¿Cuál es la finalidad de las normas antidiscriminación? y el caso del filo-nazi al que no dejaron alojarse en un hotel

Chateau de Singes

La finalidad de las normas constitucionales, europeas o legales que prohíben a los particulares discriminar a otros particulares puede ser doble: proteger la dignidad de las personas (por ejemplo, la dignidad del negro al que se le impide la entrada en un establecimiento público – discoteca, hotel – por su raza) o asegurar el acceso de todos a los bienes y servicios que se ofrecen al público. En la discusión alemana sobre su Ley de Igualdad de Trato (Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz) la doctrina mayoritaria parece inclinarse por afirmar que se trata, fundamentalmente, de proteger la dignidad de los individuos. En un trabajo antiguo, también sostuvimos que esa era la fundamentación correcta – y no el derecho a la igualdad – de la imposición de una obligación de contratar (la negativa a contratar ha de considerarse abusiva o expresión de un ejercicio “antisocial” de la libertad de contratar con quien a uno le parezca) o de la imposición, al discriminador, de una obligación de indemnizar ex art. 1902 CC.

La doctrina mayoritaria parece también correcta. En una economía de mercado en donde los oferentes de bienes y servicios al público están en competencia, la garantía de acceso a los bienes y servicios – la segunda presunta finalidad de las normas antidiscriminación – la proporciona la competencia. Sólo tiene sentido imponer una obligación de contratar cuando el oferente es monopolista o el recurso a los competidores por parte del consumidor discriminado no es una alternativa razonablemente disponible. Y es que basta con recordar la llamada compra de reemplazo para comprender que, en la práctica totalidad de los casos, cuando un consumidor es discriminado por un empresario en relación con un determinado bien o servicio (se niega a suministrarle el producto o servicio o le ofrece condiciones discriminatorias), el consumidor puede obtener aquello a que tiene derecho dirigiéndose a un competidor del discriminador. Lo único que no puede “recuperar” de este segundo oferente es “su dignidad” herida por haberse visto rechazado o discriminado. De ahí que la indemnización que corresponde es, sobre todo, la de los daños morales.

Mal, mal, muy mal. Sentencia del Tribunal General de 27 de octubre de 2010. Bien por Bot: conclusiones Arbed

En este blog nos hemos quejado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (Sentencia de 10 septiembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C‑97/08 P, Rec. p. I‑8237) que considera que la matriz es responsable del pago de las multas que se impongan a sus filiales al 100 %, jurisprudencia basada en el argumento de que las infracciones las cometen las “empresas” y que matriz y filial al 100 % constituyen una única empresa a efectos del Derecho de la competencia de manera que sólo si la matriz prueba que no ejercía “una influencia decisiva en el comportamiento de su filial” puede librarse de responder. En otra entrada nos quejábamos de la distinta vara de medir que la Comisión Europea emplea cuando se trata de empresas privadas y empresas públicas, para evitar el resultado de hacer responder a los Estados (y tener en cuenta el volumen de facturación de todo el sector público de un país) del pago de las multas que se impongan a empresas públicas que participan en un cártel. El caso del cártel del tabaco, cuya sentencia del Tribunal General se ha hecho pública hoy ha reflejado claramente estos problemas.

En la Sentencia, T-24/05 Alliance One International y otros/Comisión, el Tribunal General se ha visto obligado a defender la Decisión de la Comisión de no imputar a la SEPI española por la conducta de su filial Cetarsa demostrando, para todas las empresas implicadas en el cártel, que sus matrices, a diferencia de SEPI, habían ejercido una influencia decisiva en el comportamiento de la filial, cosa que no había hecho la SEPI. Porque el recurso a la presunción no era suficiente para desmontar la objeción de la discriminación o falta de igualdad de trato a unas y otras.

Es decir, que la Comisión Europea puede valerse de la presunción – y no ha de demostrar el ejercicio de una influencia decisiva de la matriz sobre la filial – si imputa por igual a todas las matrices de las empresas implicadas en un cartel. Pero si, como debe ser, pretende no imputar a una de las matrices porque no influyó de ninguna forma en la actuación comercial de su filial, ha de demostrar, para todas las demás, que las matrices ejercieron influencia decisiva sobre sus filiales porque, en otro caso, estaría infringiendo el deber de tratar por igual a todas las empresas.

