La fecha relevante para calcular la cuota de liquidación del socio excluido

Se pueden manejar dos. La fecha del acuerdo de la Junta por el que se excluye al socio o la fecha de la sentencia que ratifica la exclusión. La exclusión , en principio, como la resolución contractual, opera extrajudicialmente. Sin embargo, cuando el socio excluido tiene más de un 25 % del capital social, es necesaria la resolución judicial. Pues bien, en un caso de estos, la Audiencia Provincial de Asturias, en la Sentencia de 23 de diciembre de 2010 ha afirmado que la fecha relevante es la de la resolución judicial.

La Audiencia considera  que la sentencia que determina la exclusión del socio tiene eficacia constitutiva en estos casos y que “es con la sentencia que no permite ya impugnación cuando se produce la exclusión del socio y las restantes consecuencias, entre las que debe incluirse el momento mismo de la valoración de sus participaciones”. Y, hasta ese momento, el socio conserva todos los derechos de socio.

Y esta de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de enero de 2010 considera fecha relevante para los efectos de la exclusión (derecho del socio excluido a participar en un aumento de capital) la de la publicación de la sentencia de apelación que confirmó la exclusión (4 años después del acuerdo de la junta) y no la de la notificación de la sentencia a las partes

Y esta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de diciembre de 2009 refleja bien los problemas de utilizar la exclusión de socios en sociedades de 2 socios con el capital repartido al 50 %

Economists think that matter is simple and that people can modeled similarly.

Por qué la Economía nunca será una ciencia dura y sobre las diferencias entre teorías y modelos (hechos y analogías)

Markets and prices are generated by human behavior. The greatest conceptual danger in modeling human behavior is idolatry, which is a kind of pragmamorphism, imagining that someone can write down a theory that encapsulates human behavior and relieves you of the difficulty of constant thinking. A model may be entrancing but no matter how hard you try, you will not be able to breath true life into it. To confuse a limited flawed model with a theory is to embrace a future disaster driven by the belief that humans obey mathematical rules.

Emanuel Derman

Lo que los sitios como Trip Advisor le están haciendo a las marcas

Según algunos, la inversión en la marca deja de ser rentable si los consumidores tienen información “local” del producto a través de la red. La marca, como garantía de calidad pierde valor si puedo obtener – gratis – información objetiva. No me parece. En relación con productos de consumo, dado que los productos que se venden bajo una misma marca son idénticos, no hay ningún cambio. En relación con cadenas de franquicia (hoteles, por ejemplo), lo que estos sitios web hacen es mostrar a los franquiciadores que la homogeneidad en la calidad en todos los establecimientos franquiciados debe ser lo más elevada posible. Pero eso ya lo sabían.

El futuro de algunas universidades

Lo que hizo el ex dean de Harvard yéndose a organizar una Universidad de tercera:

BYU-Idaho’s strengths include a low-cost operating model, which derives from (1) faculty focus on undergraduate instruction, (2) year-round operation, and (3) use of online learning technology.  A “Learning Model” common to all courses promotes consistent learning quality, even in online offerings.  BYU-Idaho’s ongoing challenge is to ensure learning quality by rigorously defining and measuring learning outcomes and continuously improving the curriculum.

Lección para España: las Universidades deberían estandarizar los cursos que ofrecen mucho más de lo que lo hacen. No me refiero entre unas y otras sino en el seno de una Universidad. Y los materiales para dar el curso on-line es una gran oportunidad de hacerlo. E invertir en “involve their students in teaching one another” y ofrecer “a mixture of online and on-campus instruction”. Es decir, asignaturas que se cursan presencialmente y otras que se cursan on-line.

Y más carga docente para los profesores a menos que estén en importantes centros de investigación (lo que no ocurre con el 90 % de las universidades españolas)

activities being performed by the tenured professor must be consistent with the mission of the institution, which for most institutions is likely to be narrower than the mission of a large research university.Most professors will need to spend the majority of their time teaching.  A school that generates the bulk of its revenues via tuition will be able to afford some time for faculty research.  However, that research will need to have relevance to the student learning experience, and it won’t be the driving factor in tenure decisions; teaching quality will be.  Tenure based primarily on publications isn’t a sustainable model for most institutions.

