Cuando el médico la “pifia”: acciones contractuales y extracontractuales

Desde esta idea, y desde la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, lo que se ha hecho es identificar el origen o causa del daño a través del relato de los hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, ni excusa un pronunciamiento de fondo si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa; solución que no confunde una y otra responsabilidad, como no podía ser de otra forma.
3.- Pues bien la recurrente argumenta que el daño se produjo en el marco de las relaciones contractuales, a las que confiere tal naturaleza, tanto la que se origina con el médico, como con la aseguradora, por incumplimiento del contrato de asistencia, y pretende que esta Sala, en trámite de recurso de casación, altere la relación existente entre uno y otro para sostener una calificación jurídica distinta en cuanto a la prescripción de las acciones, lo que no es posible:
En primer lugar, -dice la sentencia- " faltan todo los elementos imprescindibles para que tenga existencia el contrato de arrendamiento de servicios que sería el formalizado" , por lo que no es posible extender la relación contractual al profesional sanitario que le prestó asistencia negligente. El contrato del médico no se había concluido con Dª  Amelia  , sino que tuvo lugar entre ésta y la aseguradora. Se trata de auxiliares en el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, que no proporcionaba la asistencia por sí misma, sino a través de quienes había contratado para poder cumplir el contrato ( STS de 19 de diciembre de 2008 ).
En segundo lugar, se produjo un concurso de acciones: por responsabilidad en el cumplimiento del contrato concluido con la aseguradora y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrató. La primera prescribe a los 5 años, conforme al artículo 23 de la LCS , en cuanto resulta del contrato de seguro, norma especial de aplicación, según el artículo 1969 CC , a cuyo tenor "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". La segunda, prescribe al año, como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 de Código Civil.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012.

Falta de preaviso en la denuncia de un contrato de duración indefinida

Es la Sentencia del Tribunal supremo de 18 de julio de 2012

En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido, sentencia 130/2011, de 15 marzo -, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo , reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre afirma que "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como observa la, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de
una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mal a fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios."

Ahora bien, la indemnización de los daños requiere la prueba de los mismos y, en un contrato de distribución, los jueces no pueden reconocer daños automáticamente como consecuencia de la inexistencia de preaviso y, mucho menos, determinarlos recurriendo a las comisiones que hubiera obtenido el distribuidor (STS 28 de septiembre de 2007 citada por la sentencia que comentamos). Esto es correcto si se atiende al propio art. 29 LCA que condiciona la condena a indemnizar los daños por la resolución “anticipada” de un contrato de duración indefinida a que la terminación no hubiera permitido al agente amortizar las inversiones realizadas “instruido por el empresario” para ejecutar el contrato. Por tanto, su aplicación analógica – que procede para cualquier contrato de duración indefinida – no libra al distribuidor de la obligación de probar los daños.

Exceptio doli en Derecho Cambiario

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 aclara una cuestión que se malentiende a menudo en relación con la exceptio doli en Derecho Cambiario. La adquisición de la letra a sabiendas en perjuicio del deudor por parte de un tercero permite al deudor cambiario romper la abstracción y oponer al adquirente de la letra las mismas excepciones que podía oponer a su acreedor (librador). Por tanto, el deudor cambiario que opone esta excepción no puede limitarse a demostrar que el tercero es un tercero doloso (o que el tercero no es verdadero tercero, pero entonces estaría oponiendo una excepción de tráfico, no la exceptio doli). Ha de probar, a continuación, la excepción – causal – que hubiera podido oponer a su contraparte contractual (el librador) y que, por efecto de la exceptio doli, podrá oponer al adquirente de la letra.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo corrige al Juzgado y a la Audiencia porque se había probado que el adquirente de la letra – era el abogado del librador – había adquirido los pagarés a sabiendas en perjuicio del deudor pero no se había probado que el deudor hubiera incumplido el contrato del que surgió la deuda que se documentó en los pagarés y corresponde al deudor cambiario, como consecuencia de la emisión del título, probar la ausencia de causa para el pago.

En virtud de la remisión contenida en el art. 96 LCCh , resultan de aplicación al pagaré las excepciones cambiarias previstas en el art. 67 LCCh , y en concreto la posibilidad que se reconoce al deudor cambiario de oponer las excepciones basadas en las relaciones personales con el tenedor, así como las que tuviera frente a los tenedores anteriores si al adquirir el pagaré el tenedor hubiera procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
En nuestro caso, es cierto que la apreciación de la  exceptio doli , derivada de la relación que el endosatario tenía con el endosante (era su letrado) y de las circunstancias que concurrieron al tiempo de realizarse el endoso (antes de que vencieran los pagares y después de que la obligada cambiaria hubiera comunicado la resolución por incumplimiento del negocio causal y la voluntad de no abonar los dos pagarés), no justifica sin más la estimación de la oposición cambiaria. Lo que habilita la estimación de esta excepción es que la ejecutada pueda oponer frente al endosatario las excepciones personales que tiene frente a la entidad endosante.

En la instancia, no sólo no se ha acreditado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la endosante en el negocio causal, lo que justificaría apreciar la oposición cambiaria, sino que la sentencia de primera instancia valora la prueba documental, en concreto las dos comunicaciones formuladas por VISERGAR a PROTECTORA URBANA, de 6 de junio de 2008 (los documentos 8 y 9) por las que le hace saber las razones para no atender al pago de estos dos pagarés, y rechaza que haya existido un incumplimiento total y absoluto.
Aunque el tribunal de instancia no acierta a calificar correctamente el contenido de la excepción, pues se refiere expresamente a la falta de acreditación de un incumplimiento total y absoluto de la obligación causal que motivó la emisión de los dos pagarés, en vez de la desaparición de la causa como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones para cuyo pago se entregaron los dos pagarés, en realidad se refiere a esto último. Así es porque menciona expresamente las dos liquidaciones de las obras que PROTECTORA URBANA estaba realizando para VISER-GAR, de las que concluye que en ambos casos la diferencia entre el total a pagar por la obra realmente ejecutada y lo pagado hasta entonces aflora un saldo a favor de PROTECTORA URBANA que cubre el importe de los dos pagarés.Esta valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser ahora revisada en casación. Todo lo cual, en una correcta interpretación del art. 67 LC , lleva a la desestimación de la oposición cambiaria, pues no consta acreditada la desaparición de la causa que motivó la emisión de los dos pagarés.

Primacía de los accionistas y gobierno corporativo de los bancos

we have seen a particular form of singular, non-plural decision-making emerge. In UK Company law, the primary responsibility of management is to shareholders. And we’ve also seen managers of those firms being remunerated in a form which aligns their interests with those of the shareholders through payment in equity or equity-like instruments.

Within banking and finance, this has led to a corporate governance structure in which those owning maybe 5% of the balance sheet – i.e. the shareholders – have the primary, some would say the exclusive, power in controlling the fortunes of the firm. There is no say from the debt-holders or depositors or workers or any sense of the wider public good which we know to be important in banking and finance. We also know that those firms are working on time horizons which in some cases are really quite short. So to think that this will necessarily lead to the best outcome, even for the longer-term value of the firm, is questionable given the governance model.

