Carlton y el more economic approach

Carlton es uno de los más lúcidos economistas que se han ocupado del Derecho de la Competencia. En este breve paper, de 2007, aborda algunos temas cen-trales (Dennis W., Does Antitrust Need to be Modernized? (January 2007). Economic Analysis Group Discussion Paper No. 07-3. Algunas anotaciones al margen:

Es el bienestar general lo que hay maximizar.

Los que afirman que hay que maximizar el bienestar de los consumidores se equivocan porque entonces tendrían que considerar legítimos los cárteles entre compradores (el daño que sufran los vendedores sería irrelevante)

A proponent of the consumer surplus objective for antitrust commits at least two logical errors. First, if only consumers matter, then a buying cartel should be perfectly legal and indeed should be encouraged. Monopsony harm would not matter at all in antitrust cases because the fact that sellers are harmed is irrelevant under a consumer surplus standard. Second, the notion that antitrust should focus on consumers, not firms, is premised on a false vision of who are consumers and who are firms. Most transactions in our economy are between firms. Firms are typically both the consumers and the sellers. The image of antitrust protecting innocent individuals from evil corporate empires is misleading (though sometimes effective). Moreover, firms are owned by shareholders, so profits do flow back to consumers

No hay que distinguir entre grupos de consumidores

O sea, si una fusión beneficia a los consumidores – los usuarios del transporte aéreo - , aunque perjudique a algún grupo – los dublineses – no debe prohibirse salvo que queramos autorizar solo las fusiones que supongan mejoras de Pareto (recuérdese Ryanair/Aer Lingus)

However, even if one uses consumer surplus as the objective, I think it is generally a mistake to distinguish amongst groups of consumers. Every act of a firm likely harms some consumers and benefits others. Consider an airline merger that will lead to a very efficient route structure but will also result in less service to some remote city. Most passengers are benefited, a few are hurt. Even if one is concerned only with consumers, it is not sensible to stop such mergers if the benefits outweigh the harm. Otherwise, every merger could be stopped if only one customer is harmed.

El abuso de posición dominante y la persecución del resto de las infracciones – acuerdos verticales - debería dejarse al private enforcement.

Bueno, él no dice exactamente eso:

“Remedies for anticompetitive exclusionary conduct can be hard to fa-shion, as the Microsoft case illustrates. The difficulty of devising effective remedies does not necessarily mean the government should refrain from prosecuting such matters, because a liability finding likely would trigger private actions in which monetary damages could be awarded”

Pero si hay un ámbito en el que está justificado promover las private claims en el ámbito del Derecho de la Competencia es el abuso de posición dominante por medio de actos excluyentes (porque los excluidos tienen incentivos para demandar y la información es pública o se puede obtener con más facilidad que la que revele un cártel).

Siguiendo esta lógica, si la finalidad de las multas es disuasoria, deberían imponerse sólo donde no quepa esperar que las demandas privadas – de los perjudicados por los acuerdos o las conductas – florezcan y garanticen la internalización por el dominante de los efectos de su conducta, de modo que la imposición de multas sólo está justificada para los cárteles

Under the Sherman Act, antitrust damage equals treble the overcha-rge, regardless of whether the anticompetitive act is overt or not. For example, cartel activity is typically covert. A multiple of 3 is appropriate if we detect cartels only 1/3 of the time… In contrast, a firm’s decision to employ exclusive territories, or to use bundled discounts, to tie its product to others, or to lower its price are all actions observable in the marketplace. Absent litigation costs and legal error, there is no justification for treble damages in those situations since the acts are observable to all and single damages (including lost surplus) are optimal. This suggests the possibility that at least for overt acts the current damage system over-deters by inefficiently penalizing acts that raise total surplus. There is an obvious financial incentive for plaintiffs to fashion claims as antitrust actions in order to obtain treble damages when only single damages are otherwise available. For example, contract disputes such as those between franchisee and franchisors are often brought as antitrust suits precisely to obtain treble damages.

Definición del mercado relevante

No se puede resumir la cuestión en menos palabras: la cuestión es qué constricciones competitivas soportan las empresas que se fusionan o la que es acusada de abuso de posición dominante y qué pasa con la demanda cuando sube los precios

In the absence of the antitrust laws, economists would spend much less time discussing what the denominator of a market share should include. Instead, they would try to econometrically estimate demand systems to get a sense of substitution patterns amongst different products and then use that knowledge to estimate the effect of either a merger or some questioned business practice. Market shares… are based on the correct intuition that with lots of roughly similar firms competing, market power should not be a serious concern, where market power presumably means some ability to price so far above the competitive level (usually taken to be marginal cost) that it raises policy concerns.

