Comenzar desde 0, no desde 10

La Autoridad Francesa de la Competencia ha presentado un proyecto de comunicación sobre cálculo de multas. Un detalle interesante es que, para establecer el llamado importe base de la multa, se remite, como todas las autoridades al volumen de ventas afectado por la restricción de la competencia pero el porcentaje que se usa para determinar dicho importe va desde el 0 % del volumen de ventas hasta el 30 %. La CNC española, por el contrario, , en la Comunicación de multas establece que el importe base se determinará aplicándole al volumen de ventas afectado por la infracción entre un 10 y un 30%. Es decir, hay un porcentaje mínimo que no habrá en Francia. Por otro lado, el Proyecto de Comunicación francesa establece el porcentaje aplicable a los hard core cartels, esto es, a los repartos de mercados, fijación de precios etc. (entre 15 y 30%). En España, el porcentaje mínimo aplicable en estos casos es generalmente 20%, pues al ser siempre calificados como infracciones muy graves, la comunicación establece la posibilidad de aumentar el 10% hasta en otros diez puntos porcentuales cuando se trata de infracciones muy graves.

El modelo francés es preferible. Es muy preocupante que, ante acuerdos o prácticas calificadas como “restrictivas por el objeto”, pero que no son hard core cartels, como ocurre con intercambios de información o con acuerdos de uniformización de condiciones comerciales (aspectos del producto distintos del precio), la autoridad parta del 10 % del volumen de ventas para fijar la multa en la medida en que el art. 62.4 LDC califica indiscriminadamente como “muy graves” todas las conductas “colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales”

¿Cómo cuidar a los críos interesados en Ciencias-Tecnología-Ingeniería-Matemáticas?

De los resultados PISA, lo peor de nuestros estudiantes tiene que ver con las matemáticas. En EE.UU. se ha publicado un informe sobre qué hacer al respecto. Se rechaza la idea de obligar a todos los estudiantes a pasar cursos de STEM y se propone lo siguiente

Among the ideas in the report is placing a greater emphasis on making sure students can demonstrate skills rather than merely memorize content.  In addition, it would make sense to allow Sciences-Technology-Engineering-Maths-oriented students to spend more time in those courses and less time on other subjects.  Also, we need to make sure the resources are there beginning freshmen year so we don’t lose the kids who were STEM-inclined but instead nurture them with greater opportunities right away.

In addition, the report urges policy makers to get serious about creating entirely new institutions – STEM specialty schools – and develop the infrastructure to identify and recruit the most promising students to pursue their passions in exceptional world-class educational environments.

Unidad de mercado y proliferación legislativa

En Nada es Gratis, Jesús Fernández Villaverde, que tiene mucho desparpajo, se muestra sorprendido al saber que en España hay una Ley de Cooperativas por cada Comunidad Autónoma, además de la Ley Estatal. La sorpresa se la ha proporcionado un post en ¿Hay Derecho?. Como dice alguno de los comentaristas, el post de ¿Hay Derecho? no tiene razón.

La proliferación legislativa no genera problemas – barreras de entrada, elevación de costes – a las empresas, per se. En dos palabras, tener muchas regulaciones autonómicas en una materia es poner palos en la rueda de la actividad económica si el empresario ha de cumplir con todas (y son diferentes) u obtener 17 autorizaciones, o si no puede “elegir” el Derecho aplicable (basta con que pueda elegir entre una regulación autonómica y la estatal).

Curiosamente, otro post en el mismo blog ¿Hay Derecho? permite explicar la cuestión. En él se trata sobre la autorización de las agencias privadas de colocación me entero de que hay una discordancia entre el art. 3.1 RD con el art. 21 bis 2 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo. Según la Ley:

2. Las personas físicas o jurídicas que deseen actuar como agencias de colocación deberán obtener autorización del servicio público de empleo que se concederá de acuerdo con los requisitos que se establezcan reglamentariamente. La autorización, que será única y tendrá validez en todo el territorio español, se concederá por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) en el supuesto de que la agencia pretenda realizar su actividad en diferentes Comunidades Autónomas, o por el equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso de que la agencia únicamente pretenda actuar en el territorio de una Comunidad

Esta es una norma que facilita la entrada en el mercado de las Agencias privadas de colocación. Así, si el SPEE es muy pesado, solicitaré la autorización en una Comunidad Autónoma más “friendly” y luego voy abriendo oficinas en cualquier sitio ya que dispongo de autorización que “es única y tiene validez en todo el territorio español”, y mi intención, al comenzar mi actividad, era la de actuar solo en una Comunidad Autónoma. Es una norma que pone a competir a las Administraciones autorizantes por conceder autorizaciones.

Pero, según el art. 3.2 II Real Decreto 1796/2010

        En el supuesto de que una agencia autorizada para desarrollar su actividad en una o varias Comunidades Autónomas pretenda ampliar su ámbito de actuación realizando la misma desde centros que establezca en otras Comunidades Autónomas donde no los tuviera, deberá solicitar del Servicio Público de Empleo Estatal una ampliación de dicha autorización con ese fin.