La evolución de la deuda italiana y la española: Berlusconi cuesta más de lo que vale

Este cuadro está sacado de LA VOCE y refleja que “yes, we can”. Que si hacemos los deberes, la deuda española puede aumentar de valor y, con ello mejorar la situación de los bancos españoles y dar un mayor margen de maniobra al Gobierno. Dicen los de LA VOCE que la diferencia se explica por la tardía reacción del Gobierno italiano en relación con la del español; porque el Tesoro español es más transparente que el italiano y porque la credibilidad de las autoridades españolas es superior a la de las italianas.

La evolución se corresponde con las medidas adoptadas por el Gobierno de Zapatero, especialmente, desde agosto (re-reforma laboral, límite al déficit en la Constitución…). Y lo más llamativo: si se mantuviese esta diferencia durante los ocho años de vencimiento de la deuda pública, Italia pagaría 20 mil millones de euros más en intereses que España. Bien puede decirse que Berlusconi ya cuesta a Italia más de lo que vale (su fortuna).

Disuasión y proporcionalidad en las multas por cártel

En este blog nos hemos referido últimamente al escaso peso que la Comisión y los tribunales europeos dan a la proporcionalidad (en comparación con la disuasión/prevención) al imponer sanciones por infracciones del Derecho de la Competencia. Las multas por cártel o abuso de posición dominante son espectaculares en términos absolutos y los criterios para determinar su cuantía están sesgados hacia la disuasión, en particular, la utilización del tamaño de la empresa (entendida como el grupo de empresas y, por tanto, incluyendo toda la facturación en todos los mercados de producto y geográficos donde la empresa esté presente) o el abuso de la doctrina de la “infracción única y continuada”.

La idea de proporcionalidad, a pesar de ser central en todos los Derechos sancionadores ni siquiera aparece en la Comunicación sobre multas de la Comisión. Y los Tribunales europeos no se han molestado en revisar los parámetros incluidos en la Comunicación de la Comisión a la que otorgan un amplio margen de discrecionalidad para fijar la cuantía de la multa mientras ésta se mantenga dentro de los límites que marca el Reglamento 1/2003 que no son otros que tener en cuenta la gravedad y la duración de la práctica y que no superen el 10 % de la facturación de la empresa entendida como se ha explicado más arriba.

Pues bien, la literatura económica parecía dar apoyo a la Comisión en el sentido de que sus multas no habrían alcanzado un nivel en el que deban considerarse contrarias a los derechos fundamentales por desproporcionadas (si las autoridades europeas aceptan que la proporcionalidad es un principio que ha de respetar cualquier autoridad que impone sanciones a los particulares). Hasta hoy. En este artículo publicado en SSRN se sostiene que en más de la mitad de los casos, la multa impuesta habría de considerarse “sobredisuasoria” y, por tanto, excesiva.

Una observación interesante del paper es que, como la multa es proporcional a la duración del cártel, los incentivos de los cartelistas para continuar con el cártel se reducen progresivamente porque los beneficios esperados de continuar son solo los de los años venideros mientras que la multa, si se detecta el cártel, incluye todos los años pasados, por lo que si la probabilidad de detección es del 15 %, por ejemplo, una multa equivalente al beneficio ilícito obtenido resulta disuasoria a partir del 6º año de duración del cártel, lo que significa que las multas son disuasorias para cárteles de larga duración y pueden no serlo para los de corta duración. En este sentido, la Comunicación de la autoridad española es más racional, ya que el peso relativo de cada año adicional de infracción es decreciente con la duración. Por otra parte, la puesta en marcha del programa de clemencia debería llevar, igualmente, a la reducción de las multas ya que la probabilidad de detección puede considerarse incrementada.