A pesar de que el Tribunal General anula parcialmente la decisión de la Comisión Europea en cuanto a la imputación de una de las filiales intermedias de un grupo, la imputación de la matriz se mantiene por lo que no varía la cuantía de la multa. Simplemente, una de las filiales intermedias no está obligada solidariamente a pagarla.

El recurso de casación contra esta sentencia debería dar la oportunidad al Tribunal de Justicia para modificar su jurisprudencia en este punto la Comisión Europea debe probar la implicación de la matriz en cualquier cártel en el que hubiera participado una filial y no presumirlo. Una presunción semejante es difícilmente compatible con el principio de personalidad de las penas y el principio de culpabilidad. Si no lo hace, se arriesga a que se extienda la convicción de que no quedan jueces en Berlín cuando del Derecho de la Competencia se trata.

Por cierto, el Tribunal General debería citar todas sus sentencias. No hemos visto citada la Sentencia Bolloré de 26 de abril de 2007 en cuyo párrafo 132 puede leerse:

A este respecto, la posesión de la totalidad del capital del filial, pese a constituir un fuerte indicio de que la sociedad matriz dispone de capacidad para influir decisivamente en el comportamiento de su filial en el mercado, no basta por sí solo para permitir imputar a la matriz la responsabilidad del comportamiento de la filial (véanse, en este sentido, la sentencia Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión, citada en el apartado 131 supra, apartados 27 a 29, y las conclusiones del Abogado General Mischo en el asunto en que se dictó dicha sentencia, Rec. p. I‑9928, puntos 17 a 62). Junto al porcentaje de participación sigue siendo necesario un elemento adicional, que puede no obstante consistir en indicios. No es imprescindible que dicho elemento adicional sea una prueba de que la matriz impartió efectivamente a su filial instrucciones de participar en la práctica colusoria (véanse, en este sentido, las citadas conclusiones, puntos 40, 48 y 51).

Lo mejor del caso es que, el Abogado General Bot ha publicado sus Conclusiones en el Asunto Arcelor Mittal/Comisión y con todo el cuidado del que es posible, ha sostenido lo mismo: que tener el 100 % del capital no autoriza a presumir – y sancionar – a la matriz sin más.

204. Nous sommes pleinement d’accord avec cette démarche. En effet, si la Cour a effectivement tranché cette question au point 61 de l’arrêt Akzo Nobel e.a./Commission, précité, nous restons néanmoins convaincu que la responsabilité de la société mère ne peut pas être établie sur la seule base d’une présomption tirée de la détention du capital. Si la détention de 100 % du capital suffit, en effet, à établir l’existence du lien de groupe, nous ne pensons pas qu’elle puisse à elle seule présumer l’exercice effectif d’un pouvoir de direction constituant une connivence à la commission de l’infraction. Il est, à notre avis, nécessaire que la Commission produise d’autres éléments de preuve susceptibles de démontrer l’absence d’autonomie de la filiale, et ce afin de préserver les droits fondamentaux reconnus aux entreprises.

Y lo que sigue, son cosas elementales. Referencias al Convenio Europeo de Derechos Humanos; un recordatorio de que la Comisión Europea instruye y decide en los casos de competencia; que tiene “un amplio margen de apreciación”; que la carga de la prueba de la comisión de la infracción corresponde a la Comisión, y que la inversión de la carga de la prueba que la doctrina del TJ provoca “affecte indubitablement les droits de la défense des entreprises”.

213. Nous pensons que la présomption en cause doit, dans chaque cas, être corroborée par d’autres éléments de fait prouvant l’exercice d’une influence déterminante de la société mère sur sa filiale (92). Cela permettrait d’éviter une démarche qui tenderait, de façon automatique, à fonder la responsabilité des sociétés mères sur la seule base de la détention du capital. Cela encouragerait les autorités de poursuites à procéder, dans chaque cas, à une appréciation nuancée des liens économiques, juridiques et organisationnels unissant la société mère à sa filiale. Dans le cas d’une filiale détenue à 100 %, la charge de la preuve incombant à la Commission devrait effectivement être moins lourde que celle lui incombant dans le cas d’une filiale détenue à 70 %, mais elle ne devrait pas être inexistante.

