Y más sobre la Ley de Sociedades de Capital

Bajo la vigencia del a Ley de 1989, se entendía que, en la sociedad anónima, los acuerdos sociales deben ser adoptados por mayoría de votos entendiendo que se consideraban aprobados cuando recibieran el voto favorable de la mayor parte del capital concurrente a la junta, es decir, mayoría absoluta del capital presente. Este planteamiento equivale a considerar las abstenciones, los nulos o los votos en blanco como votos negativos y de rechazo al acuerdo, cuando lo cierto es que reflejan actitudes diferentes y no contrarias al acuerdo en todo caso. Así, si se emiten 42 votos a favor, 38 en contra y 20 votos en blanco, el acuerdo no sería aprobado.

El nuevo artículo 201.1 LSC reza

          En la sociedad anónima los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados.

En el artículo 198 LSC se define “mayoría ordinaria” por referencia a la sociedad limitada, como sigue:

       En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.

La nueva LSC utiliza el concepto de “mayoría ordinaria” en otros preceptos. Pero el problema es que al definir el concepto en relación con la sociedad limitada, traslada esa forma de determinar las mayorías a la anónima. Con algunos problemas. Porque mayoría ordinaria significa ¿“mayoría de los votos válidamente emitidos” o “mayoría de los votos válidamente emitidos excluidos los votos en blanco”? ¿por qué se ha cambiado la regla en relación con la sociedad anónima?

Más sobre la ley de sociedades de capital

Según el art. 230 LSC

Artículo 230. Prohibición de competencia.

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior.

3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.

Se ha modificado así, el contenido del art. 132.2 LSA que decía

2. Los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta general.

y el art. 65 LSRL que decía

Artículo 65. Prohibición de competencia.

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General.

2. Cualquier socio podrá solicitar del Juez de Primera Instancia del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior

La modificación consiste en que (i) en relación con la SA se recoge la jurisprudencia sobre el particular al aclarar que corresponde a la Junta General decidir si, incurriendo el administrador en la prohibición, opta por destituirlo o no. Y, (ii) a contrario, está “interpretando” el art. 65.2 LSRL en el sentido de que la Junta de la limitada no tiene tal posibilidad y el Juez debe ordenar el cese del administrador a solicitud de cualquier socio que pruebe que el administrador está compitiendo con la sociedad y que no existe la autorización.

Corrupción como barrera de entrada

En Voxeu un interesante estudio de Campos/Estrin/Protos. Este es el resumen

when there is little chance of avoiding the payment of a bribe and when bribes are collected regularly and frequently – namely in the case of a very effective system of corruption and/or bad institutions – incumbent firms tend to perform better. This happens because a profit-maximising bureaucrat would then prefer to give more oligopoly power to incumbent firms by allowing fewer new firms into the market. On the other hand, in a system where there is a good chance of avoiding paying bribes, a bureaucrat will prefer to share the risk across firms and will allow more firms into the market….

About 70% of respondents report that corruption is a major obstacle to firm entry while only about 30% report that corruption is a major obstacle to firm growth. This suggests a stark distinction between how incumbent firms view the role of corruption with respect to growth and entry. Corruption seems crucial as a mechanism to deter entry of new competitors but of less significance with respect to the operation and growth of incumbent firms…

The interpretation favoured here is that corruption is an important barrier to entry because it imposes substantial learning costs on entrepreneurs, new firms, and/or potential entrants.

Consequently, the importance of corruption to firm creation and destruction comes less from how much potential entrants have to pay in bribes, and more because potential entrants do not know how often they will have to pay bribes, how much do they will cost, and whether, how and when bribes can be successfully avoided.

Si el efecto es más importante en la entrada que en el crecimiento de las empresas, un bajo nivel de corrupción debe favorecer, especialmente, el dinamismo y el crecimiento de las economías por lo que los efectos de la corrupción pueden ser todavía más letales de lo que se pensaba sobre el desarrollo económico. Por otro lado, el dictador que controla la corrupción en su país reducirá los costes sociales de la corrupción pero ésta se convierte en un impuesto mucho más caro para las empresas que un verdadero impuesto porque el entrante tiene que averiguar, primero, a quién y cuánto tiene que pagar para acceder al mercado.

Corporate Governance en Rusia en los tiempos de Putin: una historia fascinante

A través de P. Kedrosky. Una charla de 40 minutos en la que William Browder cuenta cómo se convirtió en el mayor inversor extranjero en Rusia y cómo robaban los “oligarcas” en las empresas que controlaban. En un momento dice que los de Gazprom robaron el valor equivalente a Exxon. Pero lo más fascinante está al final. Una historia terrible que todavía no ha terminado. Al parecer van a hacer una película.