Los viejos prefieren dividendos a ganancias en el valor de las acciones

En relación con los dividendos

companies respond to the preferences of their current shareholders…

• Firms seem to respond to the tendency of older investors to hold dividend-paying stocks in combination with individual investors’ increased financial demands due to increased personal health expenses unemployment and household consumption, by increasing the dividend payouts. …
• A country with good market quality has better price informativeness due to improved transparency, and higher stock market liquidity. .. a firm headquartered in a country whose stock market is opaque and illiquid, pay more dividends. The “Bird in the hand” theory argues that shareholders prefer dividends to capital gains because of uncertainty associated with capital gains… shareholders demand a higher dividend payout when the market quality is poor and the uncertainty surrounding the expected payback through capital gain increases.
• firms operating in countries with poor protection of minority shareholders pay higher dividends.
• companies headquartered in countries with low tax rates on dividends pay higher dividends relative to the companies headquartered in countries with high taxes on dividends

Jain, Pawan, Chu, Quentin and Elnahas, Ahmed Mahmoud, A Global Investigation of Dividend Yields: Shareholder Demand, Agency Problems, and Market Quality (September 16, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1929183

Canción del viernes

Las empresas familiares

¿Por qué triunfan – comparativamente – empresas cuyos propietarios y gestores son miembros de la misma familia?  Me refiero a empresas grandes. En empresas pequeñas, las familias triunfan porque los costes de coordinación de los miembros del “equipo” son mucho más reducidos cuando son familiares que cuando son extraños. Pero ¿que pasa con las grandes empresas que siguen estando controladas por una familia?

Ayer estuve en la conferencia del prof. Ward (de la Kellog’s Business School) y salí bastante decepcionado. Mi respeto por el trabajo académico de las escuelas de negocios es reducido pero, en este caso, me pareció que se estaban dando diecisiete bocados a un cañamón porque el objeto de estudio – la continuidad en las empresas familiares – no da para crear una nueva disciplina dentro del Corporate Governance o la Theory of the Firm. Es más, creo que debe ser sólo un apartado dentro de una lección introductoria al Derecho de sociedades en el que se explique qué ventajas e inconvenientes tiene que el accionista mayoritario de una compañía sea una familia. El tratamiento de Hansmann (1996) me parece suficiente.

Mi intuición es que las empresas familiares triunfan – cuando lo hacen – porque son empresas gestionadas por su fundador. De hecho, los estudios más recientes indican que éstas son las más exitosas en comparación con las empresas de capital disperso y con las empresas con un accionista de control sea éste una familia o no. En realidad, una empresa familiar no es mas que una empresa gestionada por su fundador en la que éste no ha vendido la participación de control, sino que la ha transmitido a sus hijos. Pero la familia no tiene nada de especial como gestor de una empresa. Si que tiene algo de especial si la consideramos como propietario o accionista de control de la empresa. Se trata, entonces, de un grupo de personas cuyos costes de coordinación e incentivos difieren significativamente de los de otros grupos de personas que actúan coordinadamente como accionistas de control a los que no unen entre sí lazos familiares. Por ejemplo, el problema de la excesiva concentración de riesgo y límites para obtener nuevo capital se le plantea a cualquier accionista de control, no solo a las familias.

Pero parece – eso dijo Ward – que también son más exitosas las empresas familiares gestionadas por la 2ª generación de la familia, lo que significaría que las empresas familiares sí que tienen algo de “especial”. Yo creo que no. No conozco los estudios empíricos que permiten a Ward decir tal cosa pero esos resultados pueden explicarse en términos de “refundación” de la empresa. Es decir, muchas de las empresas que devienen exitosas bajo la gestión de la segunda generación de la familia (los hijos del fundador) son, en realidad, empresas “refundadas” por los hijos. La genética y la imitación permiten explicar que si el padre fue un gran empresario, es posible que alguno de los hijos lo sea también (de la misma forma que los diplomáticos son, frecuentemente, hijos de diplomáticos y los hijos de deportistas suelen ser buenos deportistas). Y, lo normal, es que el hijo dedique su talento empresarial a la empresa que ha heredado, no a crear una distinta. Pero la empresa que gestiona el hijo tiene, a menudo, poco que ver con la heredada.

