¿Qué hacer cuando no hay pruebas de que los derechos de propiedad intelectual o industrial incrementen la creación y la innovación?

Rudolf Peritz ha escrito un artículo (Competition within Intellectual Property Regimes - The Instance of Patent Rights) sobre los fundamentos del Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual en el que,  en los términos más simples, trata de persuadirnos para abandonar la peligrosa tendencia a considerar las patentes y el copyright como derechos de propiedad y entenderlos como incentivos para innovar en los que, a cambio de revelar y hacer pública toda la información relativa a la invención, el ordenamiento otorga un derecho de exclusiva al titular, no un derecho de propiedad como el que se tiene sobre una cosa.

El autor repasa los estudios empíricos sobre la materia de los que se extraen conclusiones bastante desoladoras: ni la perspectiva de obtener una patente es un factor relevante en las decisiones empresariales de invertir en I+D (excepto para la industria farmacéutica); ni un refuerzo legal de los derechos incrementa la inversión en I + D, ni la extensión temporal del derecho de autor ha generado un aumento de las obras publicadas.

Pero un sector del Derecho con la longevidad alcanzada por el Derecho de la propiedad intelectual e industrial no va a desaparecer – como proponen Boldrin y Levine – sino, a lo más, ser modificado hacia una mayor racionalidad. Lo terrible es, sin embargo, que los cambios producidos en las últimas décadas han ido en la dirección de extender los derechos aumentando los titulares (ejecutantes, productores), alargando su vigencia (copyright de 50 a 70 años desde la muerte del autor también para los productores de obras discográficas), ampliando las patentes otorgables (ideas de negocio, patentes de software, patentes de “diseño”) o los usos de la obra protegida que generan remuneración. Esta evolución es perfectamente explicable en términos de public choice. Los defensores de potentes derechos de propiedad intelectual e industrial están bien organizados, los perjudicados – los consumidores – están dispersos y, por tanto, la capacidad y los incentivos para influir sobre los legisladores es mucho mayor para el primer grupo.

En este panorama, el autor propone estructurar los casos en términos de regla/excepción manteniendo el fundamento tradicional de los derechos de propiedad industrial e intelectual, esto es, que se trata de establecer incentivos a la creación e innovación aunque reconoce que las normas vigentes no pueden explicarse (racionalizarse) utilizando ese fundamento exclusivamente.

The Constitution empowers Congress to enact copyright and patent protection for the explicit purpose of promoting “the Progress of Science and useful Arts.” So copyright and patent are not rewards, not natural rights. They are incentives – private means to a public end… the scale and scope of IP rights should be determined by the degree to which they promote economic progress. Incentive theory’s incapacity to guide such determinations results in an analytical stalemate between the exclusionary rights of IP protection and the open access of free competition, a stalemate because both produce economic growth but to indeterminable degrees… taking a fall-back position, the position that maximizing the means maximizes the ends, that greater IP protection naturally leads to more invention and thus to more progress. explains the so-called propertization of IP rights, the normative shift to a Lockean entitlement from an instrumentalist (or means-ends) evaluation…

El artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal refleja esta misma valoración. Consagra la libre imitabilidad de las prestaciones ajenas como un principio fundamental de una economía de mercado. La regla es que no hay propiedad privada de las ideas, las creaciones, las iniciativas empresariales incluidas las innovaciones. Y, de acuerdo con su formulación, la existencia de un derecho de propiedad intelectual o industrial en relación con la prestación o iniciativa ajena constituye una excepción al principio general. Como es sabido, esta estructura normativa (regla/excepción) permite resolver las dudas interpretativas sobre el alcance y extensión de la excepción y, por tanto, sobre el alcance y la extensión del derecho de propiedad intelectual o industrial: en caso de non liquet, debe afirmarse la legitimidad de la imitación o copia del producto o prestación. Esta estructura tiene perfecto sentido a la luz de las razones que legitiman el reconocimiento de derechos de propiedad intelectual o industrial: no son derechos naturales – expresiones semejantes al derecho de propiedad sobre bienes físicos – ni son recompensas por inventar o crear. Son incentivos para promover la creación y la innovación. Y tiene, también, sentido económico. Los derechos de propiedad industrial e intelectual se reconocen porque contribuyen al progreso económico incentivando la creación y la innovación, pero la atribución de un monopolio genera costes ciertos en forma de ineficiencias estáticas y dinámicas, las propias del monopolio cuando – lo que no ocurre siempre – el derecho genera los efectos de un monopolio (reducción de la oferta disponible y infrautilización de la información). No ignoramos con ello que la atribución de una patente no concede al titular un monopolio, ni siquiera una posición de dominio, sino un derecho de exclusiva. O como dijera Ulrich, una protección frente a la imitación, no frente a la competencia por sustitución. El Derecho de patentes ha de configurarse de modo que la patente no impida la innovación por sustitución (otra forma, otro código, otra molécula que permita obtener el resultado patentado).

Given the indeterminate economic value of both free competition and IP rights in encouraging invention, policy analysis should begin with the presumption of free competition. In choosing between two rules or standards, policy makers should adopt the one that better expresses the policy of free competition.

When patents and other IP rights produce monopoly prices, they create welfare losses in both static and dynamic terms. In the short run, consumers pay higher prices or go to second best substitutes. In the longer run, subsequent inventors also pay higher prices or turn to second best substitutes, causing some combination of decline and path-diversion in follow-on inventive activity.In this light, a rule or policy that would strengthen IP rights should first be shown to promote greater progress than would otherwise occur.