Adam Curtis: blog de la BBC

Recoge historias periodísticas de los últimos treinta años y las sazona con videos de la BBC de la época. Muy entretenido. Me ha gustado mucho la historia de los LADA que constituye un buen ejemplo de cómo los “oligarcas” se fueron apoderando de las empresas rusas al descomponerse el Estado soviético. Pero la de Afganistán explicando cómo los afganos engañan a las fuerzas occidentales es también fascinante. También tiene un video de media hora que dice es la primera parte de un proyecto para contar la historia de lo que ha pasado desde los setenta “sin palabras” añadidas.

Cita: ¡matemos al acreedor!

“Todos los países del mundo deben dinero. Pero ¿a quien? ¿A quien le debe dinero todo el mundo? ¿por qué no matamos a ese hijo de p… y nos relajamos?” Tommy Tiernan, Comedy Roadshow Michael MacIntyre, BBC1, 9 de octubre

Vía Buttonwood
Como todo el mundo sabe, desgraciadamente, la muerte del acreedor no extingue las deudas. Habrá que matar también a sus herederos.

Transparencia

EL PAIS publica hoy un artículo de Angel Viñas en el que comenta esto, un índice sobre el Estado de Derecho y el lugar que ocupa España. El resumen de Viñas es

En esta perspectiva comparada sobresale un dato. En lo que se refiere a la situación de los derechos fundamentales España figura en quinto lugar, tanto regionalmente hablando como en el mundo. Está por delante de países tan emblemáticos como Australia, Japón, Francia y Estados Unidos. Le superan solo Austria, Suecia, Holanda y Canadá.

España descuella también en dos parámetros esenciales. Uno es el de la limitación de los poderes gubernamentales. Otro, la facilidad de acceso a la justicia civil. En el primer caso ocupa el quinto puesto regionalmente (por delante de, ¡qué le vamos a hacer!, Estados Unidos y Francia) y el séptimo en el mundo. En el segundo, está en cuarto puesto (por delante de Canadá, Francia, Japón y, ¡de nuevo!, Estados Unidos) y el séptimo en el mundo.

Ciertamente, en relación con el resto de los parámetros, España baja, pero no deja de mantener un puesto honroso. En lo que se refiere a la carencia de corrupción, y a pesar de los estragos del caso Gürtel y otras lamentables “hazañas” de parecido tenor, figura en noveno lugar en el mundo y, desde luego, por delante (¡otra vez!) de Estados Unidos. Su peor score (ocupa el decimoquinto puesto en el mundo, aunque el séptimo regionalmente) se refiere al carácter más o menos abierto del Gobierno. En los demás parámetros se encuentra en los puestos décimo o decimosegundo en el mundo, pero siempre entre los siete mejores del entorno.

Además de lo que dice Viñas, debería preocuparnos la inseguridad jurídica (el 12 de 35 en la predictibilidad y estabilidad normativa). La mejor noticia, sin embargo, es, a mi juicio, que España se ha convertido en una sociedad abierta y mantenernos así es la mejor garantía de salida de la crisis económica. Es urgente, por esta razón, mejorar la transparencia de la actuación de los poderes públicos. Toda la información en manos de las administraciones públicas debe estar colgada en internet (ya sé lo de los límites). Con más transparencia se reducirá también la tasa de corrupción, mejorará el nivel de cumplimiento de las normas y la efectividad de la Justicia y de los mecanismos de control de los poderes públicos. Resulta increíble que el Presidente de una Comunidad autónoma diga que no puede hacer público cuanto ha pagado al yerno del Rey porque acordó que lo mantendría confidencial. El contrato debería estar colgado en Internet. Si es que la noticia es correcta.

No hay nada como the “real thing” (por ahora)

Del New York Times

The educational value of online courses has been debated for years, based on a large but uneven body of research. An analysis of 99 studies by the federal Department of Education concluded last year that online instruction, on average, was more effective than face-to-face learning by a modest amount.

But that analysis has been challenged because so few of the underlying studies include apples-to-apples comparisons. Mark Rush of the University of Florida and colleagues tried to do just that by contrasting grades of students who sat through a semester of his live microeconomics lectures with those who watched online.

Their conclusion, reported in June by the National Bureau of Economic Research: some groups of online students did notably worse. Hispanic students watching online earned a full grade lower, on average, than Hispanics who attended class, and all male students who watched online were about a half-grade lower

De todas formas, sería bueno que las clases que impartimos en la Universidad se “retransmitieran” en la web “en directo” y quedaran almacenadas. Tendríamos un mecanismo de supervisión de lo que hacemos los profesores en clase semejante al que ahora tienen los Jueces. Y, de lo que podríamos estar seguros es de que los profesores serían, en media, más educados y correctos de lo que lo sean ahora. Puede que, incluso, se preparasen más las clases. Y los alumnos podrían elegir con más información a qué clases asistir. ¿Quizá las chicas aprovechen más el on-line?