En otros muchos casos, a la desaparición del fundador, la familia deja de gestionar y limita su papel al de propietario. Los miembros de la familia están en el consejo de administración pero el consejero delegado y el equipo directivo no pertenece a la familia. Este sí que es un campo en el que el objeto de estudio tiene interés. ¿Cómo se comporta el accionista de control cuando es un grupo de gente unido por lazos familiares? ¿Cómo supervisan el trabajo de los ejecutivos y qué tipo de estrategias a largo plazo prefieren para sus empresas? Por ejemplo, sabemos que son más reacios a endeudarse; que son renuentes a hacer adquisiciones si no pueden conservar el control; que son especialmente exitosas en países corruptos o donde no funciona el sistema judicial o donde los mercados de capitales están poco desarrollados porque las familias convierten sus empresas en conglomerados atrayendo inversión, gracias a su reputación, para los nuevos proyectos que no pueden financiarse en el mercado de capitales; que los conflictos entre los miembros del grupo son más desastrosos para la empresa; que suelen pagar más a los ejecutivos externos (recuérdese Isla/Inditex). Y, seguro que podemos aprender más cosas. Pero no tantas de inventarnos instituciones jurídicas o parajurídicas para aconsejar a los miembros de la familia que antepongan el “interés de la familia” o el interés de la compañía al propio.

Manuel Jesús González González

Ha muerto. Lo conocí a su paso por la Secretaría de Estado de Universidades (estuve seis meses de asesor en su gabinete). Era uno de los tipos más graciosos, ingeniosos y naturales que he conocido en mi vida. Self-deprecating. Decía que era la única persona que conocía que tenía duplicado el nombre y el apellido y los que lo queríamos bien sacamos la conclusión, cuando Aguirre dejó de ser Ministra de Educación para convertirse en Presidenta del Senado y Manuel Jesús volvió a la UNED, que parecía que Aznar hubiera hecho la crisis de gobierno simplemente para echarle a él porque todos los demás del entorno de Aguirre se habían colocado. Leal hasta el extremo (los que disfrutaron de su lealtad deberían esforzarse en distinguir). Trabajador y disparatado. Se perdía por un chiste y sabía de todo. Aceptaba recibir lecciones de cualquiera si le ayudaban a mejorar, humilde y sabio. 

Gran tipo. Los que trabajamos con él, lo vamos a echar mucho de menos.

Krugman en 2002 quería una burbuja

 

Dos frases del día

El contrato social

según Elisabeh Warren (vía Materias grises)

I hear all this, you know, “Well, this is class warfare, this is whatever.”—No! There is nobody in this country who got rich on his own. Nobody. You built a factory out there—good for you! But I want to be clear. You moved your goods to market on the roads the rest of us paid for. You hired workers the rest of us paid to educate. You were safe in your factory because of police forces and fire forces that the rest of us paid for. You didn’t have to worry that marauding bands would come and seize everything at your factory, and hire someone to protect against this, because of the work the rest of us did.

Now look, you built a factory and it turned into something terrific, or a great idea—God bless. Keep a big hunk of it. But part of the underlying social contract is you take a hunk of that and pay forward for the next kid who comes along.

¿El asesoramiento a los consumidores en sus inversiones es una estafa?

Lo que hemos venido diciendo en este blog sobre la crisis en la que se encuentra la contratación financiera.

actively managed mutual funds should be required to show prospective clients a side-by-side comparison of low cost index funds as an alternative to the actively managed fund being sold

Aquí y aquí y aquí

Más sobre impugnabilidad de acuerdos de aprobación de cuentas

En una entrada reciente nos ocupábamos de la posibilidad de impugnar los acuerdos aprobatorios de las cuentas sociales en las que se denunciara que alguna de las partidas incluidas en dichas cuentas eran producto de un comportamiento ilegal o antiestatutario de los administradores o socios mayoritarios. Finalizábamos la entrada preguntándonos qué Audiencia tenía razón. Y diciendo, misteriosamente, que “seguramente, las dos”. Hemos encontrado otras dos sentencias, del Tribunal Supremo, que se ocupan del caso. En la primera se impugnaba el acuerdo de aprobación de las cuentas y en la segunda, un aumento de capital.