The piece I did last year was to try and understand how it was that banks ended up with the corporate governance structure I’ve described. What was it? At each stage it was a sensible reason. But it led to a corporate governance structure that looks pretty peculiar, given where we started off 150 years ago. So what I mentioned about structures and incentives – an important thing about that is who runs the firm and how they run the firm. I think corporate governance in the way I’ve defined it is super important - more important than regulation in getting us into a better place.

Andy Haldane

Faroles, chantajes y canjes de bonos

Por Francisco Garcimartín Alférez

La reciente decisión del Juez Briggs (Hight Court of Justice) en el asunto Irish Bank Resolution Corporation Ltd ha causado cierto revuelo en los mercados de deuda, pues pone en cuestión la validez en Derecho inglés de las operaciones de canje de bonos articuladas sobre el llamado “exit consent”. Al margen de su contenido, esta decisión es un ejemplo muy bueno para analizar los problemas de acción colectiva que se plantean en las operaciones de refinanciación en los mercados de capitales.

Sumariamente, la exit consent clause consiste en que el emisor (deudor) lanza una oferta de canje de bonos antiguos por otros nuevos pero condicionada al compromiso irrevocable de votar a favor de una modificación de los términos y condiciones de los bonos antiguos, modificación que conlleva un perdida del valor sustancial de éstos. Se puede describir con un símil: el Barco A pertenece a una pluralidad de personas, que se rigen por la regla de la mayoría. Un tercero ofrece a los dueños del Barco A un canje de su barco por otro barco (el Barco B) pero con la condición de que hundan el primero, i.e. sólo les va a entregar el Barco B si han hundido el Barco A. ¿Por qué querría el oferente hacer una cosa así? Pues porque cada dueño del Barco A, si no puede comunicarse con los demás, acabará aceptando la oferta, aunque no le resulte atractiva, ante el temor de que los demás la acepten y él se hunda con el barco. Otro ejemplo más del dilema del prisionero. El Juez Briggs ha concluido que aceptar una oferta lanzada en esos términos puede conllevar un abuso de la mayoría.

El revuelo por la decisión se debe a que muchas operaciones de reestructuración financiera de deuda corporativa, privada e incluso pública, se han llevado a cabo bajo esta estructura. Los emisores/deudores que atraviesan dificultades financieras ofrecen a los bonistas un canje de los bonos originales por otros nuevos cuyas condiciones financieras son peores que las de los bonos originales. Esto es, se les ofrece una quita y/o una espera, por ejemplo, mediante un cambio de los bonos antiguos por los nuevos. Pero se les impone la condición de votar a favor de una modificación de los términos y condiciones de los bonos originales que reduce muy notablemente su valor.

Si el titular del bono fuese una sola persona, la decisión no plantea graves problemas. Sólo la aceptará si las nuevas condiciones reducen lo suficiente el riesgo de impago del deudor. Es la lógica inherente a cualquier refinanciación: el acreedor conceden unos términos más favorables a su deudor porque ello reduce las probabilidades de impago. Es mejor, piensa, una probabilidad cierta de cobrar una parte de la deuda, que una probabilidad remota de cobrarla entera. En este escenario, el único problema es de información: que la oferta del deudor sea un “farol” (que el deudor no esté tan mal como dice o que los accionistas estén dispuestos a meter más dinero). Con acreedores sofisticados, es difícil que ese farol tenga éxito.

La cuestión es más interesante cuando los titulares de los bonos son una multitud de acreedores dispersos y el deudor, para cambiar las condiciones de los bonos necesita la aprobación supermayoritaria de los acreedores. En particular, cuando cualquier modificación de los términos de la obligación requiera unanimidad o una mayoría muy cualificada puede ser difícil logar ese acuerdo, bien por la indolencia de los acreedores o bien por su oportunismo. Los problemas de acción colectiva son evidente: incluso si la oferta es eficiente en términos colectivos (i.e. si el acreedor fuese único, la habría aceptado), el riesgo de chantaje siempre esta ahí. Un acreedor minoritario, cuya participación y voto sea necesario para adoptar el acuerdo de modificación o de canje, puede intentar explotar a los demás “vendiendo” su consentimiento y acabar frustrando la transacción. Repárese en que este comportamiento no tiene por qué ser siempre malintencionado (puede obedecer, por ejemplo, a diferentes percepciones sobre la necesidad financiera del deudor o a la diferente aversión al riesgo de cada acreedor).

Se han diseñado muchos mecanismos para superar esos problemas de acción colectiva. Aquellos que simplemente incentivan la participación no plantean ninguna dificultad: por ejemplo, cuando se ofrece a todos los acreedores una prima por participar y votar a favor de una modificación, pero condicionada a que la modificación sea aprobada. Las “exit clauses” van más allá, pues castigan una posible conducta oportunista en un escenario de canje. El acreedor individual que juega a quedarse con los antiguos bonos confiando en que los demás acepten la oferta sale muy beneficiado si las condiciones de los antiguos bonos no se modifican porque, los demás, acudiendo al canje, eliminan o reducen mucho el riesgo de insolvencia del deudor, de manera que este acreedor oportunista ve mejorada su posición porque retiene las condiciones originales (cobrar la deuda en su totalidad) y ve aumentadas las posibilidades de cobro (porque la reducción aceptada por los demás reduce o elimina el riesgo de que el deudor devenga insolvente). Pues bien, si “antes de irse”, los demás acreedores han mermado significativamente el valor de esos bonos, esta estrategia oportunista es imposible. Los acreedores que no concurren a la oferta se quedan con los antiguos bonos, pero notablemente devaluados. En el caso Irish Anglo, con un bono cuyo valor se reduce al 0,00001% del nominal original. Ante esta tesitura, es difícil que algún bonista individualmente vaya a rechazar esta oferta. Nadie se va a quedar en el Barco A ante el riesgo de hundirse con él.

Con una cláusula de “exit consent” el problema se plantea en términos inversos. Cada acreedor individual se ve coaccionado a aceptar la oferta. Se encuentra sometido a una pressure to tender: Aunque individualmente, cada acreedor piense que la oferta es perjudicial votará a favor del canje, ante el temor de los demás la acepten y él se quede en el barco hundido. En términos de teoría de juegos, la estrategia dominante para él es aceptar la oferta de canje. Ahora el problema es que modificaciones o canjes ineficientes, i.e. que redistribuyen riqueza de los bonistas al emisor/deudor, salgan adelante.

Ej juez ingles entiende que aceptar una oferta lanzada en esos términos es un abuso de la mayoría, fundamentalmente porque conlleva una modificación de los términos de la relación que no es igual para todos. La regla mayoritaria, para ser legítima, aunque conlleva que las decisiones sobre modificación de las condiciones del bono se adopten por mayoría, ha de aplicarse a todos por igual. Volviendo al ejemplo del Barco, se puede decidir por mayoría vender, pero no debe poderse decidir vender y que el que no acepte vender se hunda con el barco. Se puede arrastrar al minoritario, pero no dejarle sin nada.

