Infracción única y continuada en el cártel de las carreteras

En este blog nos hemos referido en varias ocasiones (aquí y aquí) a la doctrina de la “infracción única y continuada” en Derecho de la Competencia y lo hemos hecho de manera muy crítica porque, a nuestro juicio, las autoridades de competencia emplean esta doctrina, que conduce a un agravamiento de las sanciones, con demasiada alegría. En el caso del cártel de las carreteras, una de las empresas recurrentes pretende que su participación en el falseamiento de una licitación no debería conducir a considerarla partícipe en un cártel nacional en el que se incluyen otras muchas licitaciones en las que la empresa no participó.

El cártel de la reparación de carreteras

La Audiencia Nacional ya ha dictado las primeras de las sentencias en el cártel de las carreteras. La AN describe cómo funcionaba el cártel: las empresas participantes en la licitación decidían “competitivamente” quien habría de ganar la licitación y, a continuación, “organizaban” la participación de todas ellas en la licitación con pujas acordadas para que se adjudicara la obra a la que había hecho la oferta más baja en la decisión previa pero realizando, todas ellas, pujas más elevadas con lo que la Administración adjudicadora acababa pagando más.

Canción del viernes en jueves: Echo & the Bunnymen–Nothing Lasts Forever

Patxo Unzueta: “Artur-determinación”. Es la Constitución la que “crea separatistas”

En una entrada anterior, habíamos dicho que el camino para que pudiera tener lugar un referendum en Cataluña sobre su independencia pasaba por la reforma previa de la Constitución para reconocer el derecho de secesión fijando las condiciones de su ejercicio junto a un “cierre” del reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas de manera que se evitara el juego de los nacionalistas que les ha permitido, hasta ahora, aumentar la transferencia de competencias a su favor sin renunciar a una posible independencia.

Aprovechamiento de la infracción contractual ajena: trabajadores con cláusula de no competencia

Es uno de los raros casos en los que se aprecia deslealtad en la salida de trabajadores de una empresa para ser empleados por otra. El Juzgado y la Audiencia apreciaron la infracción por el demandado del art. 14.2 LCD porque hubo inducción a la terminación contractual de los trabajadores con la empresa demandante y aprovechamiento de la infracción contractual de los trabajadores que tenían cláusulas de no competencia en sus contratos. Lo más interesante es que el Tribunal aplica el criterio – que cualifica como desleal estas conductas – de desorganización de la empresa rival y que realiza una revisión detallada de las partidas indemnizatorias y, sobre todo, sobre el sentido y alcance de la obligación de publicar la sentencia condenatoria (parte de la acción de remoción) y, en fin, la declaración del tribunal sobre costas demuestra que conviene ajustar bien lo que se pide para asegurarse la condena en costas del demandado. A continuación va el resumen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2012

Neutralidad y lealtad de los administradores respecto de los socios

En otros lugares hemos dicho que los administradores no deben lealtad exclusivamente a la sociedad, sino también a los socios. En particular, porque los administradores son, no solo los que tienen encargadas las funciones de representación y administración de la sociedad, esto es, celebrar contratos en su nombre y desarrollar el objeto social – la empresa – sino que también son los encargados de ejecutar el contrato social. Esta específica función de los administradores se refleja claramente cuando se trata de ejecutar acuerdos de la Junta que modifican los estatutos, por ejemplo, los aumentos de capital, o de repartir los dividendos o reclamar – en el caso de la SA – la realización de las aportaciones por parte de los socios (dividendos pasivos). Pues bien, el caso de esta sentencia refleja bien que los administradores deben comportarse, en relación con los socios, con neutralidad (igualdad de trato y no discriminación) y lealtad, por ejemplo, no dificultando innecesariamente el ejercicio de sus derechos por los socios. En el caso, se había acordado un aumento de capital y se debía comunicar personalmente a los socios el número de participaciones que tenían derecho a asumir y el plazo para ejercitar tal derecho. Pues bien, si los administradores conocen, porque así se lo hace saber el socio, que éste ha cambiado de domicilio respecto del que figura en el libro registro, actúan en contra de las exigencias de la buena fe si no reiteran la comunicación al nuevo domicilio o,  al menos, comunican al socio que el envío se ha realizado al antiguo domicilio. No obsta a tal valoración de la conducta de los administradores el hecho de que el socio hubiera participado por medio de representante en la Junta en la que se aprobó el aumento de capital y el derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones por los socios si en el acuerdo no se determinó el dies a quo para el cómputo del plazo de un mes para el ejercicio del derecho de asunción preferente.