REVIEWING VERTICAL RESTRAINTS IN EUROPE: REFORM, KEY ISSUES AND NATIONAL ENFORCEMENT

Los próximos 11 y 12 de noviembre se celebra un congreso en Madrid – en el CEU – sobre acuerdos verticales. Participan, entre otros, Andrés Font y Eric Gippini así que los asistentes se lo pasarán bien, cuando menos. Está también Peeperkorn que es la “cabeza” que más ha pensado sobre esos temas en la Comisión Europea.

Los costes de contratar y Mercadona

Explica El Confidencial que la compra por parte de Mercadona de todo el capital de uno de sus proveedores – el de marisco y pescado – no ha sido voluntaria sino más bien una operación de salvamento. En otras ocasiones hemos indicado que los contratos de Mercadona con sus proveedores (interproveedores) deberían ser objeto de estudio por los interesados en los problemas de los límites de las empresas, la integración vertical etc. Las ventajas de estas relaciones a largo plazo y en términos de cuasi-exclusividad son notables. Pero no hay comidas gratis. Los costes son de dos tipos. Uno, el de la explotación recíproca entre las partes, que se reduce, sobre todo, sobre la base de la reputación. Otro, el de la dependencia recíproca que impide a Mercadona acudir, a corto plazo, “al mercado” para sustituirlo si uno de sus proveedores quiebra, precisamente por la adaptación recíproca (inversiones específicas). La “salida” no es, por tanto, fácil porque el cambio de proveedor significa la pérdida de buena parte de las eficiencias derivadas de la relación. Al final, puede que el modelo no sea sostenible y Mercadona acabe integrándose verticalmente o que se ajuste el modelo limitando la dependencia de estos proveedores en relación con Mercadona.

¿Y los españoles? ¿cómo se quejan?

El columnista del Financial Times John Kay escribe sobre cómo expresan su malestar los ciudadanos de distintos países. Los norteamericanos se alzan en armas, los franceses toman las calles. Los británicos, según Kay, discuten sobre la justicia o equidad del reparto de los daños o pérdidas

Entre en un bar y en pocos minutos oirá la queja británica típica: no es justo (It is not fair). Esto lo aprendemos desde la infancia. El niño desgraciado  llora "no es justo", para expresar su descontento. La justicia es hoy el tema dominante en la política británica. Will Hutton y Amartya Sen, que están en polos opuestos, pero que coinciden en tener un instinto para comprender la angustia actual, han publicado recientemente sendos libros sobre la fairness

Y, desde esta perspectiva, el paquete de medidas de austeridad puesto en marcha por el Gobierno británico,

En el que todos pierden, pero algunos pierden mucho, es un paquete equilibrado. Y así las afirmaciones más estridentes sobre su injusticia proceden de la clase media acomodada que perderá subsidios familiares y tendrá que pagar más por la educación universitaria de sus hijos. Estas son las personas cuyo lujoso acceso a las prestaciones del Estado es indefendible para los que miden la justicia en términos de equidad. La justicia es una percepción, no un coeficiente de Gini.

Repartir de modo justo los costes de la crisis y la pérdida de bienestar es tan importante como reducir el coste del Estado. Los españoles no se alzan en armas ni toman las calles. Pero tampoco se quejan de que la distribución sea injusta. Creo que, al menos, por tres razones.

Una, porque éramos muy pobres hasta hace relativamente poco, de manera que nadie ha esperado grandes chollos de acercarse a los que están en el poder. Las prebendas generalizadas – puestos en la Administración Pública (“colócanos, colócanos, hay por tu madre, colócanos”) se limitaron históricamente gracias al sistema de oposiciones. De ahí lo grave de generalizar la contratación laboral en la Administración Pública.

Otra, porque la mayor transformación histórica de la Economía española es que las prestaciones públicas – sanidad y educación - se generalizaron desde su implantación y se limitó el “capitalismo de amiguetes” típico de Italia y de los países en desarrollo. Gracias, entre otros, a los gobiernos socialistas de los años 80/90 y a Emilio Botín y otros grandes empresarios que no hicieron sus fortunas a base de concesiones públicas – Inditex, Mango, Indra, Mercadona –. Los últimos veinte años han reducido notablemente la legitimidad de los que se quejan de que el Estado no les proporciona una entrada en la clase media con derecho de prórroga forzosa: hay oportunidades para la inmensa mayoría de la población.