¿Les suena? Esta presión para vender es la que se produce en algunas ofertas públicas de adquisición de acciones (OPA) que, por esta razón, se califican como “coactivas”. Los accionistas dispersos preferirían no vender porque – por ejemplo – creen que el adquirente es un depredador que incrementará los beneficios privados que extrae del control de la sociedad o porque crean que es un gestor incompetente. Pero si deciden no vender y los demás accionistas sí venden, se quedarán “encerrados” con el nuevo socio de control y, por tanto, como titulares de unas acciones que valen menos. Valen menos porque, habiendo un socio de control no aparecerá una nueva oferta que incluya una “prima” de control y porque el mercado descontará que el nuevo socio de control es un depredador o un incompetente.

La solución que ofrece el Derecho es la OPA obligatoria, es decir, la obligación del oferente de adquirir, por el mismo precio, todas las acciones de la sociedad que los actuales socios deseen vender. De esta forma, los accionistas dispersos eliminan el riesgo del peor resultado posible en el cuadro del dilema del prisionero: quedarse con las acciones devaluadas por la adquisición del control. Y parece que el Juez Briggs ha dicho lo mismo y ha extendido la protección de los accionistas frente a una OPA a los bonistas frente a la oferta de canje de sus títulos.

La distinción entre infracciones por el objeto y por sus efectos en el art. 101 TFUE y algunos ejemplos de la práctica de la CNC

En este trabajo (HANS ZENGER/MIKE WALKER, THEORIES OF HARM IN EUROPEAN COMPETITION LAW: A PROGRESS REPORT) se encuentra una clara explicación de por qué podría tener sentido una distinción entre acuerdos restrictivos “por el objeto” y acuerdos que tienen o pueden tener “efectos” restrictivos.

En nuestra concepción, la prohibición per se debe limitarse a los cárteles, esto es, a los acuerdos secretos de reparto de mercados o fijación de precios. Trasladado a la nomenclatura del art. 101 TFUE, los cárteles son las restricciones por el objeto y todos los demás acuerdos entre empresas que no merezcan la calificación de cárteles en este sentido estricto, han de ser prohibidos o no en función de que, al igual que sucede con las fusiones o con las conductas unilaterales (art. 102 TFUE) de una empresa con posición de dominio, pueda demostrarse por la autoridad que la conducta es dañina para la competencia.

Creación de rentas e “impacto de corrupción”

En EL PAIS de hoy se cuenta el que podríamos llamar caso Pujol. El hijo del siempre-president habría montado un grupo para apañar concursos públicos. En particular, en relación con las concesiones de las inspecciones técnicas de los vehículos. ITV.

Siempre cuento un episodio que sucedió en Madrid cuando Álvarez del Manzano era alcalde. Los madrileños pagamos la gasolina más cara porque en la capital hay muy pocas gasolineras. La gente – absurdamente – no quiere tener una gasolinera cerca de su casa y los requisitos urbanísticos para poder construir una son demenciales. El resultado de esos dos factores es que “el que tiene una gasolinera en Madrid tiene un tesoro”, esto es, obtiene rentas monopolísticas al igual que el dueño de un estanco de tabaco. El alcalde de Madrid trató de liberalizar el sector sacando a concurso 50 nuevos emplazamientos para gasolineras en la capital. Y tuvo que suspender el procedimiento porque los funcionarios municipales estaban empezando a recibir sobornos por parte de los que pretendían adjudicarse alguno de dichos emplazamientos.

Los políticos son imprescindibles en la creación de rentas. Si el Alcalde de Madrid hubiera dictado unas reglas generales y fáciles de cumplir para construir una gasolinera, la corrupción no hubiera aparecido porque no habría rentas monopolísticas de las que apropiarse. Cualquiera podría abrir una gasolinera y la competencia haría que los precios bajasen hasta el límite de disipar cualquier renta supracompetitiva. Si no existiera obligación de pasar la ITV o si cualquier taller pudiera expedir el certificado correspondiente, el Sr. Oriol Pujol tendría que haber buscado en otro lugar la forma de enriquecerse a costa de los contribuyentes. Simplemente, ningún empresario estaría dispuesto a pagarle nada porque nada recibiría de los políticos.

En el artículo de EL PAIS se cuenta que un empresario se dirigió a Pujol para obligar a todos los hogares a pasar una especie de inspección de eficiencia energética. O sea, el empresario trató de crear una renta monopolística. El mercado no le permite hacerlo. Pero los políticos, sí. Dictando una regulación de ese tipo, todos los hogares de Cataluña tendrían que pagar una cantidad a cambio de esas inspecciones y la diferencia entre el coste de realizarlas y dicha cantidad se la embolsarían, a medias, el empresario-concesionario y el político que creó la renta. Esto, con independencia de que esté justificada o no la imposición de semejante inspección. Si no lo está, entonces la medida es una pura redistribución de fondos a favor de los políticos corruptos y de los empresarios beneficiados por la medida.

Me parece fundamental que, al evaluar los costes y beneficios de cualquier decisión o programa políticos se incluya, entre los costes, la generación de rentas monopolísticas y los incentivos a la corrupción. El caso de los ERE de Andalucía es un caso espectacular de costes de este tipo. Se crea un programa para ayudar a empresas en dificultades (en sí mismo no demasiado reprobable) que crea unas enormes oportunidades e incentivos para la corrupción. Y, claro, somos humanos y la corrupción se produce. Con independencia de la responsabilidad penal de quienes se embolsaron el dinero de esos programas y de quienes (culpa in vigilando, deber de garante) tenían que haber evitado que eso ocurriera, hay una responsabilidad política absoluta e incondicionada del Parlamento que aprobó el programa y del Gobierno que lo impulsó y aplicó.

Si este análisis de costes y beneficios se realiza en relación con cualquier programa regulatorio o de gasto público, es probable que estuviera justificado limitar y mucho la discrecionalidad de los políticos para impulsar y ejecutarlos. Del mismo modo que la estupidez de algunos llevó a exigir que en todos los proyectos de normas se valorara el “impacto de género” de la medida, debería exigirse en todo proyecto normativo una valoración del “impacto de corrupción” o “impacto de creación de rentas monopolísticas”. Si existe una probabilidad significativa de que se abuse del programa, el que lo impulse debe abstenerse de hacerlo o, como mínimo, explicar qué mecanismos ha previsto para reducir ese “impacto de corrupción”.

Justos motivos de expulsión, con más razón, en las asociaciones

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 resuelve mal, a mi juicio, un caso de “sanción” por parte de una asociación a uno de sus miembros. La Audiencia Provincial había considerado nula la sanción impuesta porque no se preveía en los estatutos la posibilidad de suspender en la condición de asociado o excluir a un socio por los hechos imputados al asociado. La conducta imputada en la propuesta de sanción se calificaba

“como «reprobable y desleal» por haber tenido conocimiento de los hechos que a juicio de la Federación constituían irregularidades en la llevanza de los aspectos económicos, por haber tenido la finalidad de dañar la imagen del Secretario General como la de los compañeros rectores de la federación, por haber invadido facultades exclusivas de la secretaría por la remisión de cierta documentación contable a los miembros de la junta y por haber tenido una conducta inapropiada para con una empleada.