Ámbito de aplicación territorial de la Ley de Competencia Desleal

Esta es una de las pocas sentencias que conocemos que han aplicado el art. 4 LCD y han declarado inaplicable la Ley española porque las conductas denunciadas como desleales no habían afectado al mercado español

La resolución recurrida sienta de modo incuestionable que todas las actuaciones discutidas como posibles deslealtades concurrenciales han tenido lugar y "producen sus efectos en el mercado argentino", -"están orientados al mercado argentino... y las pretensiones de las partes operan en un contexto bien definido: el mercado argentino"-, no habiéndose producido efectos en el mercado español; y añade que el orden concurrencial protegido por la Ley de Competencia Desleal, según el art. 4º , es el del mercado nacional, y ampara los intereses de quienes participan en este mercado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010

¿Qué cabe esperar de una sentencia cuyo primer fundamento de Derecho comienza así?

El objeto del proceso versa, en síntesis, sobre las consecuencias de una actuación fraudulenta por parte del que era socio y administrador de una sociedad que, después de vaciar de contenido económico a la misma, dando lugar al incumplimiento de las obligaciones contractuales que ésta tenía contraídas con otra entidad, crea una nueva sociedad, en la que asume la práctica totalidad del capital social (99%), para suceder a la anterior en la actividad que venía desarrollando, eludiendo las responsabilidades existentes.

Efectivamente, que si el recurrente en casación es el que ha sido condenado en instancia por tal conducta fraudulenta vea desestimado su recurso. Lo que ha ocurrido en la STS de 19 de octubre de 2010. Lo único preocupante es que el Juez de 1ª instancia desestimó la demanda y fue la Audiencia Provincial la que estimó el recurso de apelación y condenó al “socio – administrador” que había actuado fraudulentamente.

Justo motivo de disolución de una sociedad

Según Diario Jurídico – no está la sentencia todavía en CENDOJ – se ha considerado justo motivo en el sentido del art. 1705 CC (denuncia unilateral extraordinaria del contrato de sociedad de duración determinada)

“la condena de uno de los dos socios como autor de un delito, al vender, sin autorización del otro socio, la mitad de un terreno propiedad de la sociedad a otra sociedad, propiedad de su cónyuge”

La verdad es que es una obviedad por lo que no entendemos que haya llegado hasta el Supremo. Esperaremos a ver la Sentencia. Lo interesante sería ver cuál es la actitud del Supremo respecto a una extensión de esta causa de disolución/exclusión desde las sociedades de personas a las sociedades de estructura corporativa como la anónima y la limitada.

Actualización: Gracias a Jorge Miquel por enviarme la Sentencia. El Supremo desestima el recurso y, confirmando lo afirmado por las sentencias de instancia, realiza 3 afirmaciones “modernizadoras” de nuestro Derecho de sociedades de personas

1ª Denomina “denuncia extraordinaria o causal” a la regla prevista en el art. 1707 CC (“atribuye al socio la facultad de extinguir unilateralmente la relación jurídica nacida del contrato de sociedad, cuando no sea admisible hacerlo en los términos del artículo 1.705 – por haberse pactado un plazo determinado de vigencia de aquel - y siempre que concurra un justo motivo a criterio de los Tribunales”

2ª Reconoce que “justo motivo” no es sólo incumplimiento (“no necesariamente consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales”). Y considera justo motivo de denuncia “haber sido condenado el demandante, don Juan López de las Heras, como autor de un delito, al vender, sin autorización del otro socio, la mitad del terreno a una sociedad que había constituido su cónyuge”) Y

3ª Concreta el “justo motivo” en la idea de que “tiene entidad bastante para considerar rota la relación de confianza entre los socios y, al fin, para entender que no es razonablemente exigible al demandado permanecer en la sociedad con quien se comporta del referido modo”.

Llega incluso a utilizar la expresión “estructuralmente externa” para referir a crear una sociedad con personalidad jurídica.

Complicado caso de compraventa de empresas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2010 desestima el recurso de casación en un complicado caso de compraventa de (las acciones del capital social de una) empresa. Aspectos interesantes:

- que no se haya condicionado la ejecución del contrato a una due diligence no implica que el comprador no pueda desistir del contrato sobre la base de las normas sobre error inducido o dolo o resolución del contrato por incumplimiento del vendedor.