Es decir, el RD está “interpretando” la Ley en contra de la libertad de empresa y de actividad. Obsérvese cómo el RD no dice que se deba solicitar una nueva autorización, sino una “ampliación” de la autorización previa. El efecto práctico, sin embargo, es el mismo: no basta con la autorización inicialmente concedida que, se supone, se concedió con “validez en todo el territorio español”. En todo caso, habrá que ver qué requisitos se exigen para obtener esta “ampliación” de la autorización.

Pero lo bueno de la norma es que refleja cómo la multiplicidad de autoridades o de legislaciones aplicables no implica, necesariamente, elevación de los costes de las empresas para operar en el mercado. Lo que sucede en España es que, muy a menudo, las múltiples autorizaciones o las múltiples regulaciones aplicables no permiten a las empresas “elegir” al regulador o la regulación más eficiente. O bien le obligan a cumplir con todos o con todas. Otra cuestión, que hemos abordado en otras entradas, es que la “presión” sobre las empresas se vuelve desmesurada y desproporcionada cuando 17 autoridades regionales tratan de “enforce” su regulación o la regulación nacional. ¡Demasiados policías!

Las empresas controladas a través de participaciones piramidales soportan un coste más elevado para financiar sus inversiones

Según este trabajo
Lin, Chen, Ma, Yue, Malatesta, Paul H. and Xuan, Yuhai, Ownership Structure and the Cost of Corporate Borrowing (March 1, 2010). Journal of Financial Economics (JFE), Forthcoming.

¿Por qué? Porque cuando el socio mayoritario lo es directamente, es decir, ostenta un 70 % o un 60 % del capital de la sociedad, si “roba” a la sociedad, se está robando a sí mismo en un 70/60 %. Pero si controla la sociedad a través de una pirámide sus incentivos para robar en la base de la pirámide se exacerban (para obtener “beneficios privados”).

Ej: Bernardo tiene el 51 % de A.SA; A tiene el 51 % de B que tiene el 51 % de C; que tiene el 51 % de D que es la sociedad cotizada. Bernardo tiene el control de D pero solo tiene un 7 % de D. Bueno, – se dirá – eso preocupará a los socios minoritarios, ¿pero a los acreedores de D? Pues sí. También los acreedores de D deben preocuparse porque esas actividades de extracción de fondos y activos de D por parte del socio de control incrementan notablemente las posibilidades de quiebra de D y pueden reducir el valor de las garantías reales aportadas por D a sus acreedores. Y a los acreedores no les preocupa mucho que los que controlan D no maximicen el valor de D – eso les preocupa a los socios minoritarios – pero les preocupa muchísimo que se incremente el riesgo de quiebra de D y, por tanto de que no puedan recuperar sus créditos. Es más, el accionista de control puede tener incentivos para hacer que D emprenda proyectos de alto riesgo. ¿Por qué? Porque si salen bien, el accionista mayoritario puede embolsarse buena parte de los beneficios (su parte proporcional como accionista de D y los que consiga desviar hacia A) mientras que solo sufre las pérdidas, si sale mal, en la medida de la pérdida de valor de su participación en D.

Estos autores, analizando los créditos pedidos por varios miles de empresas y poniendo en relación los intereses que pagan con el carácter más o menos directo del control por parte de sus accionistas concluyen que

“the cost of debt financing is significantly higher at companies with a wider divergence between the largest owner’s control rights and cash-flow rights”

Cómo favorecer las vocaciones científicas

http://thedailywh.at/post/2765078826/smbc vía Barcepundit

Huerta de Soto da la Hayek Lecture en la LSE: sobre la reserva fraccionaria y la crisis

Fascinante. Queda claro a cualquiera que siga este blog que los temas de diseño institucional – de las organizaciones – es, junto con la libertad contractual, el tema de mayor interés, en mi modesta opinión, para los juristas que pretendemos ser algo más que exégetas. Del diseño del sistema financiero ya hemos hecho una entrada.

Pues bien, Huerta de Soto, dice en su Hayek Lecture que

it is crystal clear that the world monetary and banking system has chronically suffered from wrong institutional design at least  since Peel’s Bank Act of 1844

1. La causa de los ciclos económicos es haber permitido las reservas fraccionarias a los bancos. Los bancos empezaron emitiendo papelitos – billetes – que no estaban respaldados por fondos reales o activos en su balance. Se lo prohibieron pero no les prohibieron ofrecer depósitos a la vista, esto es, tomar dinero del público prometiendo a los depositantes la devolución a primera demanda (eso es lo que distingue una entidad de depósito de otras entidades financieras). Con ello, los bancos pudieron crear dinero en cantidades industriales ya que prestaban el dinero depositado a los que lo demandaban – prestatarios – que, a su vez, podían depositar el importe del préstamo en otro banco que, contra ese depósito, volvería a prestarlo etc…

2. O sea, que en nuestras economías modernas, la inversión no se financia con el ahorro de verdad (eso es lo que dice la capital theory) sino con “aire”.  El 90 por ciento de la oferta de dinero es “dinero virtual que solo existe como asientos en los libros de contabilidad de los bancos" chirographis pecuniarum en la terminología de la escolástica.