El caso de las patentes es particular porque el registro público de la invención reduce los costes sociales de los secretos industriales en cuanto la invención es conocida públicamente y, por tanto, los competidores pueden inventar e innovar en el mismo sector utilizando la información publicada y con la seguridad de conocer cuándo estarían infringiendo el derecho de otro. Este argumento tiene una fuerza de convicción limitada ya que los competidores pueden obtener la información sobre la invención examinando el producto innovador en los casos más complejos mediante ingeniería inversa (“a patent becomes more valuable than trade secret protection as the risk of disclosure, reverse engineering, or independent invention increases”). Pero es un argumento en contra de la concesión de patentes a programas de software al menos en los términos en los que se conceden actualmente en los EE.UU.

La opción interpretativa contraria y criticada por el autor es la que podríamos llamar cosificación de las patentes (propertization of IP rights) que nuestras leyes de patentes y marcas parecen abrazar cuando hablan de “la patente como objeto de propiedad” (en relación con las marcas, la cuestión puede ser diferente) y, en consecuencia, la extensión de las reglas que se aplican normalmente al derecho de propiedad. El autor pone algunos ejemplos de lo dañino de esta traslación de las reglas del derecho de propiedad a las patentes.

Así, ha llevado a los tribunales norteamericanos a atribuir al titular de una patente acciones de cesación, prohibición y remoción (injuctions) en lugar de la general de daños (que incluya, en su caso, el enriquecimiento injusto).

The Federal Circuit had concluded that the Patent Act’s explicit definition of a patent as “having the attributes of personal property,” particularly “the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention . . . alone justifies its general rule.”

El Tribunal Supremo norteamericano (eBay Inc. v MercExchange, L.L.C., 126 S.Ct. 1837 (2006) ha casado esta doctrina y ha afirmado que la concesión o no de una injuction se ha de decidir caso por caso y no con carácter general porque se trate de una infracción de una patente. Y el Juez Kennedy, en un voto particular concurrente advierte que el tipo de patente y el tipo de infracción obligan a decidir caso por caso si se ha de permitir al titular de la patente excluir a los demás del uso de la misma o solo debe concedérsele el derecho a reclamar un canon razonable

“[I]n many instances the nature of the patent being enforced and the economic function of the patent holder present considerations quite unlike earlier cases.” Two examples are given: first, “industries in which firms use patents not as a basis for producing and selling goods but, instead, primarily for obtaining licensing fees;” second, “patents over business methods,” which raise significant questions of “vagueness and suspect validity.” Both examples reflect concerns that patent rights to exclude can be questionable barriers to the market entry needed for competition to flourish.

La cosificación de los derechos de propiedad industrial e intelectual es muy peligrosa porque altera las valoraciones que son procedentes. Si son derechos de propiedad como mi derecho sobre el ordenador sobre el que estoy trabajando, son mandatos de “optimización” cuya vigencia y protección ha de maximizarse en ponderación con otros derechos de igual rango. Si el infractor no es titular de ningún derecho comparable cuando "infringe” el derecho de patente o de coypright, los jueces pueden estar tentados de sobreproteger a los titulares, como refleja la opinión del Juez Federal que hemos transcrito.

Otro ejemplo narrado por el autor es el de la doctrina de los equivalentes.

… . Product patents have been granted for purified forms of naturally occurring substances regularly since an early 20th century decision, which affirmed a grant for the purified hormone Adrenalin on the ground that it was “a new thing commercially and therapeutically.” The product patent practically encompassed the very idea of purified Adrenalin insofar as it included not only the product but its equivalents 

Y, en relación con las patentes de software, el autor critica la jurisprudencia norteamericana que ha considerado suficiente con que en las reivindicaciones de la patente se describan las funciones que realiza el programa informático sin necesidad de más detalles. Añadido a la doctrina de los equivalentes, el resultado es que, además, las patentes de software son demasiado amplias en su alcance y no proporcionan información a los competidores que deseen innovar en ese mismo ámbito o desarrollar innovaciones compatibles con las patentadas. Resulta sorprendente que, en el ámbito del software, las empresas que obtienen patentes consigan lo mejor de los dos mundos: el de la protección vía patente (que incluye resultados y no solo procedimientos) y el de los secretos industriales que les evita revelar toda la información necesaria para que un tercero pueda – aunque no deba – reproducir la invención. Afortunadamente, según el autor, este resultado ha sido impedido por las autoridades europeas en el caso Microsoft al aplicar el art. 102 TFUE y considerar como abuso de posición dominante la negativa de Microsoft a compartir la información sobre sus programas con los terceros que elaboraban aplicaciones para servidores

While general information about software function has some limited value, its satisfaction of the patent disclosure requirement creates two problems. First, general claims and descriptions produce software patents that are too broad and, as a result, foreclose too much competition as functional equivalents. This problem includes treatment of business method inventions, which are typically embodied in software. Second, there is insufficient information flow for subsequent inventors. The combination is deadly: broad patent rights and little public information about them. This situation is exacerbated by the acknowledged difficulty in locating and identifying prior art in the category of computer software… The change would call for disclosure of the source code and system documentation that industry practices recognize as needed to enable subsequent work on the software.

Utilizar el derecho de patentes es más eficiente que utilizar el Derecho antimonopolio ya que no es necesaria la litigación ni contratos entre las partes de licencia.