- que, en tal caso, el vendedor que, ante el desistimiento del comprador, hubiera vendido las acciones a un precio inferior, no puede reclamar del comprador primitivo una indemnización de daños en la cuantía de la diferencia de precio por aplicación analógica de las reglas sobre la compra de sustitución.

La cosa se complica, en el caso, porque el comprador primitivo, que había pagado una parte del precio a cuenta, no recurrió en casación y, por tanto, no logró que le devolvieran lo adelantado.

Aplicación analógica de la indemnización por clientela del agente al distribuidor

Que el Supremo sigue sin ser claro acerca de la aplicación de la indemnización por clientela a los contratos de distribución es obvio. Aunque ya sabemos que si se excluye expresamente en el contrato de distribución tal indemnización, no procederá la condena, sigue sin decir claramente cuándo, a falta de pacto, se da la identidad de razón entre un contrato de distribución y un contrato de agencia como para justificar la aplicación analógica. La Sentencia de 29 de septiembre de 2010 parece avanzar un poco en esta línea al decir lo siguiente

" También mencionó aquella sentencia, la de 4 de marzo de 2.009 - en la que se citaban las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 -, según la que "la cuestión de la aplicación analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agencia ha venido ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, que no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica". Esos matices responden a que las diferencias entre los dos tipos de contrato quedan considerablemente difuminadas en ciertos casos. Así - al margen de aquellos en los que hubiera tenido lugar una denominación o una calificación equivocada o en los que los contratantes hubieran recurrido a la simulación para ocultar la realidad bajo una falsa apariencia - son de mencionar los supuestos en los que el distribuidor queda vinculado al productor o mayorista en términos que superen las típicas relaciones de compraventa, al integrarse en su red y obligarse a adaptar la estrategia empresarial propia a la de éste”.

No nos gusta. Porque viene a decir que la aplicación analógica al distribuidor de la indemnización por clientela prevista para el agente procede en todo caso en el que nos encontremos ante un auténtico contrato de distribución. Si lo único que une a las partes son contratos de compraventa sucesivos, aplicar la indemnización por clientela sería absurdo y desbordaría todos los límites razonables a la aplicación analógica de las normas. Pero es que la analogía que justificaría la extensión de la indemnización por clientela de la agencia a los contratos de distribución no se encuentra en la mayor o menor integración del distribuidor en la red del fabricante. Porque no es esa la ratio de la indemnización por clientela del agente.

Pago de la cláusula penal sin moderación: las fotos de Interviú que aparecen, simultáneamente, en otra publicación

En la STS de 5 de octubre de 2010 se desestima el recurso de casación de la revista Interviú contra la condena a pagar el importe de la cláusula penal prevista en el contrato. Los hechos:

1) El 16 de mayo de 1991 EDICIONES ZETA S. A., como editora de la revista "interviu", y doña Maite ,suscribieron un contrato por el que esta, a cambio del pago de un precio, autorizaba la publicación de un reportaje fotográfico de desnudos de su cuerpo, en la revista "interviú". 2) En la estipulación tercera del referido se pactó la cláusula penal que dice: "La publicación de cualquier fotografía del reportaje objeto de este contrato, que no haya sido previamente aprobada por doña Maite , así como su divulgación en cualquier otro medio de comunicación distinto de interviú generará para Ediciones Zeta s. a. la obligación de indemnizar a doña Maite por el daño a su imagen e intimidad, pactando como cláusula penal inmoderable la cantidad de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 pesetas)".

En la portada del número 60 del periódico "Claro de Madrid" (editado por la persona jurídica denominada Silex Media S.L.) del jueves 6 de junio de 1991 aparece publicada una de las fotografías integrantes del reportaje fotográfico de desnudos de doña Maite publicado en interviú.

El razonamiento clave para la condena de la demanda se contiene en el último punto y aparte del Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de la primera instancia, que hace suyo la de la segunda y que dice: Que, de todo lo expuesto, a la consecuencia a la que se llega es que, la divulgación por parte del periódico "Claro", del 6 de junio de 1991, en su portada, de la fotografía que consta en la página dieciocho del reportaje fotográfico publicado en la revista "Interviú" del 6 de junio de 1991, se produce, bien porque se entrega la citada revista "Interviú", por la entidad demandada a sabiendas de lo que iba a ocurrir, esto es, la divulgación de la/las fotografías del desnudo de la actora, para obtener así mayor reclamo o propaganda, o, en todo caso, se realiza, por una falta de diligencia, exigible a una entidad como la demandada, profesional del medio, que no debió ante las circunstancias expuestas entregar el ejemplar de la revista, previo a su venta en los quioscos, y por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo, lleva a condenar a la demandada al pago de la cantidad que se reclama.