3. Los efectos son brutales: los nuevos proyectos de inversión – por muy demenciales que sean – encuentran financiación y ésta no procede del ahorro – de un aplazamiento del consumo por parte - de los consumidores por lo que no se reduce la demanda de los bienes de consumo en proporción razonable con el incremento de la demanda de bienes de capital que la financiación de esos proyectos de inversión genera. O sea, burbujas en el precio de los activos y bienes de capital.

4. La cuestión es, solo, ¿cuánto dura la fiesta? Hasta que los bancos se dan cuenta que el valor de mercado verdadero de sus créditos – otorgados durante el boom – es muy inferior al que pensaban. Como sus deudas siguen siendo las mismas, el mercado se da cuenta de que los bancos están en quiebra. Esta es la crisis financiera. Luego viene la recesión que se produce cuando el mercado se da cuenta que muchos proyectos de inversión emprendidos durante el boom no valen nada y los inversores – accionistas – los ponen en venta lo que afecta sobre todo a los proyectos a largo plazo).

5. La del 2008 ha sido una crisis que ha tenido de especial que la expansión del crédito ha sido sin precedentes. Y gracias a que la productividad (innovaciones + China e India) ha crecido mucho. Pero si no hubiera sido por la fantástica expansión del crédito hubiéramos asistido a una reducción nominal del precio de muchos bienes y, en menor grado, de los servicios, lo que hubiera supuesto deflación - “sana deflación” (Bernake teme la deflación post-fiesta, porque ahora todos los participantes están muy endeudados y la deflación no afecta al valor de sus deudas).

6. El caso español es especialmente paradigmático: la burbuja se creó por la expansión artificial del crédito: dinero barato, ergo, cualquier proyecto de inversión encontraba financiación, ergo, la demanda de vivienda en España crecía, ergo, el dinero se dirigía ahí etc. A lo que hay que sumar los incentivos perversos de los banqueros (se comportaron, especialmente las cajas, como un rebaño en busca del incremento de tamaño y de los bonus y salarios de sus directivos como el que se iba al casino, ya que el dinero no era suyo)

7. Las reglas contables han sido procíclicas: valor de mercado de los activos: ¡el de la burbuja! Esto es interesante, porque parece reivindicar la vuelta a las antiguas – alemanas – reglas de la contabilidad, es decir, volver a decir que los destinatarios de la información no son los accionistas de las compañías – y el mercado de valores – sino los acreedores

the purpose of accounting is to permit the prudent management of each company (esto solo puede querer decir, “en beneficio de los acreedores”) and to prevent capital consumption, as Hayek already established as early as 1934 in his article “The Maintenance of Capital” (Hayek 1934). This requires the application of strict standards of accounting conservatism (based on the prudence principle and the recording of either historical cost or market value, whichever is lower), standards which ensure at all times that distributable profits come from a safe surplus which can be distributed without in any way endangering the future viability and capitalization of each company

Para los que vean en esto una apología de la doctrina del capital social, deberían relajarse porque no tiene mucho que ver.

Caveat. Conviene leer los comentarios. El problema surge cuando, a las reservas fraccionarias se les une la “garantía del Estado” – el fondo de garantía de depósitos (FGD) más la seguridad de que el Estado no dejará quebrar un banco. El primero, afecta a los incentivos de los depositantes. Los que depositan su dinero en un banco – precisamente por la existencia del fondo de garantía , no tienen incentivos para controlar a los banqueros. La segunda, convierte en vagos a los que compran bonos o deuda emitida por los bancos. Si no hubiera fondo de garantía ni garantía implícita del Estado, los depositantes sólo dejarían su dinero a quienes pudieran garantizar un manejo muy prudente de la reserva fraccionaria y los inversores no prestarían a bancos poco escrupulosos. Por eso surgieron las Cajas de Ahorro: porque la gente no se fiaba, en España, de los banqueros en el siglo XIX. Y por eso los sistemas bancarios son tan pequeños en los países en desarrollo. Pero el FGD y la garantía implícita del Estado hacen que el mercado no funcione correctamente y que pasen las cosas que dice Huerta de Soto. Pero el pecado original no es la reserva fraccionaria, sino el “monitoreo” o control de la conducta de los bancos que, nuestro sistema, desplaza desde los acreedores de los bancos al Banco Central. Y, como también dice Huerta de Soto, es un desplazamiento “socialista”.