Schumpeter/Arrow y la relación entre Derecho de Patentes y Antitrust

Los lectores de este blog ya saben que Lemley es uno de nuestros favoritos en temas de patentes y Derecho de la Competencia. Les resumo un artículo en el que – en contra de lo que hoy dice EL PAIS – se demuestra que tiene todo el sentido distinguir por sectores de actividad en el ámbito de las patentes como se hace en el Derecho de la Competencia. En este párrafo, el autor explica por qué las patentes funcionan bien en el sector farmacéutico y cómo la prospect theory de Schumpeter da cuenta del régimen jurídico de las patentes

Schumpeterian prospect theory is based on the premise that strong IP rights should be given to a single coordinating entrepreneur. Prospect theory envisions invention as something done by a single firm, rather than collectively; as the result of significant expenditure on research, rather than the result of serendipity or casual experimentation; and as only the first step in a long and expensive process of bringing a product to market, rather than as an activity close to a final product. Prospect theory follows Joseph Schumpeter in distinguishing between the act of invention, which creates a new product or process, and the broader act of innovation, which includes the work necessary to revise, develop, and bring that new product or process to commercial fruition.

As a result, prospect theory suggests that patents should be broad, stand alone, and confer almost total control over subsequent uses of the product.The prospect vision of patents maps most closely onto invention in the pharmaceutical industry.James Bessen and Michael Meurer go so far as to argue that the evidence suggests that patents are worth the cost only in the pharmaceutical and chemical industries Patents also map well onto products in the pharmaceutical industry. As a general rule, the scope of patents in the pharmaceutical industry tends to be coextensive with the products actually sold. Pharmaceutical patents do not merely cover small components that must be integrated into a marketable product, and this in turn means that a company that wishes to sell a pharmaceutical product generally won’t need licenses for many different patents. Chemicals are readily characterized using existing scientific terminology, so people can generally tell what a pharmaceutical patent covers, unlike patents in the information technology industries. Drugs generally have stable effects, meaning that significant improvement in a pharmaceutical product is likely to take the form of finding a new drug rather than somehow building on an existing one.Chemicals are readily characterized using existing scientific terminol gy, so people can generally tell what a pharmaceutical patent covers, unlike patents in the information technology industries. Drugs generally have stable effects, meaning that significant improvement in a pharmaceutical product is likely to take the form of finding a new drug rather than somehow building on an existing one.

Y, a continuación, cómo y por qué no funcionan igual de bien en otros sectores de alta innovación, donde la concesión o no de patentes no ha influido en el volumen y velocidad de la innovación

Competitive innovation theory maps well onto a variety of industries that have experienced substantial innovation in the absence of patent protection. One notable example is business methods. Because new business methods do not generally require substantial investment in R&D, the prospect of even a modest supracompetitive reward will provide sufficient incentive to innovate.

Similarly, innovation has flourished in other industries in the absence of patent protection. The early history of the software industry is one in which innovators developed impressive new products at very little cost in the absence of patent protection.24 Patent protection was not available for software until well into the 1980s. Copyright protection may have been available, though the applicability of copyright was not really settled until Congress amended the statute in 1980. Some have argued that software should not be patentable even today, though that argument ignores some economic changes in the industry and in any event seems unlikely to prevail. More recently, the Internet developed without patent protection for its fundamental protocols, in part because it was based on government-funded work and in part because the academic developers simply did not seek patent protection. A number of scholars have argued that the open, nonproprietary nature of the Internet is directly responsible for the dramatic innovation it fostered in the 1990s. They point out that AT&T, which had a monopoly in telephony and therefore under prospect theory the right incentives to innovate in the field, did not engage in similar innovation.

La conclusión

Patent protection is not always appropriate, particularly where expected R&D cost is small, where the ratio of innovator cost to imitator costs is small, or where first-mover advantages or network effects can provide the needed incentives. Under these conditions, patents should be rare and very modest in scope, in order to allow market forces their fullest latitude. Competitive innovation theory fits business methods, arguably fits the Internet, and--at least in the 1970s--fit software.

We should have strong patent rights in circumstances in which we believe Schumpeter is right and innovation requires investment or reward that cannot be achieved in a competitive market. But we should have strong antitrust policy in circumstances in which we believe Arrow is right and it is competition rather than monopoly that will drive innovation.

Industry-Specific Antitrust Policy for Innovation Mark A. Lemley

El fracaso de las obligaciones de informar

El objetivo de las normas que imponen a los empresarios obligaciones de información a sus clientes es mejorar las decisiones de éstos. Es decir, reducir los costes para los consumidores de adoptar una decisión racional (la que maximiza su utilidad) cuando adquieren un bien o reciben un servicio en el mercado comparando las ofertas disponibles y seleccionando la que mejor se adapta a sus deseos o necesidades.

Este modelo informativo preside la legislación europea y nacional sobre protección del consumidor. Sin embargo, se acumulan las pruebas de que no funciona. La gente no quiere información, quiere buenos consejos. Los consumidores no utilizan la información que, sin embargo, es costosa de producir (con la consiguiente resistencia del obligado a proporcionarla). Las razones son varias pero la más importante es, quizá, que procesar la información es costoso para el consumidor, de modo que un análisis coste-beneficio le llevará, a menudo, a despreciar la información ofrecida porque el coste de procesarla supera al beneficio en forma de una decisión más acertada. El coste es elevadísimo cuando se trata de consumidores de escasa en formación. Y los seres humanos tenemos una capacidad de procesar a primera vista, limitada:

The classic overload statement is Miller’s “magical number seven,” that being more or less the number of items people can keep in their short-term memory. This number is surprisingly easy to exceed.

Si los consumidores no utilizan la información – no la procesan – hay que preguntarse si la decisión legislativa de imponer su suministro fue acertada en primer lugar. A menudo, el origen de la medida legislativa se encuentra en un caso singular que no justifica una regulación general (que un consumidor se tragó la anilla de una lata). A menudo también, la regulación se limita a establecer lo que el mercado, de por sí, proporciona y, en estos casos, la regulación puede ser contraproducente porque reduce en lugar de aumentar la información de la que dispone el consumidor cuando contrata. Por ejemplo, la obligación de los bancos de publicar e informar a sus clientes de sus comisiones reduce sus incentivos para pactar o, al menos, indicar al cliente concreto el coste de la operación bancaria concreta que va a realizar (p.ej., el cliente adquiere unos valores que van a ser custodiados por el banco). El cliente sólo se percata del coste cuando recibe el extracto con el cargo correspondiente.