Nos parece que la sentencia es un poco “fuerte”. Porque el problema no está en si la cláusula penal es moderable – que no lo debe ser, pacta sunt servanda y no hay cumplimiento parcial o irregular – sino en la interpretación del supuesto de hecho de la cláusula penal. Es obvio que no podía imponer una obligación de resultado a Interviú, sino que la publicación en otra revista debería ser imputable a Interviú a título de dolo o culpa. Interviú, al parecer, se limitó a facilitar ejemplares de la revista (no el reportaje fotográfico) de acuerdo con los usos (la fecha en la que aparecen las fotos en “Claro” es la misma de la puesta en circulación del número de Interviú). La elevada cuantía de la pena pactada indica que su supuesto de hecho debería ser interpretado restrictivamente.

Levantamiento del velo: no puede ser apreciado de oficio pero no hay que usar ninguna expresión sacramental en la contestación a la demanda para considerar que se ha alegado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 desestima el recurso de casación interpuesto por un acreedor cuyo deudor alegó que ya había pagado lo debido y que lo había hecho a sociedades distintas del demandante pero cuyo patrimonio estaba confundido con el del demandante aunque no incluía en su demanda una alegación expresa de la doctrina del “levantamiento del velo”. Dice el Supremo

           El respeto al principio de que la justicia civil es rogada, con sus repercusiones en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, es evidente que impide que el Tribunal de Instancia pueda entrar de oficio a proceder a ese levantamiento del velo, si ninguna de las partes en el proceso ha planteado la utilización de una persona jurídica como ficción
encaminada al fraude, al perjuicio, o el daño, y que introduce, además, en el debate unas complejas situaciones de hecho y de derecho para llegar a la conclusión de que se ha producido un fraude o un abuso de la personalidad (28 de febrero 2008). Esta es, por tanto, una cuestión de hecho y como tal pertenece en la jurisdicción civil al exclusivo dominio de las partes al plantearla o no, en la fase de alegaciones (STS 6 de mayo 2003 ).
En el caso, la aplicación de esta doctrina está en relación con los hechos que ambas partes esgrimieron en sus escritos iniciales a los que, en su vista, atiende la sentencia. Consta de esa forma que en el escrito de contestación a la demanda se alega por la demandada la "confusión entre el Sr. Pio y sus empresas", la necesidad de que sea "desenmascarada su situación fraudulenta", su actuación a través de sus sociedades para "evitar responsabilidades y crear confusionismo, creando una apariencia de derecho en beneficio propio", por lo que es indudable que, incluso defendiendo el criterio restrictivo o subsidiario de esta doctrina, la prueba obrante en autos ha puesto de manifiesto que "las partes del proceso han alegado la utilización de una persona jurídica como ficción encaminada al fraude, al perjuicio, o al daño".
Es decir, la controversia judicial se ha centrado en la identidad o vinculación existente entre las sociedades del Sr. Jose Augusto y del Sr. Pio y la realidad de los pagos efectuados a la sociedad controlada por el Sr. Pio , quien incluso llega a firmar un recibo girado al pago del Sr. Jose Augusto del tenor literal siguiente "recibí a cuenta de la deuda global de las empresas de Jose Augusto ". Y sin negar los elementos que justifican la aplicación de la doctrina del velo, se limita a cuestionar su rechazo a la sentencia, como hizo en apelación. Ante tal planteamiento del litigio, el haber acudido el Tribunal de apelación para su resolución a la doctrina del levantamiento del velo, no ha supuesto alteración alguna de los hechos alegados y probados, ni consecuentemente de la "causa petendi", constituida por los hechos relativos a la unidad de dirección y confusión de las sociedades administradas por el Sr. Pio , y no se ha incurrido, en consecuencia, en incongruencia ni se ha producido indefensión a quien, sin la expresión simplemente nominal de la doctrina, conoce las razones de la impugnación y tiene recursos procesales para combatirla; sin olvidar también algo fundamental, cual es, que dicha operación jurídica del levantamiento del velo va dirigida a impedir o contrarrestar los supuestos de abuso del derecho.

La Sentencia está bien para explicar por qué la doctrina del levantamiento del velo no tiene autonomía (aunque Bainbridge no tiene razón) no es más que una forma de “resumir” el razonamiento que lleva a aplicar determinadas normas (en el caso, la regla del Código civil según la cual el pago hecho al acreedor extingue las obligaciones art. 1156  CC). Lo que el demandado alegó es que ya había pagado y el demandante, que si lo había hecho, lo había hecho a alguien que no era el acreedor.