La de 18 de noviembre de 2002 (ponente Villagómez) da la razón a los impugnantes y anula el acuerdo de aprobación de cuentas porque incluían pagos realizados por la sociedad a socios/administradores sin que los contratos de los que traían causa dichos pagos hubieran sido aprobados por la Junta como dispone – ahora – el art. 220 LSC. Y el ponente dice, sólo a mayor abundamiento (“y a mayores razones”) que “los pagos discutidos no aparecen contabilizados en el balance” lo que, recordemos, es la ratio decidendi en el caso decidido por la Audiencia Provincial de Madrid

Lo más interesante de esta sentencia es que el ponente refleja un concepto amplio y – diríamos - “procedimental” de la lesión del interés social. Descarta que, para afirmar la existencia de una lesión para el interés social, lo decisivo sea si los contratos y los pagos derivados de los mismos perjudicaron a la sociedad y dice que “lo que aquí ha de decidirse” es si los acuerdos de la Junta resultaron lesivos de los intereses de la sociedad. Debe hacerse notar que los acuerdos de la Junta impugnados eran los de aprobación de cuentas. Lo que contesta afirmativamente

No se trata, por tanto, de decidir sobre las operaciones mercantiles llevadas a cabo, objetivamente consideradas, sino de su transcendencia respecto a los intereses generales de la compañía, en cuanto resultaron beneficiosas para dos de sus participantes, con fuerte presencia en el capital social y órganos gestores y así el artículo 67 de la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995, para evitar los posibles abusos, exige que para el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de los administradores, es necesario el acuerdo de la Junta General.

En otras palabras, la lesión para el interés social no deriva del daño económico que la ejecución de esos contratos hubiera causado, sino del mero hecho de su celebración sin autorización de la Junta

Ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios y con proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios y sin necesidad de que el daño o lesión efectivamente se produzcan, para poder deducir la pretensión impugnatoria, como dice la sentencia de 19 de febrero de 1991 y las que cita, pues basta y es suficiente que exista peligro potencial del daño, sin tener que esperar el demandante a que la lesión ocurra para poder ejercitar la acción (Sentencias de 11-5-1968 y 11-11-1980).

Y, a continuación, amplía el concepto de daño y lo equipara al hecho de que la sociedad hubiera contratado con los socios – administradores

El requisito del beneficio a favor de uno o varios socios no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier otra ventaja de carácter político-social o profesional, resultando decisivo que el beneficiario sea un socio de la compañía y concurra relación de causalidad entre la lesión del interés social producido por el acuerdo y el beneficio experimentado por el socio (Sentencias de 23-6-1962; 4-3-1967; 11-5-1968 y 22-11- 1970); en este caso claramente representado por los pagos satisfechos por la recurrente a las dos sociedades que participan en su capital social.

O sea, que a la Sala, en esta ocasión, no le pareció oportuno reenviar a los socios impugnantes al ejercicio de otras acciones (penales o de responsabilidad de administradores), sino que consideró suficiente para anular el acuerdo social el hecho del incumplimiento de la obligación de obtener la autorización de la Junta para celebrar los correspondientes contratos.

La otra sentencia, de 10 de noviembre de 2003 es de Calcerrada por lo que resulta de muy difícil comprensión dado el peculiarísimo estilo de este magistrado y catedrático. Afortunadamente, en este caso, se limita a reproducir la argumentación de la Audiencia Provincial de Zaragoza (curiosamente la misma que, en la entrada anterior, dijo lo contrario). El acuerdo impugnado era un aumento de capital. Lo que se acordó – al parecer – es que se entregaran a una sociedad tercera (X) acciones de la sociedad cuyos acuerdos se impugnaban (la sociedad Y) en pago de un crédito que aquélla (X) ostentaba frente a ésta (Y). El socio mayoritario votó a favor porque lo era tanto de X como de Y. O sea, sobre una transacción vinculada (el contrato o relaciones comerciales entre X e Y) se añade un acuerdo social en el que el socio mayoritario y administrador se encontraba en conflicto de intereses ya que reunía la condición de socio mayoritario de Y y la de acreedor de Y además de controlar a X.