La mayoría quiere trabajar más y ganar más

Tras la aprobación de la propuesta de Fiat a sus trabajadores de Turín de invertir en la planta a cambio de que trabajen más, se controle el abstencionismo y las bajas por enfermedad y se reduzcan los descansos amén de una mayor flexibilidad en el horario (en contra de la posición del sindicato mayoritario del metal en Italia), se plantean los economistas qué efectos puede tener la extensión de este modelo al resto de las empresas.

y la respuesta es (Macroeconomic Effects of the new Fiat Labour Contract)

As the bargaining power of workers falls, so does the real wage. In turn, this makes it more convenient to the firm to recruit new workers. Thus in the short term, employment grows and real wages fall. In the second step, Fiat invests in the plant and this raises the productivity of labour. The demand for labour by the company increases and these results in a higher employment and wages.

… This logic suggests that it is reasonable to believe that the new Fiat contract – if it were extended more widely – will lead to a rise in employment in both the short and medium term. However, the deterioration in the bargaining position of workers should lead to a temporary fall in the real wage

Otro aspecto interesante tiene que ver con los “costes de agencia” que sufren los trabajadores porque los sindicatos persiguen sus propios intereses – como cualquier agente – que no tienen por qué coincidir exactamente con los de los trabajadores a los que representan. Si la mayoría de los trabajadores “cumple” (no se pide bajas injustificadamente ni las alarga más de lo imprescindible, no extiende sus tiempos de descanso y está dispuesto a ser flexible en su horario de trabajo), estará dispuesto a votar que sí a una propuesta que, a cambio de algo que está dispuesto a dar “gratis”, incrementa la seguridad a largo plazo de su puesto de trabajo y aumenta la probabilidad de un incremento de su salario.

RUIZ SOROA, de nuevo, excelente

En EL PAIS, hoy:

¿Por qué no pensar el final del terrorismo como un proceso largo, confuso y sucio, carente de momentos estelares y de comunicados determinantes?  Un proceso en el que es el Estado de derecho el protagonista único, y ETA la materia inerte sobre la que caen sus golpes. Un proceso que no busca reintegrar a nadie a la democracia porque la democracia se siente… superior… (y)… no se siente incompleta ni defectiva porque falten algunos… sino… cualitativamente superior precisamente porque les excluye…”

Por dos razones, al menos. La primera: los políticos están interesados en poner fecha al fin de ETA para apuntarse el tanto. La segunda, porque la transición española se hizo para integrar en la democracia a todos los que estaban fuera (a la derecha y a la izquierda, centralistas, nacionalistas e independentistas) y la manera de razonar al respecto (hay que hacer “esfuerzos” para que todos se sientan cómodos bajo del sistema democrático-autonómico) y, por tanto, también había que integrar a los de ETA.

Competencia, Estado Social e integración de los mercados según Almunia

Almunia ha dado un discurso en Lisboa el pasado día 14. Del mismo me llaman la atención dos cosas.

La primera es que, como buen sureuropeo, cree que tiene que defender el Derecho de la Competencia frente a las acusaciones (¿de quién?) de que la competencia y el Estado social son difíciles de hacer compatibles. Es triste.

Competition policy, contrary to what some think, is not about neo-liberalism or the jungle. Its purpose is completely different and positive. Competition policy in Europe is about encouraging entrepreneurship and innovation, the creation of jobs and the placing in the market of innovative products and services that bring choice and competitive prices for the consumer.

Es triste porque el ejemplo que pone el servicio universal de “banda ancha”. En esa materia, dice Almunia, su Dirección General ha “garantizado” el acceso universal permitiendo que los Estados concedan ayudas públicas para extender la banda ancha a todo su territorio. Es un poco fuerte. Si esa es la forma en la que la “política de competencia incentiva a los emprendedores, la innovación, la creación de puestos de trabajo y la puesta en el mercado de productos innovadores”, es una aportación muy modesta.

Pero más discutible es que la política de competencia de la Unión Europea haya hecho mucho por el mercado común. Lo que ha contribuido a crear un mercado único ha sido la eliminación de las barreras públicas (aranceles y medidas equivalentes) y la aplicación directa de las libertades del tratado (libre circulación de mercancías, personas, capitales y libertad de establecimiento). La política de competencia, precisamente por haberse puesto al servicio de la integración de los mercados (“impedir que se eleven barreras privadas cuando hemos desmontado las barreras públicas” decía el Tribunal de Justicia) ha contribuido a mantener a los empresarios en su país de origen (es un contrafactual, lo reconozco). El Derecho de la Competencia no está para eso. Es verdad que “we can sanction cartels … that partition markets along geographic borders” Pero “We also tackle commercial restrictions that have the effect of preventing intra-EU trade”. ¿Seguimos sin enterarnos de que no permitir a las empresas que distribuyan sus productos como les dé la gana tiene, por fuerza, que distorsionar el funcionamiento del mercado?

Creado el Jesus Alfaro Diario

Gracias a Kartellblog, he creado el Jesus Alfaro Diario que presenta en forma de una página web todos los mensajes de twitter míos y de aquellos a los que sigo. El aspecto es fantástico. A la derecha se ve el link.