Y, especialmente en los casos de abuso de posición dominante

The defendant can avoid trial by convincing the court that he has no market power. The economist probably would prefer to inquire whether the alleged misbehavior had an anticompetitive effect and, if it could (or did) not, the economist would explain why that finding should trigger dismissal of the case.

Publicados los estatutos modelo de SL

El pasado 11 de diciembre en el BOE
Nada que reseñar.

La Resolución de la CNC Almacenistas de hierros de 17 de mayo de 2010 o repaso de algunos conceptos básicos pero no fáciles del Derecho de la Competencia

Las conductas prohibidas eran decisiones y recomendaciones de una Asociación empresarial dirigidas a uniformar la conducta de los socios, básicamente, unificar los precios que cobraban los asociados a los clientes por “extras” y el sistema de facturación.

En casos de colusión no hace falta definir con mucho detalle el mercado relevante

El órgano de instrucción sí ha hecho una definición adecuada del mercado relevante, sin que su carácter descriptivo pueda conducir a afirmar, como se hace, que no existe o que no es exhaustivo. Un análisis descriptivo del mercado es adecuado para valorar un comportamiento (y sus efectos) en sede de la prohibición de colusión, porque, a diferencia de la prohibición de abuso de posición dominante, aquí no es preciso concretar el poder de mercado de los operadores, que es lo que falta por analizar en la definición del mercado hecha por la DI.

Es discutible cuando las conductas analizadas no sean un hardcore cartel de los previstos den la Disposición Adicional 4ª LDC. Por ejemplo, si se están analizando intercambios de información, las características del mercado (productos diferenciados u homogéneos fundamentalmente) han de explicarse para justificar que el intercambio de información pueda reducir de forma significativa la “incertidumbre estratégica” de las empresas y, por tanto, ser apta en concreto para restringir la competencia

Que los ilícitos antimonopolio estén descritos mediante una cláusula general no hace al Derecho de la Competencia inconstitucional

el Derecho de la competencia (nacional y comparado) utiliza la técnica de la cláusula general prohibitiva, precisamente porque la utilización de la técnica de la tipicidad penal, en un ámbito como el mercado, atentaría al principio de seguridad jurídica, atendida la dificultad o imposibilidad de tipificar con la precisión exigida en el Derecho penal la multiplicidad de formas que puede adoptar el comportamiento restrictivo de los operadores económicos en el mercado. Una cláusula general prohibitiva de la colusión (art. 1.1 LDC y 101.1 TFUE) que se define por relación a los destinatarios (todo operador económico), al medio por el cual la conducta se establece (toda forma de concertación: acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas) y, en particular, por la finalidad perseguida y prohibida (la causación actual o potencial de un daño a la competencia efectiva en los mercados). Por tanto, una cláusula general o tipo abierto deliberadamente impreciso que constituye, en cierta forma, un mandato implícito del legislador a las autoridades administrativas y jurisdiccionales encargadas de su aplicación para elaborar de forma progresiva el Derecho de la competencia

Completamente de acuerdo. Pero debe recordarse que, precisamente porque los “tipos” de la Ley de Defensa de la Competencia tienen la forma de cláusulas generales (el supuesto de hecho de la norma no está descrito en concreto y, por tanto, no es posible aplicar la norma mediante un silogismo), se ha de ser muy exigente con la autoridad de competencia en que no se desborde su aplicación siendo muy severos en la exigencia de una lesión para el bien jurídico protegido (v., STS 20-IV-2010).

Sobre la infracción única y continuada

El concepto de infracción única y continuada es fácil de definir en abstracto y muy difícil de valorar en concreto. Lo primero,

una serie de actos distintos, separados pero que se suceden en el tiempo, pueden integrar una infracción única y continuada, siempre que se inscriban en un plan conjunto debido a su objeto idéntico anticompetitivo (entre otras, STJUE de 7/01/2004 Aalborg Portland A/S, As. C-204/00 y acumulados; STJG de 8/07/2008 BPB, As. T-53/03 aptdo. 252). Una doctrina jurisprudencial que encuentra su reflejo normativo en el ámbito del derecho administrativo sancionador español en el artículo 4.6 del RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora: …

Lo segundo,

    hechos que acreditan la existencia en esa fecha de un acuerdo de una asociación que agrupa a empresarios que compiten entre sí para coordinar el comportamiento competitivo respecto de los servicios o extras que los almacenistas de hierros prestan a sus clientes, para lo cual la asociación había acordado diseñar un mecanismo (un sistema de facturación) que permitiera a aquéllos repercutir al cliente unos costes mínimos, determinados conforme a los estudios de costes elaborados y discutidos en el seno de la asociación.