Se consideró que estos hechos no estaban previstos como sancionables en los estatutos y por ello, estimó la demanda concediendo una indemnización de 6 000 euros para la que se tuvo en cuenta la cobertura informativa dada a la sanción.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de la asociación

El derecho a que las medidas disciplinarias de separación o suspensión de los miembros de una asociación tengan cobertura legal, se ajusten a las causas legítimamente previstas con la debida precisión en los estatutos y sean impuestas con arreglo al procedimiento establecido en ellos, previa información y audiencia del interesado, de tal suerte que este no sufra indefensión, forma parte del núcleo esencial del derecho de asociación….

En la sentencia recurrida se declara que en los Estatutos de la Federación el único artículo referido al procedimiento sancionador era el artículo 57, y que la conducta sancionada fue el incumplimiento del deber reconocido en el artículo 21. No se tipifican las conductas sancionables ni el tipo de sanción para cada conducta. Se reconoce entre los deberes de los asociados, en el artículo 21 c) «aceptar y desempeñar bien y fielmente los cargos para los que pueda ser elegido o designado», pero no se regula la consecuencia para el socio del incumplimiento de este deber. Así, partiendo del hecho de que la conducta sancionada en la propuesta de sanción por la junta directiva no estaba tipificada en los Estatutos como sancionable, ni se determinaba en estos, las conductas sancionables ni los tipos de sanción en caso de incurrir en dicha conducta, el acuerdo infringió el derecho de asociación reconocido en el artículo 22 CE , conforme a la doctrina anteriormente expuesta. Al haber realizado la sentencia recurrida una correcta aplicación de esta doctrina no se ha producido la infracción del derecho de asociación alegado.

El problema con la doctrina recogida en el párrafo primero que hemos transcrito es que tiene un excesivo “tufo” de Derecho sancionador. Traslada a las asociaciones privadas las reglas y principios del Derecho público o Derecho Administrativo sancionador. Y esto es muy peligroso y gravemente erróneo. Un particular no puede (no tiene el derecho ni la posibilidad) sancionar a otro particular. Cuando el comprador que no recibe la mercancía prometida resuelve el contrato de compraventa y pide que se condene al vendedor a indemnizarle los daños sufridos, no está “sancionando” al vendedor. Está ejerciendo sus derechos como comprador. Del mismo modo, cuando una asociación acuerda expulsar a uno de sus asociados o suspenderlo en su condición de socio, no está sancionándolo. Está ejercitando los derechos que, a los órganos sociales, atribuye el contrato social y la Ley (del mismo modo que el comprador tiene derecho a resolver y a la indemnización de daños aunque no hubiera pactado nada al respecto con el vendedor art. 1124 CC). Por tanto, si un socio denigra a la asociación, amenaza a los miembros de la Junta Directiva, destroza bienes de la asociación, se apodera de bienes sociales etc la asociación tiene que poder expulsarlo con independencia de que, en los estatutos sociales, se hayan previsto o no tales conductas como causas de expulsión. Un juez que niegue a la asociación el derecho a expulsar a un asociado que realiza este tipo de conducta estaría infringiendo el derecho de asociación de la asociación (art. 22 CE) pretendiendo proteger el derecho de asociación del socio.

No puede decirse que forme parte del “núcleo esencial” del derecho de asociación individual un derecho a que si la mayoría de la asociación desea suspender a un socio en su condición de tal o expulsarlo de la asociación tenga que tramitar un procedimiento que respete los principios del Derecho administrativo sancionador. La asociación no es un poder público y hay libertad de salida en la asociación. Y el valor de la armonía interna en una asociación es un valor de la máxima importancia de manera que no puede obligarse a una asociación a mantener en su seno a sujetos que discrepan con la línea mayoritaria. El discrepante siempre puede irse y montarse una asociación para perseguir los mismos fines.

Aplicado al caso, este razonamiento conduce a afirmar que, aunque en los estatutos no se prevean ni las causas de expulsión/suspensión, ni el procedimiento para tomar tales decisiones, ni la audiencia del interesado ni nada de nada, el Juez que revisa la legitimidad de tal decisión por parte de una asociación ha de comprobar si la conducta del asociado constituye una justa causa de expulsión del socio, es decir, si, ponderando el interés del socio en permanecer en la asociación (que es muy inferior al interés de un socio de una sociedad anónima o limitada porque normalmente el miembro de una asociación no tiene derechos patrimoniales) con el interés de la asociación en mantener la armonía interna y evitar la generación de conflictos futuros, el acuerdo social de expulsión del socio puede ser mantenido en su validez porque la conducta del socio o las circunstancias que concurren en su persona no hagan exigible a los demás asociados continuar en la asociación con él.

Esta concepción es mucho más coherente con los principios del Derecho Privado y más respetuosa con el derecho de asociación que incluye el derecho de los miembros de una asociación a no seguir asociados con alguien cuya conducta o circunstancias personales ponen en peligro la consecución del fin para el que se asociaron. Todo lo cual, lo señalamos sin entrar a valorar si la conducta del demandante en la asociación merecía o no ser calificada como justa causa de expulsión o suspensión de su condición de asociado.

Sociedad de amigos: una sociedad civil constituida en el siglo XIX llega al Supremo en el siglo XXI

En 1869, (sí, 1869) se constituyó una sociedad civil por acciones (sí, una sociedad civil por acciones) para construir un edificio en Granada y distribuir los pisos entre los socios. Casi un siglo y medio después, en 2003, la junta de socios acuerda disolver y liquidar la compañía porque se ha alcanzado el objeto social y se atribuyen pisos a los socios. Y uno de los socios impugna los acuerdos.

Su demanda es desestimada en las dos instancias y el Supremo hace lo propio con el recurso de casación. El interés de la sentencia estriba en que no hay tantas que se ocupen de sociedades civiles o de personas en general y en que, en la línea del ponente, la sentencia se explaya en la exposición de consideraciones doctrinales sobre las sociedades de personas. Con un efecto beneficioso. Como la sentencia incorpora la doctrina más moderna, ahora podemos citar una sentencia del Supremo en apoyo de la misma. Así, por ejemplo, dice con claridad que las sociedades irregulares (sociedades que, debiendo estar inscritas en el Registro Mercantil, no lo están) tienen personalidad jurídica

En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla " il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..." (Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012

¿Una sociedad constituida para construir un edificio y repartir los pisos entre los socios es una sociedad civil o mercantil? Desde el punto de vista objetivo (a qué se dedica la sociedad), es discutible si las actividades inmobiliarias son o no operaciones de comercio. Pero, dado que la Sociedad de Amigos nació para construir los pisos que se asignarían a los socios, parece razonable afirmar que se trataba de una sociedad objetivamente civil. En efecto, no hay duda de que una sociedad constructora, una promotora o una sociedad dedicada al alquiler de inmuebles es mercantil por el objeto. Pero la Sociedad de Amigos parecía más bien una cooperativa de viviendas, de manera que la calificación como civil parece acertada.