Unlimited Jurisdiction over Fines or Unlimited Jurisdiction over Decisions Imposing Fines?

Esta es una cuestión que me tiene perplejo.

…As is well known, there are two types of judicial review in competition cases: that based on Article 230 EC (ahora 263), which involves a “restricted review” based on defined grounds; and that based on Article 229 EC,(ahora 261) which gives the European Council by itself, or with the European Parliament, the power to adopt regulations giving the European Courts unlimited jurisdiction over fines or, as it is sometimes called, a “full review” power. This has been done through Article 31 of Council Regulation 1/2003 for general competition law and Article 16 of Council Regulation 139/2004 for merger control.

La distinción tiene sentido si entendemos “unlimited jurisdiction over fines” como “over decisions imposing fines” para indicar que el control de los tribunales comunitarios de las Decisiones de la Comisión Europea es un control de legalidad cuando se trata de decisiones administrativas en las que un órgano del Tratado – la Comisión – ejerce sus funciones “constitucionales” y, por tanto, pone en práctica una policy

“when the implementation by the council of the agricultural policy of the community involves the need to evaluate a complex economic situation , the discretion which it has does not apply exclusively to the nature and scope of the measures to be taken but also to some extent to the finding of the basic facts inasmuch as , in particular , it is open to the council to rely if necessary on general findings . in reviewing the
exercise of such a power the court must confine itself to examining whether it contains a manifest error or constitutes a misuse of power or whether the authority in question did not clearly exceed the bounds of its discretion” (Case 138/79, Roquette, par. 25).

Pero la Comisión no pone en práctica la “competition policy” cuando actúa imponiendo penas (las multas que se aplican a los cárteles y a los que abusan de una posición de dominio se consideran ya, generalizadamente, como penas). En estos casos, las garantías propias del procedimiento penal (o, al menos, del administrativo sancionador) y el respeto de todos los principios propios del Derecho Penal deben ser asegurados por la revisión judicial de la decisión administrativa: principio de legalidad, tipicidad, no retroactividad, audiencia, contradicción, imparcialidad etc.

Actualización: Article 31 of Regulation 1/2003 provides that ‘the Court of Justice shall have unlimited jurisdiction to review decisions whereby the Commission has fixed a fine or periodic penalty payment

Pues bien, no entiendo cómo puede haber alguna duda respecto a que, todos los procedimientos sancionadores incoados y resueltos por la Comisión Europea con imposición de multas deben ser objeto de revisión judicial ilimitada en todos sus aspectos, no solo en relación con la cuantía de las multas y, por tanto, que los jueces de Luxemburgo no puede tener deferencia alguna con la Comisión cuando ésta realiza “complejas valoraciones económicas” o “técnicas” si esas valoraciones son las que conducen a que se considere que ha existido un cártel o una restricción de la competencia o un abuso de posición dominante y, por tanto, que procede la multa (pero v., los casos 42/84, Remia; 142-156/84, BAT; T-395/94, Atlantic Container)

Si los norteamericanos consiguen que los jurados entiendan las complejas cuestiones técnicas o económicas que puedan existir en un procedimiento, los jueces tienen que ser capaces de descifrar y volver a montar las valoraciones técnicas o económicas de la Comisión y decidir si justifican la aplicación de consecuencias jurídicas tan brutales como multas de 500 millones de euros. Y no deberíamos interpretar el art. 229 TFUE de forma que tengamos un conflicto con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por cierto, la revisión de las decisiones en materia de control de concentraciones es algo distinta porque no es Derecho sancionador pero no cabe duda de que prohibir a una empresa que compre otra es una restricción de un derecho fundamental, de manera que la Decisión correspondiente de la Comisión Europea es una decisión que limita derechos fundamentales y debe ser revisada.

Algún autor ha propuesto considerar que el margen de apreciación de la Comisión en las autorizaciones de operaciones de concentración se refiere a la selección de la teoría del daño que causa la concentración a la competencia y las conclusiones que se deduzcan de tal teoría. Es decir, que el Tribunal de Justicia o el Tribunal General no deberían discutir la teoría económica aplicada por la Comisión, de la que solo dirán si son razonables las consecuencias que de ella se deduzcan.

No veo por qué. Si la teoría económica que “sigue” la Comisión es “mala”, en el sentido de que está refutada por la “evidencia empírica” (por ejemplo, que los mercados del transporte aéreo deben delimitarse punto a punto) los jueces deberían corregirla, como hace el Tribunal Supremo americano. Y si la Comisión deduce de una mala teoría que la fusión que se examina puede impedir significativamente la competencia o crear o reforzar una posición de dominio, los jueces deben anular la Decisión si hay una teoría económica “mejor” que conduce a la conclusión contraria. Porque la Comisión no está puesta por el Tratado para aplicar teorías económicas. Cuestión distinta es que los jueces no puedan determinar si es una “mala” teoría o si los remedies aceptados por la Comisión no resuelven los problemas de competencia detectados. En tal caso, no podrán, lógicamente, anular la Decisión.