Por tanto, – suponemos – el acuerdo de aumento de capital debió adoptarse excluyendo el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas ya que el destinatario de las nuevas acciones era un tercero. Le hubiera bastado, no obstante, al socio mayoritario con hacerse ceder el crédito y, proceder, a continuación a la compensación.

Denunciada la autocontratación/realización de transacciones vinculadas, el ponente desestima el motivo con el siguiente argumento

El art. 115 p.2. mencionado, establece que son nulos los actos contrarios a la Ley. Esa nulidad tiene que ser referida al acuerdo social que por sí mismo sea contrario a la Ley. El actor sin embargo refiere la nulidad al acto o negocio del que derivó el crédito objeto de compensación y constituye una cuestión que no se puede resolver al amparo del art. 115 p2, base de la acción ejercitada, por lo que no puede prosperar este Motivo de impugnación".

Hasta aquí, reproduce lo que dice la Audiencia. Lo que sigue es cosecha propia de Calcerrada

Esto es, no cabe la denuncia del llamado "contrato consigo mismo" en su versión de arraigo social, cuando, como en Autos, la conjunción subjetiva condenable se refiere al negocio transmisivo contractual previo o precedente -la Sala por error dice "procedente" en ese F.J. 6º- y no al enjuiciado o atacado, esto es, al acuerdo referido a la conversión por ampliación del capital social del crédito en acciones y el acreedor en accionista. Se rechaza, pues, el Motivo

El resto de la sentencia es, si cabe, peor. Los demandantes alegaron infracción del derecho de información porque preguntaron en la Junta por el origen del crédito y sobre las relaciones entre X e Y y el administrador no contestó. La Audiencia y el Supremo consideraron, sin embargo, que no se había infringido el derecho de información de los accionistas porque “no cabe sino aplicar una hermenéutica casuística de citado art. 112 al caso discutido” (sic) y el informe que acompañaba a la propuesta llevaba adjunto – como manda la Ley – el certificado del auditor sobre la existencia y cuantía del crédito compensado. Decimos que es todavía peor porque los demandantes no estaban denunciando la infracción del – ahora – art. 301.3 LSC (que es el que exige el certificado del auditor) sino que no se contestó a sus preguntas acerca del origen y las circunstancias del crédito, información especialmente relevante cuando se trataba de créditos generados a través de una transacción vinculada. Y no cabe duda de que era relevante para un accionista que ha de votar si aprueba o no semejante aumento de capital, saber si el crédito, aunque aparezca perfectamente contabilizado, es un crédito generado deslealmente por los administradores o por el socio mayoritario.

La única forma de salvar la contradicción pasa por recordar que la de Villagómez se refería a una sociedad limitada y la de Calcerrada a una sociedad anónima y que, por tanto, procede la anulación del acuerdo social cuando el “contrato o negocio jurídico precedente” se hubiera celebrado con infracción de las normas de la propia ley de sociedades de capital dado que la autorización por la Junta previa a la celebración de contratos de obras o servicios con los administradores sociales o personas vinculadas a éstos solo se exige para la sociedad limitada.

PS. La Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 31 de marzo de 2011 se alinea con la primera de las dos comentadas y considera que el acuerdo de aprobación de cuentas que incluye una remuneración desproporcionada de los administradores puede ser declarado nulo por esta razón. El caso decidido es ciertamente más complicado porque los socios-administradores no habían hecho aprobar su remuneración por la junta tal como establecían los estatutos pero el plazo de impugnación había caducado – 40 días – por lo que los jueces de la Audiencia analizan si el acuerdo de aprobación de cuentas era ilegal, en cuyo caso, el plazo de impugnación es de un año. Pero la conclusión se mantiene: se anula el acuerdo de aprobación de cuentas porque contiene una retribución desproporcionada – superior a los beneficios de la compañía – para los administradores sociales.