El Supremo llega a esta conclusión recordando que, justo el mismo año en que se constituye la Sociedad de Amigos, se había “liberalizado” la constitución de sociedades por una ley del mismo año pero que entró en vigor después de dicha constitución. Por lo tanto, dado que la Ley de 28 de enero de 1848 estableció que "[n]o se podrá constituir ninguna compañía mercantil, cuyo capital en todo o en parte se divida en acciones, sino en virtud de una ley o de un Real decreto..."., la Sociedad de Amigos era una sociedad irregular.

Curiosamente, la Ley de 19 de octubre de 1869 revolucionó el régimen de constitución de sociedades al disponer que "desde la publicación de la presente ley se declara libre la creación de Bancos territoriales (...) y demás asociaciones que tengan por objeto cualquier empresa industrial o de comercio..." , y en el segundo párrafo del art. 2 que " [l]as Sociedades que legamente no tengan el carácter de mercantiles...podrán adoptar la forma que los asociados crean conveniente establecer en la escritura fundamental"- ,

El ponente deduce de tal exposición que

En consecuencia, cabe concluir que la SOCIEDAD DE AMIGOS, cuyo objeto no era la realización de "operaciones de comercio", en el momento de su constitución, en contra de lo sostenido por la demandada y recurrida, nació como sociedad civil por acciones.

Luego hace un repaso por la promulgación del Código de Comercio de 1885 y subsiguiente del Código Civil – 1989 – y las consecuencias de la aplicación del art. 1670 CC que, como es sabido, permiten que las sociedades civiles por su objeto adopten las formas mercantiles, es decir, se acojan a las más eficientes formas de la sociedad colectiva, comanditaria o por acciones aunque no adquieran la condición de comerciante (mercantil subjetivamente) porque su objeto siga siendo civil, en el sentido de no constituir operaciones de comercio.

Llega a la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. A pesar de la voluntad expresa de los socios en 1954 y 2000 que seguían diciendo que era una sociedad civil, la sociedad quedó convertida, por efecto de la ley, en sociedad anónima y, por lo tanto, en sociedad mercantil a todos los efectos (objetiva y subjetivamente mercantil) por aplicación de la disposición transitoria 2ª de la Ley de 1951:

La finalidad declarada en la Exposición de Motivos de "someter a su ámbito todas las sociedades anónimas existentes en la fecha de su promulgación", ya que "[r]espetar íntegramente el derecho voluntario encarnado en los estatutos de las sociedades anónimas, limitando la aplicación de la Ley a las sociedades de nueva creación, sería tanto como suspender indefinidamente la entrada en vigor del nuevo sistema", fue determinante de que la disposición transitoria segunda de la Ley de 1951 dispusiese que "[l]as Sociedades civiles, por su objeto constituidas en forma de Sociedad anónima, que en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley no hubieren cambiado de forma, se considerarán Sociedades mercantiles anónimas sometidas a la presente Ley".

El Supremo considera que, dado que la Sociedad de Amigos era una sociedad civil “por acciones”, entraba plenamente en el tenor literal de la disposición transitoria y, por tanto, que quedó convertida en una sociedad anónima irregular ya que no se había constituido conforme a las disposiciones de la LSA (en escritura pública, con estatutos adaptados a lo prescrito por la Ley e inscrita en el Registro Mercantil).

Como sociedad irregular, el Supremo considera que la Sociedad de Amigos había devenido mercantil. Y esto es más discutible porque el actual art. 39 LSC considera que una sociedad anónima no inscrita se convierte, por ministerio de la Ley, en sociedad colectiva o civil según cual sea su objeto. Y esta regla debía ser aplicable también bajo la ley de 1951. De modo que, al no adaptarse, en 1951, la Sociedad de Amigos debió ser considerada como irregular y, por tanto, como sociedad civil dado su objeto.

Esto era relevante porque el impugnante afirmaba que no debieron aplicarse las reglas de liquidación de sociedades mercantiles sino las que establece el código civil, que se remite, en el art. 1708 a las reglas de la herencia y que los acuerdos no se adoptaron por unanimidad, que es la regla de funcionamiento de las sociedades de personas. El Supremo desestima los motivos con una argumentación poco clara y formal (falta de claridad en la norma que se considera infringida por las sentencia de instancia).

El fallo – desestimación del recurso – es seguramente correcto porque ninguna de las tres objeciones del socio pueden prosperar incluso si se califica la sociedad como civil. La aplicación de las reglas de la división de la herencia ha de hacerse respetando los pactos sociales y, era evidente que la participación en el capital social – era una sociedad civil por acciones – determinaba la cuota de cada uno de los socios a la liquidación. El problema era que se hicieron lotes – pisos – y se adjudicaron y Don Eulogio, que tenía solo 12 acciones que representaban menos del 1 % recibió dinero porque no tenía suficiente participación como para que le correspondiera un piso.

Que los acuerdos se adoptaran por mayoría no empece a su validez puesto que en las sociedades de personas, la regla es que se disuelven por voluntad de cualquiera de los socios (arts. 1705-1706 CC) al margen de que los socios declararon que se había alcanzado el objeto social pero, sobre todo, los socios se habían organizado mediante un consejo y una asamblea y habrían establecido – suponemos – que las decisiones en la junta se tomarían por mayoría.

Otras cuestiones no se entienden bien (¿qué problema de legitimación activa de Don Eulogio había?)

El Supremo confirma que el control de las cláusulas predispuestas no afecta al precio

Se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado por un establecimiento financiero de crédito (o sea, una “financiera”). Había unas comisiones enormes (2,5 % de apertura, 5 % por amortización parcial) y unos intereses elevados (20 % nominal). El prestatario pretende la nulidad del préstamo por usurario y por infracción de la normativa sobre consumidores (legislación de crédito al consumo, condiciones generales…).

El Supremo, en su Sentencia de 18 de junio de 2012 realiza dos declaraciones de interés: que no hay incompatibilidad entre todas estas normas lo que significa dos cosas: (i) que la Ley de Usura “encaja” perfectamente en un ordenamiento como el actual que trata de garantizar la justicia de las transacciones mediante la protección del consentimiento y (ii) que los precios (y los intereses) los fija el mercado y no los jueces.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". …La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos

Es más, la represión de la usura debe concebirse en términos subjetivos:

se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación,

A continuación el Supremo – recurriendo a José Mª Miquel – establece – ¡por fin! – con rotundidad que el Derecho de las cláusulas predispuestas no incluye un control de precios. Tanto las Conclusiones de la Abogado General como la Sentencia del Tribunal de Justicia que contestaron afirmativamente a la posibilidad (no contrariedad con la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas) de que un Estado instaurara un control de precios quedan ahora adecuadamente enmarcadas: aunque España pudiera hacer tal cosa sin infringir la Directiva, el legislador español no lo hizo cuando, por error, no incorporó el art. 4.2 de la Directiva (que dice que los elementos esenciales del contrato – precio y prestación – no quedan sometidos al control del contenido y solo a un control de transparencia). La Sentencia interpreta la Ley de Consumidores en un sentido conforme con los principios generales (¡y constitucionales!) de nuestro Derecho: los jueces no pueden controlar los precios o la calidad de las prestaciones.