Y otra, y más importante, es que, históricamente, la forma más usada de empobrecer a la población ha sido la inflación y las sucesivas devaluaciones de la peseta, que es un método muy igualitario de empobrecer si la mayoría recibe sus ingresos principales en forma de salario. Por eso, esta ocasión es histórica.

Obligación del asesor de revelar conflictos de interés: el caso del asesor que recibe remuneración del emisor y del cliente

Según el blog de Harvard

In a recent settled enforcement action, the SEC (Matter of Valentine Capital Asset Management).. found that the adviser “fail[ed] to fully and adequately disclose a material conflict of interest” by not informing its clients that the adviser would receive an additional commission if its clients accepted its recommendation to switch from one series of a managed fund to another series in that same fund.  The SEC reached this conclusion despite the fact that the adviser fully disclosed all commission costs to its clients.

Lo llamativo es que el cambio significaba, para el cliente, volver a pagar comisiones desde el principio (ya habían alcanzado el tope de comisiones en la primera inversión). Y que el asesor tenía un incentivo irresistible para aconsejar al cliente el cambio. ¡Los límites de la transparencia!

Despite disclosure of the fees, the SEC found that the adviser was required to make “full and clear disclosure” about any conflict of interest in recommending the exchanges, and that it “failed to disclose to clients that [it] would receive additional commissions” if clients followed the advice.  Consequently the SEC found that the adviser breached its fiduciary duty.

La SEC publica un documento de 174 páginas con reglas para los asesores de inversiones. Básicamente tienen que entregar al cliente un texto en el que proporcionen información que permita la comparación. Y esta cuestión está en el Item 5

“requires an adviser that receives compensation attributable to the sale of a security or other investment product (e.g., brokerage commissions), or whose personnel receive such compensation, to disclose this practice and the conflict of interest it creates, and to describe how the adviser addresses this conflict.

The item simply recognizes that an adviser that accepts compensation from the sale to a client of securities has an incentive to base investment recommendations on the amount of compensation it will receive, rather than on the client’s best interests, and thus involves a significant conflict of interest.

Lo que me resulta más fascinante es cómo puede el asesor tratar el conflicto. ¿Diciéndole al cliente que, a pesar de que él – el asesor - va a ganar con el cambio en el objeto de la inversión, su recomendación no está basada en eso sino en el mejor interés del cliente?

Por cierto, se ha publicado el Report of the New York Stock Exchange Commission on Corporate Governance (informa el mismo blog).

Si la herencia no está repartida, ninguno de los herederos puede atribuirse la representación en la Junta de las acciones que forman parte de ella

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2010

Además, en tanto no se proceda a la partición de las herencias, no puede concretarse cuantas acciones, de las discutidas, se atribuyen en propiedad a cada coheredero… La partición disuelve un estado de comunidad, por lo que en tanto se mantenga esa situación de comunidad, de indivisión, a cada uno de los herederos le corresponde una parte en abstracto de la herencia, sin concretar sobre ninguno de los bienes de la herencia. Siendo esto así, no es correcto pretender atribuir a determinados herederos una mayor participación sobre determinados bienes, en este caso acciones de una sociedad, respecto de otros coherederos, de lo que se deriva el erróneo cálculo porcentual sobre el que la apelante funda su recurso, y la designación de representación a los efectos del art. 66.2 LSA . No existe la mayoría en la comunidad hereditaria para designar dicho representante, al estar en desacuerdo cuatro herederos frente a otros cuatro, sin que pueda atribuirse a ninguno de ellos un porcentaje de participación en las herencias de sus padres superior a la de otros hermanos, por lo que debe presumirse a partes iguales, lo que impide obtener la mayoría que pretende la parte apelante para designar al representante ante la sociedad, tal y como se desprende del art. 398 CC que exige la adopción de acuerdos por mayoría, y en caso de no resultar dicha mayoría, o si el acuerdo puede ser gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, acudir al Juez para que resuelva lo que corresponda, incluso nombrar un administrador (art. 398 CC apartado tercero ).