PS2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 dice

De todo lo anterior se sigue que el recurso no llega a concretar ninguna verdadera discrepancia de la recurrente con las cuentas del ejercicio 2004, en el sentido de que no muestren la imagen fiel del patrimonio social, y que el contenido de sus cinco motivos constituye realmente una crítica al órgano de administración de la sociedad demandada por haber pagado anticipadamente a determinados acreedores y haber instado luego la declaración del estado de suspensión de pagos alegando insolvencia provisional debida a la devolución de un préstamo a la propia recurrente, materia perteneciente más al ámbito de una eventual responsabilidad del administrador frente a la hoy recurrente que al de los principios rectores de las cuenta sociales, todo ello sobre la base de que los pagos en cuestión fueron reales y también lo eran las deudas que se liquidaron

Sin palabras

Y sin permiso expreso de jmorgan.es (espero que no le importe)

Un paso atrás (o adelante, según se mire): la Comisión tiene que motivar la imputación de la matriz específicamente.

En el caso T-Mobile, el Tribunal de Justicia asustó al público al afirmar que bastaba una única reunión para considerar probada la existencia de una concertación colusoria en el sentido del art. 101 del Tratado. Afortunadamente, los que entendieron así la sentencia estaban equivocados. En esta sentencia del 15 de septiembre de 2011 – cerveceras holandesas – el Tribunal General, citando precisamente T-Mobile, ha sido severo con la carga de la prueba de la Comisión: si quiere considerar probada una concertación (infracción “única y continuada”) de tres años, tiene que aportar pruebas que la sostengan:

el conjunto de acuerdos y prácticas concertadas cuya existencia considera demostrada… la Decisión impugnada, es el resultado… de un sistema complejo de concertación puesto en marcha por las cuatro empresas cerveceras interesadas que requería, por consiguiente, la toma de contacto regular a lo largo de un período dilatado (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros, C‑8/08, Rec. p. I‑4529, apartado 60). En estas circunstancias, las notas del Sr. J.T. no permiten por si solas demostrar la participación de la demandante en la concertación continuada de las cuatro empresas cerveceras que la Decisión impugnada declara probada en relación con este segmento del mercado neerlandés de la cerveza. Habida cuenta de la existencia de un único indicio de estas características de la participación de la demandante en la concertación con las otras tres empresas cerveceras en cuestión, no puede considerarse probado el hecho de que la demandante participara en la concertación continuada, constatada en el artículo 1 de la Decisión impugnada, de los precios y los incrementos de los precios de la cerveza en los Países Bajos por lo que se refiere a la cerveza vendida con marca de distribuidor en el segmento del consumo a domicilio correspondiente a ese Estado

La otra cuestión se refiere al reiterado asunto de la responsabilidad de la matriz por las conductas colusorias de una filial. Esta sentencia es el mundo al revés si la comparamos con otras que hemos comentado en este blog y está próxima a esta Sentencia en la que, decíamos, se apreciaba un cambio de dirección basado en la falta de motivación de la Decisión de la Comisión de imputar a la matriz. Dice ahora el Tribunal General que, en el caso, lo único que probó la Comisión es que empleados de una filial participaron en la concertación (¿y la Comisión no imputó a la filial?), no que lo hubieran hecho los empleados de la matriz y, por tanto, que debió motivar por qué imputaba a la matriz.

… la Comisión asimila, en el considerando 18, la demandante al grupo Grolsch, al cual pertenece la filial de la demandante Grolsche Bierbrouwerij Nederland.

…. todos los interesados… con la excepción del Sr. J.T., tenían en el período de infracción tomado en consideración la condición de trabajadores de la filial Grolsche Bierbrouwerij.

… la Comisión omite, no obstante, exponer los motivos por los que… imputa a la demandante la participación de su filial Groslche Bierbrouwerij Nederland en la práctica colusoria basándose en la circunstancia de que trabajadores de ésta tomaron parte en las reuniones objeto de litigio

91 De esta forma, la Comisión, por una parte, ha privado a la demandante de la posibilidad de impugnar la fundamentación de esta imputación ante el Tribunal desvirtuando la presunción existente y, por otra, no ha permitido al Tribunal ejercer su control a este respecto.

Y anula la Decisión. La Comisión debe de estar perpleja porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no tiene que motivar, si ha probado la participación de la filial, la imputación de la matriz, de manera que, mucho nos lo tememos, el Tribunal de Justicia casará esta sentencia.