Para no ser simplemente actos preparatorios habría que argumentar que la decisión/recomendación colusoria estaba ya tomada y que, por tanto, el diseño del sistema de facturación podía considerarse como ejecución de esa decisión. Si el diseño e implantación de un sistema de facturación común pudiera ser compatible con el Derecho de la competencia (la asociación quiere ir tan lejos como pueda – lícitamente – en la estandarización de la facturación), la infracción sólo se produciría cuando se decide adoptar un sistema de facturación común que, por coordinar la conducta de los miembros de la asociación en los mercados en los que están presentes, ha de ser calificado como colusorio. El Consejo considera que la intención detrás de todos los trabajos preparatorios era anticompetitiva, de manera que los

….hechos o conductas que se suceden en el tiempo, de distintos miembros y organismos de la UAHE,… analizados en su conjunto presentan un mismo objetivo final y acreditan que esta asociación diseñó una estrategia global, dirigida a uniformar la conducta de los almacenistas de hierro, en relación con los servicios que se prestan al cliente, con el objeto anticompetitivo único y final de eliminar o reducir la competencia existente entre los almacenistas en ese ámbito de los servicios que el almacenista presta a sus clientes.

Este extremo necesitaría de un mayor grado de elaboración desde la perspectiva de la dogmática penal que es de donde procede la doctrina del delito continuado. Es decir, habría que preguntarse cuál es la finalidad de la figura de la infracción única y continuada, Es claro que, dado que la duración de la conducta es la circunstancia más relevante para determinar la cuantía de la multa, es un doctrina que perjudica al reo de manera que las autoridades de competencia deberían utilizarla con comedimiento. Y la Comisión Europea, con mayor razón porque, de acuerdo con su comunicación sobre multas, la cuantía de éstas es directamente proporcional a la duración. La CNC no aplica una simple regla de tres (1 año, 1000 euros, 2 años 2000 euros, 3 años, 3000 euros…) pero la duración sigue siendo muy relevante.

Desde esta perspectiva, la duración debe constituir una agravante muy cualificada de una práctica restrictiva de la competencia porque es obvio que lesionar el bien jurídico (la competencia no falseada) durante un período de tiempo más largo es más disvalioso que hacerlo durante un período de tiempo más corto. Esta perogrullada, sin embargo, obliga a no incluir en el período de duración de una infracción los actos preparatorios cuando el acuerdo restrictivo acabe siendo ejecutado – puesto en práctica – en el mercado. Porque durante la fase en la que un conjunto de empresas o, más frecuentemente, una asociación empresarial, prepara la puesta en marcha de un mecanismo de coordinación colusoria, el bien jurídico protegido no sufre lesión alguna. La competencia desaparece cuando la recomendación o el acuerdo colusorio se pone en práctica por las empresas  asociadas y el bien jurídico se pone en peligro concreto cuando la asociación adopta la decisión (la recomendación a sus asociados) o los competidores celebran el acuerdo colusorio.  El Derecho de la Competencia no sanciona las tentativas, solo los ilícitos consumados (adopción de un acuerdo o de una recomendación) aunque sean delitos de peligro. Por eso son tan complejos de analizar los intercambios de información (tan sencillos cuando lo que se hace es poner en marcha un sistema para intercambiar información y tan difíciles cuando lo que hacen las empresas es intercambiar infomación sin más).

Imaginemos el siguiente supuesto. El Director General de una asociación decide preparar un mecanismo para que todos los asociados ofrezcan los mismos servicios y al mismo precio a sus clientes. Tras meses de trabajo, lo presenta a la junta directiva de la asociación que descarta su aplicación por considerarlo, la mayoría de sus miembros, contrario al Derecho de la Competencia. Es obvio que no hay conducta sancionable. Supongamos que la Junta de la asociación acuerda recomendar tal mecanismo y llevarlo a la Asamblea de Socios que se celebrará posteriormente. Y la Asamblea decide no recomendar nada porque la mayoría de los socios lo considera contrario al Derecho de la Competencia. Seguimos sin conducta sancionable. Si la Asamblea aprueba recomendar a los asociados el uso de ese mecanismo, tenemos una conducta prohibida: la recomendación ¡a la que no se le puede asignar una duración!. Si la recomendación se pone en práctica por los asociados, tendremos una conducta duradera en el tiempo durante el cual los asociados hayan puesto en práctica la recomendación (excepción: que la recomendación sea subir los precios porque la subida no es una conducta continuada en el tiempo).