Transmisión de participaciones

Curioso caso el de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 15 de junio de 2010. Es un colegio con forma de SL. Se pide la nulidad de un acuerdo de modificación de estatutos por el que se establece que

“el socio que quiera transmitir entre vivos a persona que no sea socia alguna participación social, estará obligado a transmitir la totalidad de sus participaciones”

y se impone a los adquirentes la obligación de permanecer como socio durante un período mínimo de 10 años. En las dos instancias se da la razón al demandante porque el nuevo art. 9 de los Estatutos vulnera el art. 108.2 y 108.4 LSC. El caso es curioso porque no se entiende cómo pretendía la mayoría que “colase” un acuerdo semejante.

Dos comentarios. El primero es que la forma de SA o SL no se adapta bien a los colegios. El segundo es que las limitaciones a la libertad estatutaria que incluye la Ley en este punto son absurdas. Se comprende perfectamente que los socios de un colegio pueden querer que el socio que venda su participación la venda completamente. La limitación legal obliga a dar a cada socio una sola acción.

“La fantasia dei nostri parlamentari è un’inesauribile fonte di energia e di ispirazione per i cittadini”

Mi amigo Carpagnano me manda este vínculo a un divertido repaso por las proposiciones de ley más disparatadas de las que han entrado a discutirse en el Parlamento italiano y que incluye una ley para regular la profesión de pizzero (pizzaiolo) o la de “autista di rappresentanza”, o sea, supongo que chofer. El artículo contiene una lista con las preferidas del autor entre las que destaca una que, en España, tendría mucho éxito si hay que juzgar por “España Directo”. Lo mejor es que a los ancianos, con esa extraordinaria habilidad de los italianos para el eufemismo (a los emigrantes del tercer mundo les llaman “extracomunitarios”), les llaman “ultrasexagenarios”

“Modifica all’articolo 15 della legge 22 aprile 1941, n. 633, in materia di esenzione dal pagamento dei diritti d’autore per le opere utilizzate nel corso di iniziative organizzate dagli enti per la promozione del turismo e nel caso di manifestazioni musicali destinate agli ultrasessantenni”

Otras se refieren a la regulación de las máscaras en los carnavales o a una delegación al Gobierno para que regule el peso de las mochilas escolares o para que se dé una indemnización por maternidad a los deportistas “diletantes” y una pensión extraordinaria vitalicia a los ex-púgiles o para promocionar el hojaldre de Emilia-Romaña. El top of the tops no lo revelo, pero es muy musical.

Por cierto, vean aquí la información sobre los vehículos oficiales en Italia.

Más sobre el pacto energético

Según Expansión

El ministro de Industria, Turismo y Comercio, Miguel Sebastián, ha apuntado a la capacidad del país para corregir el déficit exterior como una de las claves del éxito para la recuperación económica y para ello, ha apuntado directamente a las políticas energéticas, ya que la energía para España supone la mitad del déficit exterior con el que cuenta actualmente.

Muy bien, pero, entonces (i) ¿qué va a hacer con la política respecto de las centrales nucleares?; (ii) ¿va a cerrar las centrales de carbón importado?; (iii) volverá a repensar las primas a las fotovoltaicas? (iv) ¿subvencionará a las empresas industriales que son grandes consumidoras de energía para que puedan ser competitivas en comparación con las francesas que tienen una electricidad mucho más barata? Ninguna de esas cuatro cosas está en el pacto energético, sino más bien las contrarias. Parece que sólo habla del carbón nacional.

El Tribunal General confirma que la Comisión no tiene que motivar las decisiones de inspección y que los colegios profesionales son empresas o asociaciones de empresas a efectos del art. 101-102

En la Sentencia de 26 de octubre de 2010. El único párrafo interesante de la sentencia (respecto del resto, los demandantes se podían haber ahorrado el pleito)

De ello se deduce que, teniendo en cuenta la fase del procedimiento administrativo previo en que se adoptan las decisiones de inspección, la Comisión no dispone entonces de información precisa que le permita analizar si los comportamientos o actos inspeccionados pueden calificarse de decisiones de empresas o de asociaciones de empresas en el sentido del artículo 81 CE. Precisamente teniendo en cuenta la naturaleza específica de las decisiones de inspección, la jurisprudencia en materia de motivación ha enumerado el tipo de informaciones que debe contener una decisión de inspección con el fin de permitir que los destinatarios ejerzan su derecho de defensa en esa fase del procedimiento administrativo previo. A este respecto, imponer a la Comisión una obligación de motivación más gravosa no tendría debidamente en cuenta el carácter preliminar de la inspección, cuya finalidad es precisamente permitir que la Comisión determine en una fase posterior si las infracciones al Derecho de la competencia comunitario han sido cometidas, en su caso, por los destinatarios de una decisión de inspección o por terceros. En efecto, del propio tenor de la Decisión impugnada se deduce, en particular, que los acuerdos o prácticas concertadas de que se trata no se consideran probados, sino que se sospecha de ellos…”

