. Las empresas familiares tienden a emitir más deuda a largo plazo, lo que parece indicar que la falta de diversificación (la familia tiene todo su patrimonio en la empresa familiar) por parte del accionista de control actúa como una garantía de cumplimiento frente a los acreedores que las empresas no familiares no pueden ofrecer (responsabilidad limitada) en la misma media ("Debt financing, then, is probably more appealing to family firms due to its lower cost arising from the lower agency costs of debt relative to that of nonfamily firms") y, probablemente, que la deuda sustituye al capital como fuente de financiación de los activos fijos.
También tiene interés lo que se dice respecto del uso de créditos sindicados por parte de las empresas familiares: "While Altunbas, Kara, and Marques‐Ibanez (2009), point out that the market of syndicated loans is distinct from the market of bilateral bank loans, mainly because of an active secondary market and the rising number of rated syndicated loans, they suggest that syndicated loans are the closest substitute to public bonds and show that the choice of syndicated loans is positively related to the firm’s size, leverage, profitability and fixed assets. To the extent that syndicated loans represent near debt financing... family firms are more likely to prefer syndicated loans to equity financing".
En la prensa se ha publicado - tras publicarse en un blog, al parecer - que Amazon ha retirado de su catálogo los libros de McMillan (un sexto del total) por discrepancias respecto de los precios que Amazon carga a los usuarios de Kindle (el lector de Amazon para libros electrónicos). McMillan quiere que Amazon cobre más a los usuarios de Kindle de lo que viene cobrando hasta ahora (que pase de 9 a 15 dólares). Aquí hay cuestiones de derecho de la propiedad intelectual (McMillan no le vende libros a Amazon para que este los revenda, sino licencias, supongo, cuando se trata de libros electrónicos)y de derecho de la competencia (McMillan ¿puede negarse a vender a Amazon porque éste quiera fijar libremente su precio de "reventa"?). ¿Alguien duda todavía de que los mercados de derechos de propiedad intelectual son distintos y no funcionan como se esperan que lo hagan los mercados de bienes "fisicos"?