Correcto es que se añada que el objeto idéntico o único “no puede determinarse mediante una referencia general a la distorsión de la competencia”. Es necesario delimitar con suficiente precisión qué tipo de objetivo colusorio perseguían las partes del acuerdo. Por ejemplo, eliminar los descuentos en la venta de los repuestos; suprimir los aplazamientos de pago; reducir la garantía; reducir el surtido; boicotear a un competidor; repartirse los concursos de la Administración… En el caso, la CNC considera como “objeto idéntico o único”

la implantación de un nuevo modelo de facturación a los clientes, en el que se fijan los recargos a aplicar a los clientes, su sistema de cálculo, la cuantía mínima y el ámbito de aplicación, para lo cual la UAHE elaboró, revisó, actualizó y difundió a lo largo de los años entre los asociados estudios de costes de los distintos servicios que los almacenistas prestan a los clientes, con la finalidad de promover, principalmente a través de reuniones con las asociaciones de zona, la necesidad de repercutir el coste mínimo de esos servicios a los clientes, mediante un sistema de facturación que permitiera su desglose del precio del producto en el albarán o factura.

Parece deducirse de esta afirmación destacada que la “recomendación” se puso en práctica desde mucho antes de la adopción del acuerdo formal por la Asociación, esto es, la CNC quiere decir que no se trató de meros actos preparatorios sino de conductas activas por parte de la Asociación para convencer a sus miembros de que ajustasen su conducta en relación con los recargos a los clientes “su cuantía mínima y el ámbito de aplicación” durante ese período de tiempo (1999-2008).

Y en cuanto al carácter “continuado”, podrá afirmarse

“siempre que existan pruebas de hechos suficientemente próximos en el tiempo y conectados entre sí, de modo que pueda inferirse razonablemente en Derecho que la infracción prosiguió de forma ininterrumpida entre dos fechas concretas

La pregunta es ¿cuándo los hechos probados están suficientemente próximos entre sí en el tiempo? Y la respuesta ha de darse en función de la restricción de la competencia que se esté analizando. Por ejemplo, si se trata de probar que dos empresas de generación de electricidad se concertaron para fijar precios en el mercado mayorista durante los años 2007 a 2010, la autoridad habrá de probar que se comunicaron diariamente entre sí o casi diariamente, ya que el mercado mayorista de electricidad es un mercado diario. En otros términos, la frecuencia y la cercanía entre los episodios de coordinación han de ser aptos/idóneos para sostener en concreto la colusión pretendida durante el tiempo que se pretende determinar como de duración de la conducta colusoria. Si solo se ha podido probar que se llamaron dos veces en una semana de mayo de 2008, tres veces en otra semana de octubre de 2008, tres veces en una semana de enero de 2009 etc, aunque haya un montón de hechos probados próximos en el tiempo y conectados entre sí (se llamaban siempre los mismos), no puede decirse honradamente (intelectualmente hablando) que las dos empresas se coordinaron durante tres años para fijar precios comunes en el mercado eléctrico.

En estas materias, la CNC debería ser muy puntillosa. Mucho más de lo que lo es la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia. Porque nuestro sistema de garantías en relación con el Derecho Administrativo Sancionador es muy superior al europeo. No hay que recordar las severas críticas que viene sufriendo el Derecho Europeo en este ámbito.

Sobre el concepto de recomendación colectiva en los artículos 1.1 LDC y 101.1 TFUE

Lo que dice la CNC es la doctrina estándar: que una recomendación de una asociación es ilícita con independencia de su carácter vinculante para los asociados. Lo relevante es que la recomendación sea imputable a la asociación como sujeto y que sea apta, en concreto, para uniformar el comportamiento de los asociados (es decir, que, razonablemente, tenga o pueda tener efecto sobre la conducta de los asociados). Naturalmente, si los asociados siguen la recomendación mayoritariamente, tendremos una prueba de la idoneidad de la recomendación para unificar las conductas y tendremos una prueba de que la recomendación produjo efectos en el mercado a los efectos de cuantificación de la multa. Pero este razonamiento debe funcionar también en sentido contrario en beneficio de la asociación y de las empresas asociadas: cuando la recomendación no se sigue por ninguno de los asociados, es probable que no fuera idónea en concreto para homogeneizar la conducta ni para reducir la incertidumbre competitiva.

La conducta es imputable a la asociación

Cuando de  recomendaciones se habla, es lógico concluir que el autor de la conducta restrictiva es la asociación. Los asociados, individualmente, no son los autores de la recomendación y se sancionaría dos veces por lo mismo si se les sancionase individualmente por cooperar a la realización de la recomendación. En la medida en que seguir la recomendación no es una decisión coordinada de los miembros de la asociación, sino que se adopta individualmente, tampoco habría una práctica concertada gracias a la recomendación.

Mercado de créditos contra el sector público

Ignacio Gómez-Sancha propone en Expansión la creación de un mercado organizado de créditos contra el sector público, es decir, un lugar donde se compren y se vendan los créditos que los particulares ostentan contra entidades del sector público. De esta forma, los acreedores con más “prisa”, esto es, los que estén dispuestos a pagar más – a recibir menos – a cambio de cobrar más deprisa cederían sus créditos contra la Administración a aquellos que estén dispuestos a esperar para cobrar a cambio del correspondiente interés.