Un análisis bastante equilibrado se encuentra en este trabajo de Schweitzer que demuestra cómo los Derechos nacionales (singularmente, el alemán y el británico) son mucho más respetuosos, en este punto, con los derechos de los particulares que el Derecho Europeo.

Si me lo explican, lo entiendo: “cuando se tiene un 10 % de cuota de mercado, se tiene un 10 % de poder de mercado”

De acuerdo con un RD Ley – el 6/2000- se califica como dominantes a todas las empresas del sector energético que tengan más de un 10 % de cuota de mercado. Corresponde a la CNE hacer un “listado” anual de las empresas que se consideran dominantes en cada mercado energético.

Eso es una barbaridad si se entiende “dominante” en el sentido del Derecho de la Competencia porque es obvio que no puede ser dominante quien tiene un 12 % de cuota de mercado. O sea, que tenemos dos conceptos de "empresa dominante”. El del Derecho de la Competencia y el de la legislación energética.

El problema es que, de acuerdo con el art. 13.7 de la Ley 54/1997, las empresas declaradas dominantes (en el sentido de la legislación energética) no pueden importar electricidad. Y, las empresas afectadas, se quejan e impugnan la declaración por la CNE de las empresas dominantes pidiendo al Tribunal – la Audiencia Nacional – que plantee cuestión de inconstitucionalidad contra la norma legal (por limitar injustificadamente la libertad de empresa de aquellas que, no siendo dominantes en el sentido del Derecho de la Competencia, ven limitada su actividad) y que, además, la considere contraria al Derecho Europeo, en concreto, contraria al Reglamento relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad

Y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2010 (Sección 1ª) ha desestimado uno de los recursos. No hemos encontrado ni un solo argumento de fondo que justifique por qué no era procedente el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad ante el TC o de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia (si la Sección tenía dudas sobre la contrariedad al Derecho Europeo). Pero hemos encontrado esa típica forma de no argumentar que consiste en reproducir afirmaciones abstractas sobre que los derechos son limitados , que el sector eléctrico es un sector regulado o que las leyes tratan de proteger a los consumidores para añadir, a continuación, un “por lo tanto” y desestimar la pretensión.

Reproduzco dos párrafos

“En el caso de autos carece de fundamento la vulneración de la libertad de empresa en la que insiste la demanda y ello pues no se han detallado infracción de precepto alguno” (si lo que se alega es infracción de la libertad de empresa ¿se desestima porque no se ha citado el art. 38 CE?) y la exposición de motivos (del RD-Ley suponemos que se refiere a este paso “se introducen modificaciones al concepto de operador principal… además de introducir la figura del operador dominante… con el objetivo de establecer determinadas obligaciones regulatorias que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados”)… justifica sobradamente las limitaciones que se establecen además, en un sector tan controvertido y de tanta trascendencia como es el energético lo que justifica ampliamente las limitaciones que se establecen en relación a las empresas que reúnen la condición de dominantes”

¿Algún argumento? No. Simplemente, como decíamos, que como es un sector regulado, el legislador puede hacer lo que le pete. De manera que el Sr. Magistrado solo necesita – para desestimar la demanda - un “por lo tanto”

Y aquí está

…..“A la vista de todas las consideraciones precedentes, no resulta procedente la formulación de una cuestión de inconstitucionalidad… al no advertirse vulneración alguna de los principios de interdicción de la arbitrariedad, de igualdad, de seguridad jurídica y de libertad de empresa”.

Pero ni él mismo se lo cree y considera necesario (no) argumentar un poco más

“puesto que ha quedado acreditado cómo (la tilde la hemos añadido nosotros) está justificado el marco jurídico cuestionado y del tratamiento indiferenciado que consagra (sic), así como sobre la naturaleza regulatoria del mercado atendido (sic) y de las medidas que en él se adoptan”

Una vez dijo un magistrado de lo contencioso del Tribunal Supremo que las cosas de competencia no eran tan difíciles. Que si a él se las explicaban, él las entendía. Pues bien, esta Sentencia demuestra que el Juez de la Audiencia Nacional que la ha dictado no entiende lo que es tener posición de dominio en un mercado o ser dominante. Fíjense lo que dice como colofón (entremedias, el Magistrado ha reproducido trozos de otra sentencia en las que se dicen vulgaridades acerca de la libre circulación de mercancías o de que el Derecho europeo trata de garantizar la libre competencia en el mercado común y en el sector energético etc).

“Insiste la parte recurrente en que solo se toma en consideración el 10 % de cuota de cuota de mercado pero que no se tiene en cuenta “la capacidad para ejercer el poder de mercado”.