Es la SAP Madrid 28 de septiembre de 2012

¿Qué pasa cuando el Juez aprecia su falta de competencia objetiva sólo en la sentencia?

Que se aplica el art. 48 LEC

En consecuencia, las garantías del ejercicio del derecho de defensa en relación a esta cuestión quedan colmadas con la nulidad de la sentencia, a fin de que se conceda audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la apreciada falta de competencia objetiva antes de que sea dictada la correspondiente resolución. De apreciarse finalmente la falta de competencia objetiva ello no puede determinar en ningún caso la nulidad de todo el proceso, como se pretende, dada la necesidad de respetar el principio de conservación de actos procesales [utile per inutile non vitiatur] y el aludido principio de proporcionalidad en las consecuencias procesales de la apreciación de la falta de competencia en un momento avanzado del proceso. La nulidad se limitará a las actuaciones en cuanto afecten a las acciones indebidamente acumuladas, sin que resulte comprometido el proceso en su conjunto ni, por supuesto, el acto del juicio, quedando de nuevo los autos pendientes de dictar sentencia. Si por el contrario se considera procedente la acumulación y competente el Juzgado, es entonces cuando se deberá conocer del fondo de las pretensiones relativas al incumplimiento contractual en la sentencia que se dicte.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012

Aprovechamiento del esfuerzo ajeno: distribuidor de un fabricante que sirve a un cliente que había mantenido contactos preliminares con otro distribuidor del mismo fabricante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de octubre de 2012:

…. la prueba documental aportada con la demanda (fundamentalmente diversos correos electrónicos) apunta a que se efectuó un cierto despliegue de actividad negociadora por parte de la demandante ADELAR COMPLEMENTOS Y DISTRIBUCIÓN SL, entre febrero y mayo del año 2004, con CARREFOUR ESPAÑA, cuyo objetivo era conseguir convertirse en su suministrador de cartuchos de inyección de tinta para impresora fabricados por la entidad inglesa DCI.

Ahora bien, … ADELAR no pudo culminar su objetivo con la firma de un contrato porque CARREFOUR exigía un acuerdo para adquirir productos que deberían llevar su propia marca, y no la del fabricante (JET TEC), y que debería abarcar la negociación de precios y el aprovisionamiento para toda la red internacional de dicha multinacional francesa. Pues bien, esto último estaba fuera de las posibilidades de ADELAR, que limitaba su actuación a España y Portugal. Es por ello que, como confirma la declaración testifical por escrito de la entidad CARREFOUR, practicada en esta segunda instancia, ADELAR no llegó a convertirse en momento alguno en proveedor de aquélla.

¿Han cambiado las telecomunicaciones el mundo hasta hacer irrelevantes las distancias?

En un trabajo de hace algunos años, Zingales y otros analizaban la importancia para la producción académica del hecho de que los investigadores estuvieran físicamente en la misma universidad. Es decir, el acceso físico a colegas muy productivos había perdido importancia para explicar la mayor productividad propia. Que los colegas pueden comunicarse facilísimamente y sin coste a distancia y que la información necesaria está disponible sin tener que ir “a la biblioteca” porque la biblioteca es internet explican estos resultados. Por otro lado, se multiplican los estudios que indican que las ciudades son muy eficientes y generan y potencian el crecimiento económico gracias a que la gente está junta y se ven continuamente y “la cercanía física de los trabajadores contribuye de manera muy significativa a que las ideas fluyan” (Glaeser). Y, en un estudio del que se hace eco Voxeu, se explica que la tecnología se difunde geográficamente de una forma “epidémica”, esto es, cuantos más contactos hay entre los que explotan la tecnología y los que pretenden adquirirla, más rápidamente se difunde. La imprenta se difundió así a lo ancho de Europa. Y, decimos bien, a lo ancho y no a lo largo porque las tierrras emergidas son mucho más “anchas – eje Este/Oeste – que largas – eje Norte/Sur – con lo que se reivindica la tesis de Jared Diamond en su libro Guns, Germs & Steel, según la cual la expansión de la raza humana tuvo lugar en esa dirección desde África a Oriente Medio y de ahí, a través del Mediterráneo y hacia la India y China.