A primera vista, la idea parece sugerente. Si los créditos contra las Administraciones Públicas son negociables, valdrán ceteris paribus más de lo que valen ahora que no lo son y acabarán en manos de aquellos para los que es menos costoso esperar a cobrar con la consiguiente ganancia de eficiencia (darán crédito a la Administración aquellos que puedan darlo al menor coste).

La pregunta es ¿por qué no hay mercados de este tipo por ahí fuera? Gómez-Sancha apunta alguna de las razones. La estandarización del “valor negociable” no es imposible pero tampoco sencilla. Lo que habría que hacer es “incorporar” el crédito contra la Administración a un documento o a un registro contable que permita que el crédito se desprenda de la relación subyacente, esto es, del suministro de bienes o servicios que el particular haya realizado a favor de la Administración lo que significaría que ésta renunciaría a oponer cualquier excepción “causal” al que acabase siendo tenedor del crédito incluyendo, además, cualquier contracrédito que la Administración Pública tuviera contra ese suministrador. Si el mercado bancario de descuento de los créditos contra Administraciones Públicas no es suficientemente eficiente es, probablemente, por esta razón, porque los bancos han de examinar, antes de conceder crédito contra la cesión de estos derechos (transmisiva o solo en garantía), si es o no plausible que el crédito se acabe cobrando no ya porque la Administración deudora caiga en quiebra sino porque el crédito no exista, no sea cómo y de la cuantía que aparece que es o porque la Administración deudora pueda oponer cualquier excepción al pago. Y, naturalmente, la disposición a pagar y la calidad como pagador de cada Administración pública no es idéntica (la Comunidad de Madrid paga mejor, seguramente, que el Ayuntamiento) ni siquiera es idéntica entre distintos departamentos dependientes de una misma Administración lo que dificulta la homogeneización.

Además, tampoco vemos que se creen Bolsas para el crédito comercial, esto es, los créditos contra Telefónica o El Corte Inglés tampoco se negocian en un mercado organizado. Probablemente, porque siendo créditos a corto plazo, los costes de transacción en un mercado organizado son relativamente elevados.

Cuanto mayor la multa, más estricta la revisión judicial de la resolución administrativa

La Sentencia del Tribunal Supremo (3ª) de 1º de diciembre de 2010 revisa la sanción impuesta por el TDC a la FEDERACIÓN GREMIAL DE PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA “de llevar a cabo «una indicación tendente a fijar los precios» de las piezas de pan” que consistió en recomendar a sus miembros una subida de los precios.

La recomendación tuvo efectos

“ha quedado acreditado que 38 de los 55 establecimientos de panadería ubicados en la provincia de Valencia inspeccionados vendían las modalidades de piezas de pan analizadas a los precios recomendados por la Federación Gremial a sus asociados, que supuso un aumento uniforme y simultáneo del precio del pan entre enero y febrero de 2004, en perjuicio de los consumidores, no justificado, exclusivamente, por el incremento de los costes de elaboración, que produjo el efecto de limitar la competencia entre los panaderos y alterar significativamente el funcionamiento competitivo del mercado del pan.

Lo más destacable es que el Tribunal Supremo critica a la Audiencia Nacional por decir ésta que, tratándose de una conducta prohibida por su objeto (recomendación para subir los precios), era irrelevante si, efectivamente, la recomendación fue seguida o no por los miembros de la asociación. El Supremo dice que eso es “impreciso”. Y suponemos que quiere decir que es relevante a efectos de calcular la multa. Obviamente, la multa no puede ser idéntica cuando la recomendación ha sido seguida y, por tanto, se han causado daños a los consumidores que cuando la recomendación no ha sido seguida por los asociados sin que, por tanto, la imposición de la multa tenga más finalidad que la preventiva de este tipo de conductas.

El Tribunal Supremo continúa declarando correctamente probado que la recomendación tuvo efectos y que el incremento de los precios no podía explicarse por otras razones

… la imputación a la FEDERACIÓN GREMIAL DE PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA se infiere del reconocimiento de un elevado número de los propios profesionales panaderos de que el incremento de precios del pan se debió al seguimiento de la recomendación colectiva aceptada por dicha Federación Gremial

Pero reduce la sanción impuesta porque achaca al TDC – y a la Audiencia Nacional por no revisar la resolución del TDC en este extremo - una