En otra entrada decíamos que una forma fácil de iniciar un programa de liberalización podría consistir en derogar las normas que gente normalmente cumplidora de las normas, incumple. Los autores ponen un ejemplo: la ley estadounidense que obliga a todas las universidades y centros de enseñanza a elaborar un informe anual sobre seguridad (delitos cometidos en el campus) con el objetivo de que los estudiantes puedan decidir a qué universidad ir también sobre esa base. Que, según una experta, no haya ni un solo campus que cumpla de forma completa con la norma es una indicación de que la ley no superaría el más burdo análisis coste/beneficio. En todo caso, el ejemplo no es bueno para basar en él la crítica a las normas que imponen obligaciones de información porque el primer control que cualquier imposición de obligaciones semejantes debería pasar es el de la relevancia de la información para facilitar una decisión racional por parte de los consumidores y no parece que la mayor o menor seguridad del campus (fuera de los casos egregios de campus peligrosos respecto de los cuales los medios de comunicación proporcionarán información suficiente) deba ser un elemento relevante a la hora de seleccionar una universidad, sobre todo, porque no será, en primer lugar, un elemento que distinga suficientemente unos campus de otro.

Omri Ben-Shahar/Carl E. Schneider, The Failure of Mandated Disclosure

Motivos de oposición a la ejecución

Se trataba de un contrato de transacción que los demandantes consideraban que los demandados habían incumplido

La línea de razonamiento a la que responde el discurso argumental de los apelantes revela cierta confusión en cuanto a las posibilidades que para la defensa de sus intereses brinda el trámite de oposición a la ejecución. Dejando a un lado la oposición que se funde en defectos procesales, en el caso de la ejecución de un acuerdo aprobado judicialmente la norma solo contempla tres causas de oposición ( artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ): el pago o cumplimiento justificado documentalmente, la caducidad de la acción ejecutiva y la existencia de pacto o transacción tendente a evitar la ejecución que conste en documento público. Nos encontramos ante un elenco tasado, de ahí que el artículo 561.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponga (en cuanto a la oposición por motivos de fondo en el ámbito en que nos encontramos, esto es, la ejecución de acuerdos aprobados judicialmente) que el auto resolviendo la oposición (cuyo contenido viene predeterminado legalmente) debe declarar que no procede la ejecución "cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 .". En este sentido, el único cumplimiento que puede ser objeto de consideración a fin de dejar sin efecto la ejecución despachada es el cumplimiento total, pues tan solo este tiene eficacia liberatoria, dando lugar a la extinción de la acción ejecutiva. Ello, sin perjuicio de las consecuencias que en el seno de la ejecución deba reconocerse al cumplimiento parcial, en cuanto entraña una minoración de la responsabilidad contenida en el título ejecutivo. Por otra parte, el pago o cumplimiento jurídicamente relevante a efectos de enervar el despacho de ejecución es el producido con anterioridad a la demanda ejecutiva, que debe resultar debidamente acreditado. La proyección de los anteriores parámetros sobre el caso que nos ocupa determina la improsperabilidad de los alegatos de los apelantes. Más allá de toda consideración acerca de la esencialidad del plazo establecido en el acuerdo aprobado judicialmente, los recurrentes asumen en su discurso que al tiempo de la interposición de la demanda ejecutiva, presentada una vez vencido dicho plazo, no se había dado cumplimiento a todas las obligaciones que les venían impuestas en aquel. Esto por sí solo basta para rechazar la pretensión de que se declare que no procedía la ejecución.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de julio de 2012

Concurso culpable: interpretación del art. 164 y 165 LC

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción " iuris tantum " de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal "iuris tantum" , por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del " onus probandi", o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso.(Además de retirar bienes de la  concursada antes de presentar el concurso).

Pero, calificado el concurso como culpable, no se sigue necesariamente la responsabilidad de los administradores por el déficit concursal, de manera que, si se condena al administrador a pagar todo o parte de ese déficit, el Juez ha de motivarlo, lo que, en el caso no sucedió a juicio del Supremo por lo que éste devuelve los autos a la Audiencia para que proceda a decidir sobre este extremo una vez confirmada la correcta calificación del concurso como culpable.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012

Ejecución de garantía financiera (prenda de crédito) tras la declaración de concurso

El banco había dado crédito (en forma de apertura de crédito en cuenta corriente) a una empresa que quebró. Tras la declaración de concurso, el banco se apoderó de unos fondos de inversión que la quebrada tenía en dicho banco y que habían sido pignorados por el banco como garantía de la apertura de crédito. Las dos instancias consideraron que el banco había compensado indebidamente su crédito frente a la concursada con los fondos de inversión. El Supremo, en la Sentencia de 20 de junio de 2012 opina lo contrario sobre la base del RD Ley 5/2005 que protege las garantías financieras de la declaración de concurso de una de las partes. No hubo compensación, sino ejecución de una garantía real: la prenda de los fondos de inversión.