De acuerdo con el art. 20.4 Reglamento 1/2003, las decisiones de la Comisión por las que se ordena una inspección deben incluir el objeto y la finalidad de la inspección, la fecha de su inicio, las sanciones previstas en los artículos 23 y 24 de dicho Reglamento y el recurso que puede interponerse

Los pactos de sindicación de voto son inscribibles como cláusulas estatutarias pero, en tal caso, quedan sometidos, en su validez, a las normas imperativas del Derecho de sociedades anónimas

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 30 de diciembre de 2009 mantiene la nota de calificación del Registrador Mercantil de Asturias (ése que había sido declarado en rebeldía por el Juzgado de lo mercantil en la entrada anterior)

Como motivos concretos para la denegación, la Nota de Calificación considera que: a) La exigencia de acuerdo unánime para la adopción de determinados acuerdos por la Asamblea de sindicados, que implica derecho de veto para el accionista minoritario, es contrario a los principios configuradores de la Sociedad Anónima (arts. 10 y 93 TRLSA); b) La atribución al Comisario del sindicato de la facultad de certificar los acuerdos de éste, está al margen del art. 109 del RRM ; y c) La prohibición absoluta para los accionistas sindicados de ejercitar los derechos de asistencia y voto en la Junta General contradice lo dispuesto en los arts. 105 y 106 del TRLSA.

Para empezar, hay que decir que el abogado y el notario de la sociedad tuvieron cierta osadía al acudir al Registro mercantil con intención de que les inscribiesen esas cláusulas si atendemos a la experiencia. La Audiencia

“No comparte esta primera objeción (del Registrador), … nada impide que en aras de una mayor transparencia en el tráfico jurídico mercantil se puedan llevar a los Estatutos y dotarlos de la publicidad que su inscripción en el Registro Mercantil supone; de hecho en las sociedades cotizadas y para velar por los intereses de los inversores y por la transparencia del mercado, el art. 112 de la LMV , … cuando todos los accionistas actuando de manera unánime acuerdan incluir el acuerdo de sindicación de acciones en los estatutos no pueda accederse por el motivo de que dichos acuerdos tengan naturaleza extrasocial, pues tal naturaleza se pierde en el momento en que se incluyen en los Estatutos de la Sociedad, tras un acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas pasando a ser acuerdos sociales, y, sobre todo, cuando la inclusión de dicho acuerdo, en principio y sin entrar en el examen concreto de sus normas, no parece perjudicar ni a la Sociedad, que es la que está pidiendo aquí su inscripción registral, ni a los socios, pues se trata de la voluntad unánime de ellos, ni a terceros …”.

Como dice la sociedad apelante, entre sus argumentos para oponerse a la objeción general antes rechazada, "los pactos sociales podrán ser legales o ilegales, pero nunca parasociales y en consecuencia podrá rechazarse la inscripción si el contenido del acuerdo societario es contrario a la Ley...". Y precisamente es en la cuestión de la legalidad o ilegalidad de los acuerdos de sindicación de voto donde ha de buscarse la solución del presente litigio, es decir, si los concretos acuerdos indicados por el Registrador relativos fundamentalmente al ejercicio del derecho de voto son contrarios a la Ley y por tanto no pueden inscribirse.