Obsérvese lo razonable de la demanda: se dice que no puede calificarse a una empresa como dominante y limitar su libertad de actuación en el mercado simplemente porque tenga una cuota del 10 %, que lo relevante es “la capacidad para ejercer el poder de mercado”. Algo elemental para cualquiera que haya leído una sola línea de cualquier trabajo sobre Derecho de la Competencia. Pues bien, el Magistrado no se arredra:

“No obstante, debe señalarse que una cosa conlleva la otra: cuando se tiene un 10 % de cuota de mercado, se tiene un 10 % de poder de mercado”

Y ya entra en bucle y dice lo siguiente

“Evidentemente (sic, evidentemente) la exigencia de que la posición dominante se refiera a un porcentaje del 10 o del 50 % no es una cuestión que pueda decidir esta Sala, sobre todo, cuando no existe precepto legal (ni interno ni comunitario) del que deducir una u otra cuestión 

Ya lo ven, no hay forma de determinar si una empresa tiene posición de dominio

“obviamente (sic, obviamente) no es igual la consideración de posición dominante en relación al mantenimiento de la competencia que en relación al mercado energético por lo que no es posible aplicar los mismos porcentajes en relación a una y otra cuestión, que es lo que pretende la parte recurrente”

La parte recurrente pretende que el Ordenamiento se aplique de forma coherente. Es lo único que nos queda a los juristas: ser coherentes. Si se justifica una limitación a la libertad de actuación de una empresa – importar – porque tiene posición de dominio en el mercado y, por tanto, podría excluir a otros del acceso a esa energía importada, la prohibición de importar es desproporcionada si se impone a cualquier empresa que tenga más de un 10 % de cuota de mercado porque una empresa que tenga el 12 % de cuota de mercado no puede excluir a otras acaparando la energía importada. Sería razonable, precisamente, que una norma reguladora del mercado energético limite las posibilidades de importar de una empresa dominante en el sentido del Derecho de la Competencia porque, por definición, estas son las que, dada su posición en el mercado, están en condiciones de impedir el acceso a éste a otras empresas. En consecuencia, constituye una restricción desproporcionada de la libertad de empresa – e infringe el art. 38 CE lo que justifica el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad – prohibir importar electricidad a todas las empresas  que tengan más de un 10 % de cuota de mercado sin tener en cuenta su poder de mercado. Dado que la Audiencia Nacional no puede declarar inconstitucional una Ley, tiene que plantear la cuestión de constitucionalidad, que es lo que pedía el recurrente.

Traca final. La recurrente adujo un documento de la European Federation of Energy Traders para tratar de convencer al Juez de que la prohibición de importar era contraria al Derecho europeo por limitar la libre circulación de mercancías sin que la alegación de razones de competencia constituyera una justificación suficiente, no ya por desproporcionada (hubiera bastado con prohibir la importación a empresas consideradas dominantes de acuerdo con los criterios del Derecho de la Competencia) sino por inadecuada para el fin pretendido. Esto es, porque prohibir a la práctica totalidad de las grandes empresas importar electricidad tenía como efecto una reducción de la competencia en España, no una intensificación de la competencia. Y el Magistrado responde como sigue

“un documento… que ni aporta ni puede tener el efecto pretendido por la propia parte recurrente de anular una disposición con rango normativo de Ley”

Con el debido – sólo el debido – respeto, esta frase es un insulto para la recurrente. No puede el Magistrado pensar que la recurrente es tan ignorante como para desconocer que una norma con rango de Ley solo puede ser anulada por el Tribunal Constitucional u otra norma con rango de Ley, en cuyo caso se habla de derogación.

En fin, que la próxima vez que me digan que “si me lo explican, yo lo entiendo” tendré que mostrarme más escéptico.

¿Nulidad de contrato por haber sobornado al presidente del país que lo otorgó?

…….a 2006 international arbitration dispute involved a two million dollar cash bribe paid to Daniel Arap Moi, then President of Kenya. No one disputed the bribe, but the firm claimed that it was respecting the local East African custom of harambee and that gifts of this type were “fashionable” in Kenya. The Kenyan government, now under different leadership, contended that because of the bribe, no valid contract existed, implying that it was not guilty of breach. The arbitration tribunal sided with Kenya. The tribunal did, however, require the parties to split the tribunal’s costs and to bear the costs of their own lawyers. World Duty Free Co. v. Republic of Kenya, ICSID Case No.
ARB/00/7, ¶ 190-91 (Oct. 4, 2006).

Susan Rose-Ackerman, Corruption: Greed, Culture, and the State, 120 Yale L.J. Online 125 (2010)

Y que hay de turpitudinem suam allegans non audiatur? Quizá se considere que era de aplicación el art. 1.305 o 1306 CC, esto es, que no fuera delito la conducta o que no hubiera un derecho penal nacional aplicable y, por tanto, in pari causa turpitudinis, melior est conditio possidentis, de manera que la empresa no podía exigir el cumplimiento del contrato ni Kenia el pago del precio, naturalmente.