“El control de contenido…del artículo 10, …no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible "abusividad" del interés convenido; no hay… un interés "conceptualmente abusivo",… hay (o puede haber)… un… "interés usurario" que afecta a la validez del contrato celebrado”.

A continuación, el Supremo descarta que el prestatario fuera un “consumidor” en sentido legal y, más notablemente, afirma que el contrato fue negociado y, por tanto, que no podían considerarse predispuestas en sentido legal las cláusulas del mismo.

Por lo demás, la sentencia explica cuál es el sentido de las normas de inclusión (arts. 5 y 7 LCGC) que sí se aplican a los elementos esenciales

En efecto, el control de inclusión,particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte

Cómo la revolución de los contenedores cambió el mundo

Cualquiera que vaya a estudiar Derecho del Transporte debería ver este video para introducirse en el cambio trascendental que supuso, en términos de reducción de costes, la agrupación de la mercancía en contenedores para su transporte. Son las ventajas de la estandarización. Low-hanging fruit que están ahí para alimentar el crecimiento económico y el bienestar.

Para los alumnos de Derecho, lo especial de la revolución de los containers es comprobar que provocó enormes cambios en el Derecho del comercio internacional (de la compraventa, de los títulos-valor, de los contratos bancarios…). El libro de Andrés Recalde sobre el conocimiento de embarque (Andrés, la Universidad de Virginia tiene un ejemplar que Google ha digitalizado) es una magnífica introducción a estos efectos.

Lo que el video cuenta es que el que tuvo la idea era un camionero. Otra vez low-hanging fruits: no hace falta tener los títulos de Sheldon Cooper (el de Big-Bang) para generar innovaciones. Incluso un jeque (no lo entiendan como un desprecio, sino como una sorpresa por los escasos incentivos para trabajar duro que da el haber nacido muy rico) puede cambiar el mundo generando un mercado mundial nuevo.

Actualización: parece que todas las ganancias - los frutos al alcance de la mano - de la revolución de los contenedores ya se han recogido. 

Cómo convertir a un ladrón violento en un comerciante: haciéndole que pague por adelantado

¿Cuál es la función económica del pago por adelantado? Intuitivamente, el pago por adelantado parece un arreglo ineficiente ya que coloca al comprador en una posición vulnerable si el vendedor no entrega efectivamente la mercancía. Normalmente, pues, el pago adelantado aparece cuando el vendedor ha de producir la mercancía objeto de la compraventa y necesita financiar dicha producción. Si el comprador puede acceder a la financiación en mejores condiciones que el vendedor/productor, lo eficiente es que el pago de las mercancías se haga por adelantado.

Tomás de Aquino y la prohibición de la usura

La historia de la prohibición de la usura y el fundamento de su vigencia actual son temas cuyo interés no hace falta subrayar. Todavía hoy en vigor, la Ley Azcárate sigue considerando nulos los contratos usurarios, calificándolos como contratos con causa ilícita y, por tanto, aplicándoles el art. 1303 y siguientes del Código Civil que conducen a que el prestamista no pueda reclamar interés alguno aunque sí la devolución del capital verdaderamente prestado.

En un pequeño trabajo realmente sugerente (“Natural Law, Scholasticism and Free Markets”), S. Gregg explica la concepción que, de dicha prohibición, se recoge en la obra de Sto Tomás de Aquino; mucho más compleja y convincente que la caricatura que, a veces, se ha hecho de la prohibición como prohibición de cobrar interés. La clave está en la distinción entre préstamos “de subsistencia” y aportaciones de capital, o, en términos más modernos, entre préstamos al consumo y préstamos mercantiles o financiación empresarial.

A similar observation may be made of Aquinas’s treatment of the
subject of usury. The history of the usury debates is complex and particularly subject to caricature. For our purposes, it suffices to note that while neither Judaism nor Christianity objected to people making honest profits, a question hovered over the matter of whether an honest profit could be earned by selling money: that is, charging a price for money or what we call ‘interest’. The early fathers of the Christian Church condemned the charging of interest on a money loan. It was unjust, they maintained, when the borrower was a poor person seeking ways to survive, while the lender was a wealthy person who had resources to help the poor man if he chose to do so. Usury was thus defined as a loan for subsistence, as opposed to a loan of capital (Charles, 1998: 95). This distinction is crucial, as it does not appear that there were any serious objections to people lending others capital (Chadwick, 1988: 15).

La distinción entre préstamos de subsistencia y préstamos de capital no se entendía bien en un mundo en el que la correlación entre depósitos y crédito bancarios estaba en sus comienzos.

With the emergence of new commercial wealth in twelfth-century western Europe, there was a corresponding increase in the demand for money. This was not driven simply by increased consumption and the heightened processes of exchange. It was also based on the need for money as a measure and store of value Once money began to serve this purpose, more people began to realise that money could be used to create new and more wealth through investment. In other words, money could be capital. This raised the question of whether it was right to lend money to someone in order that they might use it for a business venture and charge interest on the loan.

Y, como cuenta Gregg citando a Hayek, en esta nueva comprensión de la función del dinero tuvieron mucho que ver los jesuitas españoles de la Escuela de Salamanca, auténticos predecesores de la Economía Política que resucitaron los ilustrados escoceses en el siglo XVIII.

El reparto del accionariado al 50 %: ineficiencia y, sin embargo, prevalencia

Con Beatriz Molinuevo

Es evidente que constituir una sociedad a medias con otro es comprar un pleito. El bloqueo en la toma de decisiones se producirá cuando surja una controversia entre los dos socios que no sea nimia y la cosa terminará con la disolución y liquidación de la empresa común. A menudo con muchos gastos por medio y una gran pérdida de valor si los activos y las inversiones hechas en común valían más juntas que por separado. Se explica así que los contratos de joint-venture sean muy complejos y prevean toda suerte de mecanismos para deshacer los empates y evitar la disolución desincentivando las conductas oportunistas de uno y otro socio para quedarse con la empresa al menor coste posible.

Epstein sermonea a Europa sobre el abuso de posición dominante

Los que sigan este blog sabrán que una de las “obsesiones” del autor tiene que ver con los fundamentos jurídico-privados del Derecho de la Competencia y la escasa solidez de la doctrina europea formulada en decenas de sentencias por parte del Tribunal de Justicia. Aunque habrá quien lo encuentre exagerado, el Tribunal de Justicia no será nunca un gran tribunal hasta que esa doctrina no sea revisada desde sus bases. Nuestra crítica fundamental se dirige a la amplísima concepción que, de los acuerdos restrictivos (art. 101 TFUE), fue sentada por el Tribunal en la sentencia Grundig/Consten, ejemplo señero de incuria económica, y la incorrecta concepción de la relación entre el art. 101.1 y el art. 101.3.