“deficiente motivación… en el extremo que concierne a la fijación del importe de la sanción, al limitarse a enunciar que se impone «con amparo en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia », la Sala de instancia debió analizar pormenorizadamente si concurrían algunas de las circunstancias referidas en el apartado 2 de la citada disposición legal, con el objeto de examinar si la sanción impuesta era acorde con la naturaleza y alcance de la infracción, y, concretamente, debió ponderar la dimensión geográfica del mercado afectado, limitado a los establecimientos de panadería ubicados en la provincia de Valencia, la cuota de mercado, al imputarse los hechos a la FEDERACIÓN GREMIAL DE
PANADERÍA Y PASTELERÍA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA, la duración limitada de la restricción de la competencia, la inexistencia de reincidencia en la comisión de la conducta prohibida, la capacidad del sujeto infractor para infringir daños a los competidores y los perjuicios a los consumidores, que no se han cuantificado ni siquiera indiciariamente, que se modulan en cuanto una parte del incremento del precio del pan fue debido al aumento del coste de la harina.

La verdad es que esta sentencia pone algo más difícil las cosas para el Consejo de la CNC porque las Resoluciones, a veces, no se “entretienen” lo que vendría exigido por esta sentencia en la ponderación de las circunstancias agravantes y atenuantes. En particular, en materia de efectos de las conductas restrictivas (una cosa es decir que un acuerdo se aplicó y otra que los consumidores sufrieron precios más elevados que los que habrían tenido de no haber existido el acuerdo. Por otro lado, la Sentencia parece considerar que la duración de la conducta se limita a la puesta en ejecución de la recomendación por parte de los miembros de la asociación.

El Supremo confirma el carácter colusorio de la fijación colectiva por los “fabricantes” de las condiciones que han de reunir los distribuidores

La Asociación de la Prensa de Vizcaya se dedicó, durante algunos años, a decidir a qué kioscos se les suministraban los periódicos editados por sus miembros y a cuáles no, en función de criterios económicos (si en la zona eran “necesarios” más puntos de venta) y, por tanto, discriminando a los “nuevos entrantes” respecto de los kioscos que ya estaban en funcionamiento. El TDC la sancionó y la AN confirmó la sanción. El TS desestima el recurso

La infracción del artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989 se produce si, como en este caso, existe una decisión colectiva de quienes debían ser competidores entre sí (editores y distribuidores) en cuya virtud pactan imponer unas condiciones comerciales y de servicio homogéneas a los minoristas, exigiéndoles para acceder al suministro de prensa un número mínimo de ejemplares y una fianza y su depósito en cuenta a nombre de la Asociación.

Las discrepancias en la aplicabilidad de una norma entre Administraciones excluyen la culpabilidad de la empresa: segunda licencia para apertura de grandes establecimientos comerciales

Varias empresas piden licencia municipal para abrir establecimientos comerciales. El Ayuntamiento las concede y no se pide el Informe autonómico (2ª licencia) previsto en la Ley de Comercio interior andaluza para la apertura de grandes establecimientos comerciales porque se considera que se trata de 4 establecimientos “pequeños” y no de “uno” grande. La Junta de Andalucía sanciona con 600.000 euros a las empresas por infracción de la Ley de Comercio Interior. Al margen de la discusión acerca de cuál era la conducta prohibida (iniciar actuaciones urbanísticas sin la licencia municipal), en lo que a la 2ª licencia se refiere, el Tribunal Supremo dice que, aunque la Junta de Andalucía pretendía que las empresas habían actuado con fraude de Ley (“dividiendo” el proyecto para que no fuera necesaria la 2ª licencia autonómica),

La exoneración de culpabilidad trae causa (y no " pretexto", como afirma la recurrente) de que existían discrepancias entre el Ayuntamiento y la Junta de Andalucía sobre la existencia de una verdadera "gran superficie comercial", dudas de las que derivó el hecho de que la Corporación Municipal no hubiera considerado procedente recabar el informe autonómico y sí acceder al otorgamiento de la licencia de apertura. Puede ser discutible (y no nos corresponde terciar en el debate sobre la interpretación de leyes emanadas de las Comunidades Autónomas) si al fallar de este modo la Sala de instancia interpretaba correcta o incorrectamente la normativa sancionadora autonómica, que expresamente considera sancionable el inicio de actuaciones, aun amparadas por licencia municipal de obras, sin la emisión del informe autonómico. En todo caso, es razonable sostener que, ante las dudas existentes sobre la naturaleza del proyecto o proyectos constructivos (cuatro para el Ayuntamiento de Bormujos, uno para la Junta de Andalucía) y, sobre todo, ante el hecho de que una Administración Pública, la en principio competente al efecto, hubiera accedido al otorgamiento de la licencia municipal de apertura y reputado innecesario el informe preceptivo autonómico antes de la licencia de obras, ante estas circunstancias, decimos, era razonable concluir que quedaba excluida la culpabilidad de las empresas promotoras y que no podían ser sancionadas en los términos en que lo fueron cuando habían ajustado su proceder a las resoluciones municipales correspondientes.