Carlton y el more economic approach

Carlton es uno de los más lúcidos economistas que se han ocupado del Derecho de la Competencia. En este breve paper, de 2007, aborda algunos temas cen-trales (Dennis W., Does Antitrust Need to be Modernized? (January 2007). Economic Analysis Group Discussion Paper No. 07-3. Algunas anotaciones al margen:

Es el bienestar general lo que hay maximizar.

Los que afirman que hay que maximizar el bienestar de los consumidores se equivocan porque entonces tendrían que considerar legítimos los cárteles entre compradores (el daño que sufran los vendedores sería irrelevante)

A proponent of the consumer surplus objective for antitrust commits at least two logical errors. First, if only consumers matter, then a buying cartel should be perfectly legal and indeed should be encouraged. Monopsony harm would not matter at all in antitrust cases because the fact that sellers are harmed is irrelevant under a consumer surplus standard. Second, the notion that antitrust should focus on consumers, not firms, is premised on a false vision of who are consumers and who are firms. Most transactions in our economy are between firms. Firms are typically both the consumers and the sellers. The image of antitrust protecting innocent individuals from evil corporate empires is misleading (though sometimes effective). Moreover, firms are owned by shareholders, so profits do flow back to consumers

No hay que distinguir entre grupos de consumidores

O sea, si una fusión beneficia a los consumidores – los usuarios del transporte aéreo - , aunque perjudique a algún grupo – los dublineses – no debe prohibirse salvo que queramos autorizar solo las fusiones que supongan mejoras de Pareto (recuérdese Ryanair/Aer Lingus)

However, even if one uses consumer surplus as the objective, I think it is generally a mistake to distinguish amongst groups of consumers. Every act of a firm likely harms some consumers and benefits others. Consider an airline merger that will lead to a very efficient route structure but will also result in less service to some remote city. Most passengers are benefited, a few are hurt. Even if one is concerned only with consumers, it is not sensible to stop such mergers if the benefits outweigh the harm. Otherwise, every merger could be stopped if only one customer is harmed.

El abuso de posición dominante y la persecución del resto de las infracciones – acuerdos verticales - debería dejarse al private enforcement.

Bueno, él no dice exactamente eso:

“Remedies for anticompetitive exclusionary conduct can be hard to fa-shion, as the Microsoft case illustrates. The difficulty of devising effective remedies does not necessarily mean the government should refrain from prosecuting such matters, because a liability finding likely would trigger private actions in which monetary damages could be awarded”

Pero si hay un ámbito en el que está justificado promover las private claims en el ámbito del Derecho de la Competencia es el abuso de posición dominante por medio de actos excluyentes (porque los excluidos tienen incentivos para demandar y la información es pública o se puede obtener con más facilidad que la que revele un cártel).

Siguiendo esta lógica, si la finalidad de las multas es disuasoria, deberían imponerse sólo donde no quepa esperar que las demandas privadas – de los perjudicados por los acuerdos o las conductas – florezcan y garanticen la internalización por el dominante de los efectos de su conducta, de modo que la imposición de multas sólo está justificada para los cárteles

Under the Sherman Act, antitrust damage equals treble the overcha-rge, regardless of whether the anticompetitive act is overt or not. For example, cartel activity is typically covert. A multiple of 3 is appropriate if we detect cartels only 1/3 of the time… In contrast, a firm’s decision to employ exclusive territories, or to use bundled discounts, to tie its product to others, or to lower its price are all actions observable in the marketplace. Absent litigation costs and legal error, there is no justification for treble damages in those situations since the acts are observable to all and single damages (including lost surplus) are optimal. This suggests the possibility that at least for overt acts the current damage system over-deters by inefficiently penalizing acts that raise total surplus. There is an obvious financial incentive for plaintiffs to fashion claims as antitrust actions in order to obtain treble damages when only single damages are otherwise available. For example, contract disputes such as those between franchisee and franchisors are often brought as antitrust suits precisely to obtain treble damages.

Definición del mercado relevante

No se puede resumir la cuestión en menos palabras: la cuestión es qué constricciones competitivas soportan las empresas que se fusionan o la que es acusada de abuso de posición dominante y qué pasa con la demanda cuando sube los precios

In the absence of the antitrust laws, economists would spend much less time discussing what the denominator of a market share should include. Instead, they would try to econometrically estimate demand systems to get a sense of substitution patterns amongst different products and then use that knowledge to estimate the effect of either a merger or some questioned business practice. Market shares… are based on the correct intuition that with lots of roughly similar firms competing, market power should not be a serious concern, where market power presumably means some ability to price so far above the competitive level (usually taken to be marginal cost) that it raises policy concerns.

Y, especialmente en los casos de abuso de posición dominante

The defendant can avoid trial by convincing the court that he has no market power. The economist probably would prefer to inquire whether the alleged misbehavior had an anticompetitive effect and, if it could (or did) not, the economist would explain why that finding should trigger dismissal of the case.

Publicados los estatutos modelo de SL

El pasado 11 de diciembre en el BOE
Nada que reseñar.