… en la demanda la administración concursal interesó la anulación de la operación que calificó como compensación y la condena de la demandada a reintegrar a la masa del concurso la suma con la que había satisfecho su crédito. Según se apuntó, en las dos instancias dichas pretensiones fueron estimadas. En concreto, el Tribunal de apelación consideró que Banco Santander, SA había infringido lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 22/2003 , que prohíbe la compensación de deudas una vez declarado el concurso de uno de los deudores. Sin embargo, como en sus escritos de alegaciones sostuvo la ahora recurrente, más que compensar deudas - en el sentido de sustituir dos actos de cumplimiento, con efectivas transferencias de fondos, por una mera operación contable - lo que la misma hizo fue aplicar a la satisfacción de su crédito el objeto de una garantía real que había constituido la deudora, Santa Teresa Materiales de Construcción, SL, sobre determinados instrumentos financieros de su titularidad, con el fin de asegurar el cumplimiento, entre otras, de la obligación principal a la que fue finalmente destinado el valor pignorado. Pero, como se afirma en el motivo, el Tribunal de apelación no tuvo en cuenta lo dispuesto en Real Decreto Ley 5/2005, que constituye norma especial aplicable a las entidades de crédito - según el apartado 3 de la disposición adicional segunda de la Ley 22/2003 - y que traspuso la Directiva 2002/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera. Y, en particular, el artículo 15, apartado 4 , del mismo, que establece que el derecho de ejecución separada de la garantía, ejercitado en el caso por la acreedora ahora recurrente, no resulta limitado, restringido o afectado, en cualquier forma, por la apertura de un procedimiento concursal de la deudora pignorante . Ello sentado, la validez del acto de constitución de la garantía no ha sido discutida ni su rescisión pretendida. Por lo que han de quedar al margen de nuestro enjuiciamiento. En conclusión, ejecutada la garantía conforme a lo pactado y por virtud del precepto últimamente citado, procede estimar el recurso de casación, hacer lo propio con el de apelación y desestimar la demanda.

Vid., en el mismo sentido, la STS de 26 de junio de 2012

Canción del viernes en sábado

Gracias Elena!

La prima de emisión, aunque sea desproporcionadamente elevada, no es ganancia o plusvalía para la sociedad

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (Sala 3)

El dilema a resolver en el caso de autos queda así reducido a determinar si se produce un incremento patrimonial lucrativo gravable en el impuesto sobre sociedades cuando una sociedad que amplía su capital recibe de uno de sus socios una prima de emisión injustificadamente elevada, posición sustentada por el defensor de la Administración General del Estado, o no se produce el hecho imponible de ese impuesto, al resultar improcedente el gravamen en el mismo de cualquier aportación de un socio a la sociedad, tesis que sostiene la Sala de instancia y apoya la parte recurrida. En recursos de casación planteados también por la Administración General del Estado, esta Sala ha resuelto la misma cuestión que aquí se suscita en el mismo sentido que la Audiencia Nacional [sentencias de 21 de noviembre de 2011 (casación 3903/09, FFJJ 2º y 3º), 28 de noviembre de 2011 (casación 4389/08, FFJJ 2º y 3º) y 5 de diciembre de 2011 (casación 2523/10, FJ 1º)]. Por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica debemos reiterar la misma argumentación que utilizamos en aquéllas para rechazar este primer motivo de casación. Fuera cual fuera su causa real, la prima de emisión satisfecha por doña Vanesa constituyó un movimiento de entrada en los recursos propios de «Hildeclot», en concreto en sus reservas, puesto que es inescindible de la ampliación de capital realizada por dicha sociedad. Por tal razón, la doctrina consolidada de esta Sala, formulada eso sí respecto de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades, concluía que la prima de emisión de acciones en ningún caso podía constituir una adquisición lucrativa de la sociedad recurrida. Resulta así porque los movimientos de entrada y salida en los recursos propios de la sociedad (capital y reservas ) derivados de las relaciones entre la misma y sus socios carecen de repercusión fiscal en el impuesto de sociedades, de tal forma que los desplazamientos patrimoniales de los socios a los recursos propios de la sociedad, aunque constituyan un incremento económico en la perceptora, no se computan como partida gravable, pues no son ganancia o mayor valor generado por la sociedad, sino precisamente el soporte para generarlos y son los rendimientos e incrementos producidos en la propia sociedad, a partir de una cifra de recursos propios aportada desde el exterior, los que se someten a tributación [véanse, por todas, las sentencias de 31 de enero de 2007 (casación 2049/02 , FJ 2º), 8 de julio de 2009 (casación 1624/03 , FJ 2º), 3 de diciembre de 2009 (casación 3566/04, FJ 2 º) y 18 de mayo de 2011 (casación 1677/06 , FJ 3º)].

Vía, Jorge Miquel

¿Erosión de la calidad en las marcas de distribuidores?

Ariel Ezrachi y Koen de Jong han publicado un artículo en ECLR titulado “Buyer Power, Private Labels and the Welfare Consequences of Quality Erosion”. (de pago, 5(2012). La tesis del artículo es que, como los fabricantes de productos de marca del distribuidor tienen unos márgenes tan pequeños, se pueden ver tentados de reducir sus costes bajando la calidad del producto en aquellos aspectos que no son visibles para el distribuidor que los adquiere ni, obviamente, para los consumidores. ¿Una obviedad? Efectivamente. Es un problema de asimetría de información como tantos otros explicados a partir del famoso trabajo de Akerlof sobre los “markets for lemons”. Si el comprador tiene menos información que el vendedor y no puede apreciar los defectos del producto, el vendedor le podrá “colar” productos malos como buenos y la competencia entre vendedores puede incluso empeorar las cosas al exacerbar los incentivos de éstos para reducir costes ya que la competencia, al no poder apreciarse la calidad, se concentra en el precio.