Un caso de aplicación de la proporcionalidad entre infracción y sanción (revocación de autorización)

Un corredor de seguros deja extinguir el seguro de responsabilidad civil y ejerce su actividad durante cinco años sin cobertura. Antes de que le abran expediente sancionador, contrata un seguro y le da efectos retroactivos, de manera que si surgiera alguna reclamación de algún cliente por conductas suyas en los años que estuvo sin cobertura, quedarían cubiertas por la póliza. La Dirección General de Seguros le abre expediente sancionador y le retira la autorización para trabajar como corredor. El TSJ revoca la decisión administrativa y el Tribunal Supremo acaba de confirmar (en Sentencia de 24 de noviembre de 2010) la sentencia del TSJ rechazando el recurso del Abogado del Estado. La Sentencia del Supremo se basa en que

la Sala de instancia no afirma que la contratación del seguro pueda hacerse a posteriori , lo que además de ser contrario a la norma sería una fuente de inseguridad jurídica, sino que considera que las singulares y acreditadas circunstancias que concurren en el caso analizado excluyen la intencionalidad del corredor. En suma, el razonamiento judicial es ajeno a aquel precepto y tiene que ver, más bien, con los principios jurídicos implicados en la aplicación de las normas que, aún no presentando un carácter estrictamente sancionador, contienen un evidente aspecto restrictivo de derechos.

En definitiva, que privar a un sujeto de su medio de vida por infringir una norma administrativa cuando (i) la infracción no es intencional y (ii) el sujeto subsanó el incumplimiento espontáneamente supone desproporción en el ejercicio de la potestad sancionadora. Bueno, dice que la norma que permite revocar la licencia para ejercer como corredor de seguros no es una norma sancionadora pero si restrictiva de derechos.

Responsabilidad de la matriz por conductas de la filial o imputación por actos propios

El Tribunal Supremo ha desestimado definitivamente el recurso de Repsol contra la sanción que le impuso el TDC por fijar precios a los gasolineros de su red. La Sentencia de 17 de noviembre de 2010 no dice nada de mucho interés salvo, quizá, en relación con la imputación de la matriz (Repsol SA). Dice la Sala

“En efecto, como reconoce la Sala de instancia, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 impugnada, no se fundamenta, en lo que concierne a la determinación de la persona jurídica responsable, en la aplicación del artículo 8 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , que estipula los supuestos de corresponsabilidad de las empresas controladoras que ejercen influencia dominante respecto de las empresas que controlan, pues considera que la conducta infractora de fijación de precios de venta al público de combustibles ha sido cometida por REPSOL, grupo empresarial, que desarrolla su actividad en el sector relacionado con la producción de hidrocarburos, y que, específicamente, en el mercado de distribución de carburantes, actúa de forma concertada, a través de la matriz REPSOL, S.A. y de la filial REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., dedicada a la actividad de distribución de carburantes, siendo notorios los vínculos societarios y empresariales existentes entre ambas compañías, que no han sido cuestionados en la tramitación del procedimiento sancionador.

Es decir, que REPSOL SA, la matriz, habría realizado las conductas prohibidas ella misma y no solo a través de Repsol Comercial. Si es verdad…

Construir imperios con el dinero de otros

Uno de los aspectos más llamativos de los costes de agencia en las sociedades de capital disperso es el de la construcción de imperios. Para los ejecutivos, big is beautiful y bigger is more beautiful porque el poder, la paga y las ventajas asociadas al cargo son, normalmente, proporcionales al tamaño de la empresa. No es de extrañar, pues, que sean las sociedades de capital disperso las que más adquisiciones realicen de otras empresas. El riesgo de que se sobrepague o no se obtengan sinergias de tales adquisiciones es muy elevado.

Caprio/Croce/Del Giudice analizan la actividad como compradores y vendedores de empresas de varios cientos de empresas cotizadas europeas y llegan a conclusiones coherentes con este análisis. Así, cuanto mayor es el porcentaje de acciones de una sociedad cotizada en manos del primer accionista, menos probable es que la sociedad realice adquisiciones de otras empresas. Si el accionista de control es una familia, – ya lo habrán adivinado – todavía menos: “las empresas familiares son renuentes a hacer compras cuando la participación que ostenta la familia no es suficientemente grande para asegurarse de que mantendrán el control de la empresa resultante de la adquisición”.

Viceversa, sólo cuando hay un accionista significativo con más de un 20 % (pero sin control absoluto, esto es, menos de un 50 %) del capital de la target, disminuyen las probabilidades de que la compañía sea adquirida por un tercero. Las empresas familiares son más difíciles de comprar.