Ni siquiera los cambios – muy notables – introducidos por el Reglamento 1/2003 han sido suficientes. El Tribunal de Justicia tiene que overrule su concepción de esos preceptos del Tratado y mostrar un respeto mucho mayor por la libertad contractual y de empresa. El art. 101.1 tiene que concebirse estrictamente como una prohibición de cárteles, únicos acuerdos que merecen la calificación de “restrictivos por el objeto”, y someter cualquier otro acuerdo entre empresas independientes a una rule of reason en cuya aplicación, los criterios relevantes son, no solo los del art. 101.3, sino los derechos fundamentales en el ámbito económico.

Por último, el Derecho de la Competencia no es un instrumento adecuado para promover la integración de los mercados nacionales. Fuera cual fuera la mens legislatoris en el momento fundacional de la Unión Europea. La labor del Tribunal, en este punto, ha de llevarse a cabo mediante la aplicación de las libertades de circulación y la consiguiente represión de las decisiones y normas de los poderes públicos nacionales o europeos que ponen barreras a la formación de mercados europeos de bienes y servicios y a la libertad del capital y del trabajo para aplicarse allí donde reciben una más alta remuneración. Una menor deferencia hacia los “intereses generales” que justifican restricciones a las libertades sería deseable.

Lo más irritante es que las bases intelectuales y jurisprudenciales para esta pequeña revolución están a disposición del Tribunal de Justicia pues esta es la concepción que han desarrollado, por ejemplo, abogados generales como Maduro o Jacob (y ya, con ocasión de la sentencia Grundig/Consten, Reimer). El Tribunal no ha causado mucho daño a la economía europea porque la Comisión Europea ha pasado de aplicar casi exclusivamente el art. 101 a los acuerdos verticales (desde los años 60 hasta finales de los 90 del pasado siglo) a aplicarlo casi exclusivamente a cárteles con lo que su represión debe generar un aumento del bienestar. Pero el Derecho europeo se aplica, fuera de la prohibición de cárteles, también por las autoridades nacionales y ahí, los riesgos de prohibir conductas eficientes o de sancionar conductas inocuas es mucho mayor.

Richard Epstein critica, en este trabajo, la aplicación que la doctrina y la jurisprudencia europeas hacen de la prohibición de abuso de posición dominante (art. 102 TFUE), figura que considera mucho más extensa que la Section 2 de la Sherman Act que prohíbe la “monopolización” de un mercado. No es que el senador Sherman estuviera inspirado cuando propuso prohibir la “monopolization” y, en este sentido, la formulación del art. 102 TFUE es mucho mejor ya que aclara que se trata de una norma que controla la conducta de un empresario que no tiene competidores que puedan constreñir significativamente la extracción, por su parte, de rentas monopolísticas.

Sucede que, según vamos sabiendo, la eficiencia estática y la eficiencia dinámica dificultan notablemente la tarea de separar las conductas de un monopolista que merecen su prohibición y sanción y las conductas que serán temporales porque la dinámica del mercado terminará con ellas por sí sola. Si no hay barreras de entrada insuperables, las ganancias extraordinarias del monopolista atraerán a otros empresarios a ese mercado y las rentas monopolísticas se disiparán. Y cuanto mayores sean las ganancias del monopolista, más incentivos tendrán otros para entrar en ese mercado. Si añadimos los riesgos de error (de sancionar conductas eficientes del dominante), la conclusión es que las autoridades de competencia harán bien en limitar su intervención a los casos más egregios de exclusión de la competencia por parte del dominante y, con más dudas, de explotación de sus clientes o proveedores y hacerlo con empresas cuya posición de dominio esté basada en monopolios concedidos por el Estado en el pasado. No con empresas que han logrado su posición de dominio por su capacidad de innovación o de satisfacer mejor las demandas del consumidor.

La primera crítica de Epstein coincide con la formulada por nosotros en alguna ocasión: la dicción de los arts. 101 y 102 TFUE es difícilmente compatible con el principio de legalidad/tipicidad. Son tipos cuasi-penales que tienen forma de cláusulas generales (“quedan prohibidos los acuerdos colusorios”; “queda prohibido abusar de la posición de dominio”).

One minimum condition for adherence to the rule of law requires the lawgiver to draw a clear and knowable line between conduct that is legal and that which is illegal…Inescapably, the broad-scale effort to regulate unilateral practices by dominant firms is in sharp tension with traditional rule-of-law concerns.

Que esto no es una exageración puede comprobarse repasando casos como el de Telefonica y las afirmaciones del Tribunal de Justicia respecto de la obligación del dominante de modificar sus condiciones de suministro espontáneamente cuando perciba o deba percibir que pueden resultar en la explotación de sus competidores (en el mercado descendente) o de sus clientes (en el mercado ascendente). O en los complejísimos y detallados commitments o condiciones que se ofrecen/imponen en las operaciones de concentración.

El problema se agrava si la norma es aplicada por una burocracia centralizada y técnicamente especializada. Simplemente porque los jueces revisan la actuación de este tipo de administraciones públicas con una deferencia muy superior a la que observan cuando se trata de cualquier otro poder público. Un cierto complejo de inferioridad (técnica) está, sin duda, presente en el recato con el que la jurisprudencia europea ha revisado las Decisiones de la Comisión Europea en materias de Derecho de la competencia.

Epstein no tiene razón en su crítica de la técnica de cláusula general y listado de grupos de casos más relevantes que utiliza el art. 102. Naturalmente que la lista no es exhaustiva. Pero su valor, como en todos los casos (v., por ejemplo, la Ley de Competencia Desleal) es el de orientar al que ha de aplicar la cláusula general. Las conductas prohibidas son las de la lista y cualesquiera otras valorativamente semejantes. La lista proporciona, pues, criterios para concretar lo que es “abusivo” en la cláusula general. Sí que tiene razón – aunque probablemente la estructura económica de Europa justifica que se prohíban no solo los abusos por exclusión sino también los abusos explotadores – en que la referencia a la imposición de condiciones contractuales “incorrectas” o “injustas” no ayuda mucho a concretar cuándo el dominante se está comportando abusivamente.

Epstein recurre al Derecho de la responsabilidad extracontractual. La prohibición de abuso de posición dominante encajaría plenamente en un Derecho civilizado si se concibe como un tort y se recurre a este sector del ordenamiento para extraer las valoraciones que permitan calificar como abusiva la conducta del dominante. En realidad, la aplicación de las valoraciones reflejadas en los tipos de conductas desleales (Ley de Competencia Desleal) es preferible porque su grado de concreción y la seguridad sobre su ineficiencia son mayores.