Lo que me sorprende, pues, es la descripción de las relaciones entre fabricantes y distribuidores en relación con marcas del fabricante que hacen los autores (p 259) porque no me “suenan” nada a las que mantiene, por ejemplo, Mercadona con sus interproveedores en España. Pero lo más sorprendente es que no tengan en cuenta los incentivos del distribuidor para controlar la calidad de lo fabricado. Dicen los autores que la erosión de la calidad

“may further be faciliitated by the fact that the brand owner is the retailer, which is not typically a product expert and often lacks the knowledge to effectively detect the reduction in quality” (p 260).

Nuestra intuición es justo la contraria. En primer lugar, es muy discutible que los grandes distribuidores no sean grandes especialistas en los productos que compran y revenden. El caso de El Corte Inglés y Mercadona me parecen obvios. De hecho, lo normal es que un comprador exigente como estas grandes empresas de distribución eleven la calidad del fabricante al que encargan la producción de sus marcas como hacen los grandes fabricantes de marca con sus proveedores de materias primas (leche a pequeñas explotaciones ganaderas). Es más, esa expertise les proporciona una ventaja competitiva frente a otros distribuidores en cuanto les permite garantizar a sus clientes la calidad de sus productos. Y es normal que realicen controles de calidad sobre el fabricante.

En segundo lugar, y sobre todo, los distribuidores venden esos productos bajo su marca, de manera que si el cliente aprecia una reducción en la calidad, se arriesgan a sufrir una sanción descomunal en forma de pérdida de reputación de su marca no solo para el producto en cuestión, sino para toda la gama de productos que vende bajo esa marca.

En fin, que el artículo no parece un trabajo muy académico.

Principio de legalidad en Derecho europeo de la Competencia

Ya hemos contado aquí que, a nuestro juicio, la legislación europea en materia de multas por cártel y otras infracciones del Derecho de la competencia no cumple con los requisitos del principio de legalidad. Y, por eso, hacen mal los legisladores nacionales en imitar la regulación europea. Ni las infracciones (salvo para los cárteles) ni las consecuencias de la infracción están concretamente definidas en la norma legal que se limita a poner el límite en el 10 % de la facturación de todo el grupo de empresas y que ordena a la Comisión que gradúe la multa atendiendo a  la duración y la gravedad de la conducta. Esto es lo que se llama un legislador vago en los dos sentidos de la palabra vago. Ni trabaja (debería haber clasificado las infracciones con cierto detalle y debería haber establecido una escala de multas) ni concreta (en el art. 101 y en el art. 102 TFUE).

Ulrich Soltész, en un reciente artículo publicado en ECLR (de pago) ha señalado que el caso E.ON/Comisión Europea (aquel en el que le pusieron a E.ON una multa de 38 millones de euros por romper un precinto que habían puesto los funcionarios de la Comisión Europea en una sala) demuestra a las claras que la graduación de las penas en el Reglamento 1/2003 es insuficiente. El problema está en que, en relación con los cárteles, las empresas cuentan con las Directrices de la Comisión para el cálculo de multas (que se modifica periódicamente aunque no se modifique el Reglamento 1/2003) para calcular a priori de cuánto puede ser la multa. Pero, en relación con conductas como la imputada a E.ON, no hay tal cosa. Dice Soltész que la falta de determinación de la cuantía de las penas en el Reglamento y la falta de Directrices de la Comisión al respecto ha sido considerado, por el Tribunal General, contra reo al servir para legitimar cualquier cuantía de la sanción. El párrafo de la sentencia es el siguiente

Dado que, en lo que respecta al artículo 23, apartado 1, letra e), del Reglamento nº 1/2003, la Comisión no ha adoptado Directrices en las que se establezca el método de cálculo que se le impone en el marco de la fijación de las multas en virtud de dicha disposición y que el razonamiento de la Comisión se infiere de manera clara e inequívoca en la Decisión impugnada, la Comisión no tenía la obligación de cuantificar, como valor absoluto o como porcentaje, el importe de base de la multa y las eventuales circunstancias agravantes o atenuantes, en contra de lo que sostiene la demandante.

Y, más adelante, para rechazar que 38 millones de euros de multa por romper un precinto sea desproporcionado (y ¡reconociendo que se podía haber roto por negligencia y no deliberadamente!) dice el TG lo siguiente

… En contra de lo que sostiene la demandante, una multa de un importe de 38 millones de euros no puede considerarse desproporcionada respecto de la infracción habida cuenta de la particular gravedad de una rotura del precinto, el tamaño de la demandante y la necesidad de garantizar un efecto suficientemente disuasorio de la multa con el fin de que no pueda resultar ventajoso para una empresa romper un precinto colocado por la Comisión en el marco de las inspecciones.

¿Hay alguien que se crea que ser mas rico o más grande justifica que te pongan una multa mayor por los mismos hechos? ¿Cómo se puede rechazar el carácter desproporcionado de una multa apelando a la disuasión? Es obvio que cualquier multa desproporcionadamente alta es disuasoria. Lo difícil e interesante (y donde las reglas del procedimiento sancionador protegen al imputado) es determinar cuál es la envergadura mínima de la sanción que se necesita para cumplir la función disuasoria. Al margen, naturalmente, de que eso lo debería decir el legislador y no la administración sancionadora. En el caso, no es el tamaño o la potencia financiera de E.ON lo que puede justificar tan elevada sanción por romper un precinto. Es la importancia de la información custodiada en la sala, la gravedad de la infracción cuya sanción se pretende proteger mediante el precinto etc. En fin, que los del Tribunal General no se ganan el sueldo.

Concluye Soltész que la conclusión del Tribunal General

“is not without a certain irony: while in Evonik Degussa the existence of guidelines was evoked as compensation for the lack of certainty of the legal basis, in E.ON the statement is made that the non-existence of guidelines released the Commission from the duty to substantiate the calculation of the sum in detail. These two decisions can scarcely be brought into harmony with each other”.