Si las sociedades de capital disperso compran no solo a otras empresas cotizadas sino, sobre todo, a empresas jóvenes (start-up) podría decirse que se produce una redistribución de renta a favor de los emprendedores y a cargo de los inversores. La conciencia de que hay demanda para estas empresas (que habrá sociedades de capital disperso dispuestas a sobrepagar) debería incrementar el volumen de start-ups. Porque la OPV o salida a Bolsa como forma de convertir en dinero la inversión en estas empresas requiere, seguramente, un modelo de negocio que genere ingresos estables e independientes lo que no tiene por qué ocurrir en el caso de que el que adquiere la start-up es otra empresa. O sea que, desde el punto de vista del bienestar social, puede que esta construcción de imperios no sea tan perjudicial.

Las cosas son como parecen: los asesores de retribución trabajan para quien les paga

Utilizando los datos sobre las minutas por consultoría que han de revelar a la SEC, los autores de este trabajo concluyen que las empresas que asesoran a las empresas cotizadas respecto a cuánto han de pagar a sus ejecutivos están inmersas, en los EE.UU, en profundos conflictos de interés. Básicamente porque les conviene llevarse bien con el ejecutivo para conseguir que les vuelva a contratar cuando “mande” y, sobre todo, para vender a la empresa cotizada otros servicios.

En teoría es la Comisión de nombramientos y retribuciones dentro del Consejo de Administración la que elige y controla al asesor de retribuciones, pero, a menudo, el ejecutivo hace sugerencias al respecto que también decide si se contrata a ese asesor para la prestación de otros servicios de consultoría. Una regulación puesta en vigor en 2009 que exige que las empresas cotizadas publiquen las minutas pagadas a los consultores-asesores por cualquier servicio si las facturas por servicios distintos de los de asesoramiento en la retribución superan los 120.000 dólares ha permitido disponer de los datos para comprobar empíricamente si las críticas al modo de determinar la remuneración de los ejecutivos de las sociedades de capital disperso estaban justificadas.

En el trabajo, los autores concluyen que los primeros ejecutivos de aquellas empresas que usan repetidamente a los mismos consultores y que pagan mucho a sus consultores de retribución por otros servicios, tienen una retribución más elevada. En concreto, un salario un 7 % más elevado; un bonus un 22,9 % más elevado y un 15,6% de retribución total más elevada. Pero, además, su retribución está menos relacionada con los resultados.

Grasshopper. Aunque solo sea por la música

Muy ingenioso: Debtris

Delimitación de mercados relevantes en el comercio minorista de bebidas según el Bundeskartellamt

Kartellblog

Apuestas deportivas, monopolio estatal, inconstitucionalidad, sentencia del Tribunal de Justicia y, ahora, sentencia del Tribunal Supremo alemán: competencia desleal por infracción de normas

En muy pocas palabras. En Alemania tienen un monopolio estatal (no federal) sobre el juego que incluye las apuestas deportivas. Betandwin se dirige al mercado alemán (apuestas sobre los resultados de la Bundesliga). Los monopolios de cada uno de los Länder piden a los tribunales que se prohíba a Betandwin desarrollar esa actividad en Alemania porque constituye competencia desleal por infracción de normas, en concreto de las normas penales que prohíben la actividad fuera del monopolio.

El Tribunal Constitucional alemán declara el monopolio sobre el juego inconstitucional por constituir una restricción desproporcionada de la libertad de empresa (en Alemania, la libertad de empresa cae bajo la libertad de ejercicio de una profesión u oficio) pero da un plazo al legislador para que “arregle” la situación y “desmantele” los monopolios estatales. A la vez, se plantea una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia quien, en septiembre de 2010 dice que los monopolios alemanes son contrarios a las libertades de circulación y establecimiento (no en general, no el portugués pero sí el alemán).

Y en esta sentencia el Tribunal Supremo alemán acaba de decir que no hay competencia desleal por parte de Betandwin porque la norma que se dice infringida no es vinculante una vez declarada la inconstitucionalidad y la contrariedad al Derecho Europeo del monopolio estatal. Que el Estado disponga de un plazo de tiempo para desmantelar el monopolio no permite calificar como infracción relevante a efectos de la Ley de Competencia Desleal el hecho de que, durante ese período transitorio, Betandwin esté desarrollando su actividad. Sería desproporcionado exigirle que la desmantele para volverla a montar una vez transcurrido el plazo otorgado al Estado por el Tribunal Constitucional. Curioso, en este punto es que los Estados alemanes se apresuraron a dictar una regulación sustitutiva bajo la cual tampoco podría ejercer su actividad Betandwin tal como la venía ejerciendo. Pero dice el BGH que eso no justifica que se le imponga una orden de cesación