Otras críticas al Derecho europeo están justificadas y ya las hemos oído. Por ejemplo, en la misma línea de lo que se ha dicho más arriba, determinar que una empresa tiene posición de dominio porque tenga una elevada cuota de mercado es insuficiente si no existen barreras de entrada significativas (por ejemplo, porque se trate de mercados donde hay innovación) o si el mercado geográfico tiende a expandirse. En ambos casos, la competencia potencial, aunque no puedan identificarse nuevos entrantes concretos debería limitar las posibilidades de actuación del incumbente en el medio-largo plazo. El problema en Europa es que, a menudo, las barreras de entrada son barreras públicas (regulación, límites a la libertad de establecimiento de nuevas empresas, requisitos exigidos para proteger intereses “generales”). De ahí nuestra insistencia en que, para construir un mercado europeo verdaderamente integrado, el Tribunal de Justicia y la Comisión no deberían recurrir al Derecho de la Competencia y sí a una aplicación estricta de las libertades de circulación y, sobre todo, a la “armonización negativa” cuando se ponen en vigor nuevas normas europeas. Lo ocurrido con el comercio electrónico es un buen ejemplo. Y – añade Epstein – a menudo, lo mejor es convertir el mercado en mundial eliminando barreras arancelarias o equivalentes:

Knocking down tariff barriers – a skill that is in short supply in the EC – turns out to be a far more effective remedy for major forms of abuse.

También tiene razón en que, en la medida en que las autoridades de competencia se dotan de mayores poderes, mayor ha de ser la carga de la prueba y la argumentación que debe pesar sobre ellas cuando se adentran en casos de abuso de posición dominante. Desde el Reglamento 1/2003, los poderes de investigación, instrucción y decisión de la Comisión Europea no tienen parangón en el mundo. No solo pueden acceder y requisar toda la información societaria y empresarial que consideren necesaria para instruir el procedimiento contra una empresa. Pueden exigir la cooperación de terceros en esa tarea e imponer sanciones que no se limitan a las multas más elevadas de todo el mundo y de todos los organismos sancionadores (los del Barclays estarán rezando para que sea solo la autoridad de supervisión financiera la que les multe por la manipulación del libor porque la multa de la Comisión Europea sería, sin duda, muy superior) sino que pueden acabar imponiendo “remedios estructurales” que significan, en la práctica, el troceamiento de la empresa. Con semejante artillería, todas las garantías de que la empresa es verdaderamente dominante y que su conducta está causando un daño grave a la estructura competitiva del mercado son pocas.

Cuando las conductas abusivas tienen que ver con precios demasiado altos (margin squeeze) o demasiado bajos (predación), los problemas del tipo señalado (garantía del carácter ineficiente de la conducta) crecen. Con razón dice Epstein que el estándar exigido para legitimar una práctica de una empresa dominante es excesivo:

Once the dominant firm is identified, Ms Kroes notes (se refiere al famoso discurso de Kroes en Fordham en 2007) that the firm is entitled to make an ‘efficiency defence’ under Article 82, but only under a stringent standard that requires the firm to prove that ‘the unilateral conduct should be indispensable to realise these efficiencies’. The extensive litigation under this standard must necessarily sort out both the costs and benefits of various practices, not only for the dominant firm, but for all parties with whom it deals and
competes. These calculations, moreover, must be made over the short and the long term. ‘Indispensable’ is one rigorous standard

Las críticas de Epstein se centran en el caso Microsoft. Un caso al que, debemos reconocerlo, hemos prestado poca atención porque siempre nos ha parecido que, a pesar de lo abultado de la multa, es un caso sin mucho interés. En lo que al problema de la interoperabilidad (que terceros pudieran elaborar programas y aplicaciones que funcionaran en la plataforma Windows para lo que necesitaban información que Microsoft consideraba secreto industrial) se refiere, parece que la solución dada en los EE.UU. debería servir también en Europa. No fue así y Epstein critica duramente al Tribunal General por aceptar la posición de la Comisión y a ésta por imponer la subsiguiente multa por incumplimiento de la primera decisión.

Si el problema era la vinculación entre el sistema operativo y el reproductor de música y video, lo ocurrido con el navegador de internet prueba la futilidad del asunto. La evolución del mercado ha demostrado que si Microsoft ha abusado de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos, desde luego no ha logrado causar daños a los consumidores en el mercado de los navegadores donde hasta una empresa sin ánimo de lucro (Mozilla-Firefox) ha conseguido hacerse con una buena cuota de mercado. Y no digamos ya en el de reproductores de música y video donde el streaming y la multiplicación de programas que hacen esas funciones ha hecho irrelevante al de Microsoft.

A toro pasado, se demuestra que en mercados donde hay mucha innovación y mucha de ella es “disruptiva”, en el sentido de que altera sustancialmente los modos de hacer negocios, no hay mucho que ganar en aplicar estrictamente la prohibición de abuso de posición dominante. Apple tiene hoy un poder de mercado muy superior al de Microsoft si lo medimos en términos de diferencia entre coste marginal de producción y precio que consigue por sus productos. Si hay alguien que está obteniendo rentas monopolísticas abultadas es, sin duda, Apple. Pero los clientes están encantados.

Dice Epstein que la propia empresa dominante está dispuesta a rendirse rápidamente ante las autoridades de competencia para no dar señales equivocadas acerca de las razones de su éxito en los mercados. No es que se comporten abusivamente. Es que son mejores que sus rivales.

Epstein critica el dictum europeo sobre el abuso de posición dominante según el cual, hay conductas que están permitidas a cualquier empresa (no son desleales en aplicación de los estándares de la Ley de Competencia Desleal) pero que lo son si las realiza una empresa dominante. El problema – dice Epstein – es que, prohibiéndole tales conductas al dominante, se pierden las eficiencias que son las que nos llevan a permitir esas mismas conductas cuando las llevan a cabo empresas no-dominantes. Y, como siempre, la dificultad se encuentra en ponderar, por un lado, esas eficiencias que se pierden y, por otro, los costes de esas conductas en términos de exclusión de competidores y pérdida de bienestar de los consumidores a largo plazo. Y ya sabemos que no sabemos casi nada de esa ponderación.  Su análisis de los contratos para distribuir en exclusiva el iPhone resulta convincente de las dificultades para realizar esa ponderación en términos cuantitativos. Lo lógico, cuando dicha ponderación no es contundentemente conclusiva en el sentido de que la conducta es abusiva es aplicar la regla para el caso de non liquet: libertad de empresa, libertad de propiedad y libertad de contratación.

Su crítica de la prohibición de precios bajo coste para los dominantes es la estándar y, por tanto, sometida a las mismas críticas que la doctrina “dominante” en los EE.UU. Las conductas predatorias selectivas y por un tiempo limitado pueden ser muy eficaces para impedir la entrada o el “asentamiento” de un rival a un coste limitado para el dominante. Pero salvo en esos casos, los riesgos de prohibir conductas eficientes son especialmente serios cuando se trata de sancionar a una empresa por practicar precios "demasiado” bajos.