Las observaciones que hace sobre la necesidad de que pueda examinarse a los testigos ante el Tribunal General en los casos de cárteles (que se basan en su gran mayoría en solicitudes de clemencia) son muy sensatas y perfectamente compartibles. Y, en particular, lo que dice sobre los incentivos de los que solicitan clemencia para exagerar la participación de los demás denunciados y minusvalorar la propia o, en general, para convertir una práctica discutible en un gran caso de cártel. El Tribunal de Justicia había dicho en Organic Peroxides que la empresa que solicita clemencia no tiene incentivos para proporcionar pruebas distorsionadas en relación con la participación de los demás cartelistas porque cualquier intento de engañar a la Comisión puede acarrear la pérdida de la exención:

“This argument is not very convincing, as there exists… no Commission decision in which the leniency bonus has been withdrawn due to exxageration to the detriment of another party. In fact, the opposite is the case. The <<first-in>> principle… leads to enormous time pressure. Careful working-over of the facts of the case is impossible in such a panic-like situation (<<race for leniency>>). Thus, in order to obtain immunity from or reductions in fines, companies will go further in their co-operation than necessary. Practice shows that in borderline cases, i.e., if it is unclear whether a contact has evolved into an illegal agreement, the first thing to happen is that an infringement is admitted so as to be on the safe side”.

Y cita al Juez Wahl:

“Often it is not very clear to the court who said what, and under what circumstances… Leniency applications are, I would say, inherently unreliable”

Más concursos, más competencia y más Lisas Simpson

La mezcla de izquierdismo y catolicismo que ha caracterizado a la ideología dominante en España en el siglo XX ha puesto bajo sospecha a los que promueven la idea de la competencia como mecanismo de asignación de recursos y de generación de incentivos en los ciudadanos. La izquierda, que ha dominado la ideología educativa y la discusión pública en España, al menos, desde la transición a la democracia, se ha opuesto a que eduquemos competitivamente a los niños y jóvenes; a que se incite a los niños a ser mejores que sus compañeros. Los valores que hay que transmitir – se dice – son los de la solidaridad, la redistribución y la “compensación” a los que tienen peor suerte o han nacido peor dotados intelectual o económicamente.

Naturalmente, en el mundo real solo se producen versiones distorsionadas de los ideales formulados en la discusión pública. Y la solidaridad se convierte en subvenciones para los ricos o, en todo caso, transferencias de unos grupos sociales a otros que no son los más pobres y la compensación y el igualitarismo se traducen en una exaltación de la mediocridad, una reducción del esfuerzo exigido y una comprensión indebida hacia el que se limita a cumplir con la ley del mínimo esfuerzo. 

Y, lo que es peor, se legitiman estas conductas y se fomenta el pecado mortal de cualquier sociedad: incentivar a sus ciudadanos, no hacia las actividades productivas sino hacia la obtención de rentas. Desde los empresarios (los más ricos son los que han logrado una concesión administrativa o un monopolio protegido por el Estado) hasta los trabajadores (cuya legislación protectora distorsiona las decisiones económicas de todos los participantes) pasando por los empleados públicos (cuyo régimen salarial no incentiva para el trabajo duro), los políticos (que no se sienten suficientemente vigilados como para comportarse decentemente y defender “el interés general”) y las organizaciones sociales que, en su mayor parte, dirigen su actividad, no a la promoción y el desarrollo de la personalidad de los individuos (art. 10 CE), sino a extraer subvenciones o rentas del Estado (lo dejo para otro día, pero, no estaría mal una norma constitucional que dijera: “Los poderes públicos no subvencionarán ninguna actividad de los particulares”)

Solo en el deporte brilla España como país donde existe una competencia feroz y donde los deportistas demuestran cada día su valía – y su mejor hacer que sus colegas – en competiciones. Que yo sepa, existe un amplio número de competiciones deportivas escolares y extraescolares y el número de niños y jóvenes federados en los distintos deportes es muy amplio. Parece incluso que nuestros niños y adolescentes son los más deportistas de Europa. La principal obligación de los padres en el fin de semana es “llevar a sus niños al partido” de fútbol, baloncesto o tenis que juegan los sábados o domingos, a menudo, lejos de casa. A la vista de lo que ganan los deportistas de élite (de algunos deportes), los padres piensan, con razón, que es un tiempo y esfuerzo bien empleado, aunque solo sea por los valores que los deportes en equipo generan. “Mi hijo no será el próximo Casillas pero el tiempo dedicado al fútbol no es un tiempo desaprovechado”.

¿Por qué la sociedad española no mantiene esa concepción de la bondad de las competiciones fuera del deporte? ¿Es que los empollones (o los artistas o los friquis del aeromodelismo) no tienen el mismo derecho que aquellos a los que la naturaleza ha dotado con especiales cualidades para el deporte?

Cuando yo era adolescente, en televisión había un programa que se llamaba Cesta y Puntos donde los buenos jugadores de baloncesto y los empollones triunfaban. Coca-Cola organizaba un concurso nacional de redacción y premiaba con una cámara de fotos a la mejor. En las series y películas norteamericanas (desde los Simpson – Lisa gana todos los años el concurso de Ciencias -  a Glee – la obsesión del grupo es ganar los regionales -  pasando por The Good Wife – los juicios simulados se toman muy en serio) se nos informa de que los niños norteamericanos que “hacen algo bien” tienen múltiples oportunidades de presentar su trabajo y acabar con una beca para el MIT o para la escuela Juilliard de música de Nueva York.