A continuación, acepta que la unanimidad exigida en el seno del sindicato pueda ser contraria a la prohibición de la unanimidad en sociedades anónimas (aunque no se entiende bien cuál era el contenido de los pactos). Para afirmar igualmente que la siguiente cláusula

"ninguno de los propietarios de acciones sindicadas SERIE "A" podrá individualmente ejercitar derechos de asistencia y voto en Junta General"

es válida como pacto contractual entre los socios, pero nula como parte de los estatutos de una sociedad anónima

El problema surge por tanto cuando, como ocurre en el presente caso, se pretende revestir de carácter societario la regulación del Sindicato, tradicionalmente parasocial, pues dichos pactos examinados por la jurisprudencia tienen naturaleza contractual y no societaria, lo que supone que al pasar a formar parte de las normas de la sociedad deben respetar las leyes y principios por los que se rige la Sociedad Anónima produciéndose en la norma estudiada una clara vulneración del derecho de asistencia y voto, al privar indefinidamente a determinados socios de unos derechos que son esenciales en el ámbito societario.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de julio de 2009 aclara que, aunque un socio haya cedido al sindicato de voto el ejercicio de sus derechos políticos en la sociedad, eso no le impide impugnar los acuerdos sociales de la sociedad por infracción del derecho de información.

Sin palabras

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28-10-08 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por CALDERYS IBERICA REFRACTARIOS S.A. contra el Registro Mercantil de Asturias, en situación procesal de rebeldía, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin que proceda condena en costas".

Aquí

Autocontratación de administradores ¿irrelevante?

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de julio de 2010, se plantea un caso de “manual”. El socio de control de “Gestora SA” es, a la vez, administrador de “Constructora SA” y celebra un contrato entre las dos por el que la segunda pagará una comisión por encima de los precios de mercado a la primera a cambio de que ésta venda las promociones inmobiliarias construidas por la segunda. Los demás socios de la segunda deciden agrupar sus acciones y cortar con la situación y la “Gestora SA” demanda a “Constructora SA” por incumplimiento de contrato.

En las dos instancias, se da la razón al demandante.

Hay indicios claros de que la Constructora estaba pagando un precio por los servicios muy por encima de mercado

              SEXTO.- Alega igualmente la apelante que la sentencia valora erróneamente la prueba practicada, pues la retribución supuestamente convenida con Grupo Díez Gestión, S.A. sería excesiva, considerando que las funciones que se dicen asumidas por esta entidad (con la sola excepción de las gestiones de búsqueda de solar y obtención de licencias) han sido después contratadas con terceros a un precio muy inferior. Y que esas dos gestiones denominadas de búsqueda de solar y obtención de licencias, no han sido ejecutadas por Grupo Díez Gestión, S.A., por lo que no pueden incluirse en la retribución pretendida. 

Que el administrador autocontratara le parece a la AP irrelevante

- Aún en el caso de demostrarse que los honorarios concertados con Grupo Díez Gestión, S.A. sean superiores a los habituales en el mercado, no sería motivo suficiente para exonerar de su pago a Melden, S.A. En esta cuestión rige el principio de libertad de pactos, proclamado en el art. 1255 Cc ., que permite a los contratantes asignar a la prestación de servicios el precio que libremente concierten, y que por razón del acuerdo de voluntades deviene obligatorio, de conformidad con el art. 1258 Cc ., debiendo cumplirse en sus propios términos.

- En el presente caso, está acreditado que Melden, S.A. pactó una retribución del 9'5% de honorarios, formalizando verbalmente ese compromiso, como lo demuestra su ininterrumpida actuación al pagar esos honorarios por diversas promociones inmobiliarias en los años anteriores, y satisfacer incluso una factura referente a la promoción litigiosa, de Arganda del Rey, el día 7 de Julio de 2004, con esa misma retribución del 9'5 % sobre las ventas.

Aunque fuera relevante la autocontratación, la consecuencia de su existencia no es la anulación del contrato, sino exclusivamente, la responsabilidad del administrador, ¡aunque no hay terceros de buena fe que proteger!

Sería también posible, como apunta la apelante, que la retribución del 9'5 % sobre las ventas se hubiera pactado por el entonces representante de Melden, S.A., don Jose Carlos , con exceso sobre las facultades concedidas y en perjuicio de la representada. Sin embargo, esa circunstancia no es idónea a desvirtuar la eficacia de lo así pactado entre Melden, S.A. y un tercero (Grupo Díez Gestión, S.A.), sin perjuicio de la responsabilidad a reclamar, en su caso, por Melden, S.A. frente a su representante, en el ámbito de sus relaciones internas.
Sobre esta cuestión, Grupo Díez Gestión, S.A. ostenta autonomía personal y patrimonial respecto de don Jose Carlos , al no haberse aplicado la técnica del levantamiento del velo u otra que permita penetrar en el sustrato personal de aquella entidad. Aparte de ello, cualquier cuestión referente a la posible responsabilidad del Sr. Jose Carlos como administrador societario corresponde a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