Hay que organizar competiciones en todos los niveles (colegio, municipio, región nación) en todos los ámbitos de la actividad de los niños y jóvenes que sean valiosos individual y socialmente. No hay concursos escolares de redacción, de dictado, de matemáticas, de programación, de retórica o debate, de ciencias, de ingeniería, de teatro, de música, de cine, de ajedrez; de pintura…  Apenas hay iniciativas como las de Santillana para elaborar un periódico en los colegios, algunos colegios que organizan concursos de humanidades y de ciencias pero las iniciativas se quedan en la mayor parte de los casos en el nivel local. Y algunas de las nacionales parecen un desperdicio, como ese de escribir o dibujar al Rey.

Y aquí entran los emprendedores. Las competiciones o concursos son todos iguales. Las tareas que hay que realizar para organizarlas son las mismas: anunciar la competición, inscribir a los participantes, organizar las sucesivas fases, designar a los jurados o los sistemas de evaluación y de pase a las finales para terminar con la entrega de premios. Una buena página web permite organizar con los mismos recursos un concurso de debates y uno de programación informática. Las administraciones públicas pueden ayudar fomentando la participación de los colegios y las asociaciones de padres deberían dedicarse a esas cosas.

La competición es la mejor forma de organización social. Genera y refuerza valores sociales de la mayor importancia. Refuerza el cumplimiento de las normas y el respeto al fair play, desarrolla la “cultura del esfuerzo”; reduce la tasa de descuento de niños y adolescentes y aumenta su capacidad de frustración; reduce el sentimiento de fracaso (si no soy bueno en fútbol, soy un desgraciado); favorece la igualdad de oportunidades y aumenta la visibilidad de los que destacan en actividades poco extendidas socialmente (que se lo digan a nuestras chicas de balonmano).

Desahogo: no hay nada como ser de la Mutua

Para premiar mi fidelidad que ya va para 25 años, la Mutua Madrileña me envía (o dice que me envía) una tarjeta llamada SoyPlatino que me permite obtener gratis servicios que no les he solicitado y descuentos si contrato otros seguros que no quiero contratar. Además, me dicen, como soy titular de una “Póliza Todo Riesgo Plus” tengo derecho a dar tres partes al año “sin perder sus bonificaciones”.

La carta incluye, al final, la siguiente frase “Dado el próximo vencimiento de su póliza y siguiendo sus instrucciones, le informamos de que la prima de su seguro, que asciende a XXXX, será presentada para su cobro en la entidad indicada más abajo”. La carta la firma Francisco García Arenas.

La cifra me ha sorprendido. Como he explicado en otras entradas, los mutualistas son los dueños de la Mutua y, por tanto, de sus reservas. La Mutua tiene unas reservas enormes y las primas deberían reducirse cada año y más para los mutualistas más antiguos porque han contribuido durante más años a la formación de dichas reservas. Los gestores de la Mutua no piensan lo mismo y siguen acumulando reservas y subiéndonos las primas.

Me han subido la prima. En concreto, voy a pagar (bueno, no) 70 euros más que el año pasado por el mismo coche que es un año más viejo y, por tanto, su valor absoluto, a todos los efectos, es significativamente menor. O sea, que la Mutua vuelve a las andadas de los tiempos de Ramírez Pomatta (me refiero a lo de subir las primas) al que, gracias al Consejo de Administración (prácticamente el mismo que en la actualidad), la Mutua ha de pagar 14 millones de euros de pensión que los consejeros tuvieron a bien autootorgarse y luego hacerla aprobar en la Junta con los votos delegados y al que ya no se puede exigir responsabilidad porque los actuales consejeros se opusieron. Todo ello si el Tribunal Supremo no lo remedia.

En fin, que me quedo sin las reservas de la Mutua porque me van a obligar a cambiar de compañía.

Más sobre chivatos y delatores: equilibrio de baja calidad y el que se queja es un maleducado

For not only is it very hard not to break laws (since obeying most laws meant breaking others); doing so ingeniously is warmly encouraged and widely, if tacitly, admired.

Lukes, S. (1997). Le disavventure del Professor Caritat alla ricerca del migliore dei mondi possibili, Milano: Mondadori citado por los autores indicados más abajo.

Hace algunos años, colegas españoles y argentinos de Derecho Mercantil pusieron en marcha un “Congreso hispano-argentino de Derecho de Sociedades”. El entusiasmo de algunos permitió que se celebraran varias ediciones en sendas ciudades españolas y argentinas. El nivel de las ponencias era muy desigual por ambas partes. Alguna ponencia española o argentina aceptable y algunas disparatadas de ambos lados del Atlántico. En fin, nada realmente impredecible dado que nadie estaba dispuesto a “hacer de malo” y rechazar ponencias por baja calidad sin repuesto disponible.

Canción del viernes en viernes: Madrugada. The Kids Are On High Street

Gracias Elena!

Más sobre delatores y chivatos: la auténtica conducta honorable

Kwame Anthony Appiah, The Honor Code: How Moral Revolutions Happen (2010) (citado por Wilson, The Social Conquest of Earth, p 252

“Podríamos preguntarnos qué es lo que añade el honor a estas historias que la moralidad no haga por sí misma. Un gesto de conducta moral es lo que impide a los soldados abusar de la dignidad de los que han hecho prisioneros. Es lo que les lleva a desaprobar la conducta de los otros soldados que no la respetan. Y es lo que permite a las mujeres que han sufrido abusos infames, saber que los que abusaron de ellas merecen un castigo. Pero es necesario un sentido del honor para que un soldado, yendo más allá de hacer lo correcto y de condenar lo que está mal, insista en que la conducta inapropiada de los que están a su lado no quede sin respuesta. Es necesario un sentido del honor para sentirse afectado por la conducta de los demás.