Y dice eso, después de que más arriba se diga que

     que la demandada “estuvo administrada hasta Junio de 2005 por quien es también administrador de la actora, don Jose Carlos . Que Grupo Díez Gestión, S.A., participada mayoritariamente por familiares del Sr. Jose Carlos

En fin, una sentencia terrible. Lo lógico hubiera sido considerar que Grupo Díez Gestión SA no era un tercero de buena fe y desestimar la demanda por haber incurrido el Sr. José Carlos en autocontratación (self-dealing, transacciones vinculadas) salvo que éste demostrara que, al poner en relación al Grupo Díez de Gestión y Melden, lo hizo con transparencia, independencia y equidad, esto es, los demás socios de Melden conocieron todos los términos del contrato, lo aprobaron y su elección como gestora se correspondiera con lo que un administrador leal e independiente habría hecho. Pero de eso no se dice una palabra en la sentencia. Si las cosas fueron así, y si “Grupo Díez de Gestión” fue seleccionado como gestor por Melden en condiciones de independencia, transparencia y equidad, la Sentencia debería decirlo porque sólo en tal caso puede aceptarse un resultado semejante. ¿Cómo puede creerse un juez que alguien pacta regalar dinero – de otros – a otra persona si no es porque quiere más a esa persona que a los dueños del dinero?

Otro consejo: no pongas una querella salvo que haya violencia o intimidación. Solo sirve para que acabes perdiendo, también, la demanda civil.

La calidad de las reformas

Tan importante como llevar adelante cualquier reforma que permita incrementar la productividad y la tasa de crecimiento es que las reformas se hagan bien. Es decir, que el objetivo esté claro y que la estrategia de ejecución permita obtener los resultados pretendidos.

Tengo muchas dudas de que las – escasas – reformas emprendidas en España estén siquiera bien orientadas. Los borradores de Ley de Economía Sostenible parecen hechos por un mono loco.

Para empezar, las que se han hecho no han ido en el sentido de liberalizar y reducir los costes de funcionamiento de las empresas españolas ni han mejorado estructuralmente la calidad de los servicios públicos. La tendencia en los últimos años ha sido a peor tanto en educación como en sanidad o en justicia.

Pero es que hemos asistido a reformas que han elevado los costes de funcionamiento de las empresas y el gasto público. La primera, la de la Ley de Morosidad, que ha limitado aún más la libertad contractual y reducido las posibilidades de crédito comercial a pequeñas y medianas empresas. La Ley audiovisual ha permitido la concentración empresarial pero mantiene todos los privilegios del sector público televisivo con el tremendo coste que tienen las televisiones públicas para los ciudadanos. A pesar del eslogan de austeridad, no se renuncia por ningún político a tener su televisión autonómica y se impide su privatización. La reforma de la financiación de televisión española supone hacer pagar a los ciudadanos por un servicio que no se les ha preguntado si quieren. Hubiera sido más honrado instaurar un canon. Y otro para la televisión autonómica. Y otro para la televisión local. El Decreto del carbón carga sobre los ciudadanos el mantenimiento de una actividad completamente irrentable sin que nadie tenga la menor duda al respecto desde hace décadas.

La reforma laboral solo ha reducido el coste del despido y lo ha hecho de forma ambigua, hasta el punto de que el nuevo ministro se ha atrevido a decir que ahora el Gobierno va a explicar a los jueces – que solo están sometidos a la Ley – cómo han de interpretar la Ley (en ese lenguaje al que nos tienen acostumbrados, se trata de dar a los jueces mayor “capacidad interpretativa” aunque no parece que les vayan a dar un curso de Teoría del Derecho y de la Interpretación, sino que les van a dar instrucciones acerca del significado de las palabras de la Ley).

El pacto energético nos va a costar una fortuna a los consumidores de electricidad. Se propone que sigamos subvencionando las minas de carbón de España per secula seculorum. A un coste superior a los 500 millones de euros por año.

Y, entretanto, las Comunidades Autónomas siguen en su lucha por hacerle la vida más complicada a las empresas. Incrementando la regulación y los empleados públicos destinados a multar el incumplimiento.