O sea, que las telecomunicaciones no han suprimido las distancias porque, hoy por hoy, las telecomunicaciones no sustituyen a la proximidad física. ¿Por qué? Mi intuición es que la proximidad física multiplica los contactos casuales y en todas direcciones. Es decir, casuales en el sentido de “no programados” de los que pueden surgir toda clase de nuevas implicaciones y no solo contactos entre dos personas que están trabajando en lo mismo y que pueden compartir sus ideas, sino también los contactos con los que proveen bienes y servicios a esas personas y los que trabajan en otros niveles de la cadena productiva.

Cláusulas negociadas individualmente vs condiciones generales o predispuestas

Una cláusula de un contrato que contenga condiciones generales no queda sometida a control del contenido (los jueces no pueden declararla nula por abusiva) en dos supuestos: porque se trate de una cláusula negociada individualmente o porque se trate de una cláusula que regula los elementos esenciales del contrato. En este segundo caso, la cláusula está sometida solo a un control de transparencia.

En este blog nos hemos ocupado a menudo del control del contenido de las cláusulas predispuestas (condiciones generales porque se predisponen para ser utilizadas en una pluralidad de contratos) que regulan los elementos esenciales del contrato. Últimamente para criticar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que ha considerado que la cláusula suelo en préstamos hipotecarios es una cláusula abusiva y que no forma parte de dichos elementos esenciales.

Procede, pues, decir algo sobre el concepto de cláusula negociada individualmente.

¿Cuándo podemos decir que una cláusula ha sido negociada individualmente?

Prescripción de las acciones para reclamar las comisiones de los agentes comerciales: 3, no 15 años

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 que versa sobre el

plazo de prescripción aplicable a una acción de reclamación de cantidad (450.759 euros) en concepto de retribución por las gestiones de la sociedad holandesa demandante y ahora recurrente, llevadas a cabo en 1997, para que el por entonces jugador de fútbol D. Ernesto quedara liberado de unos posibles compromisos con el club italiano FC Palma y renovara su contrato con el Fútbol Club Barcelona , demandado en el presente litigio y ahora recurrido.

El Supremo, de conformidad con la instancia, considera que estamos ante un contrato de agencia y, por tanto, que el plazo de prescripción aplicable es el de tres años previsto en el art. 1967.1º CC

El motivo tercero , fundado en infracción de los arts. 1967 CC y 943 C. Com ., por "aplicación indebida" , mantiene una tesis contraria a la reseñada jurisprudencia de esta Sala sobre el plazo de prescripción aplicable, pretendiendo la parte recurrente que sea el de quince años incluso cuando la relación jurídica sea de las regidas por la Ley sobre Contrato de Agencia, y esto con base en dos sentencias de distintas Audiencias Provinciales dictadas en la década de 1990 y dos sentencias de esta Sala muy anteriores a la jurisprudencia aplicada por la sentencia recurrida y mantenida hasta la actualidad. Lo mismo sucede con el motivo cuarto porque, fundado en infracción del art. 1964 CC "por inaplicación" , persigue el mismo objeto con base en que "nos encontramos ante un contrato de mandato y prestación de servicios" , es decir, sin valorar la nota de la profesionalidad, que precisamente es la decisiva con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala.

Interpretación de los contratos: “acceso furtivo”

Los párrafos que reproduzco a continuación son una traducción de este artículo y los he traducido porque es Canaris. Grigoleit, Hans Christoph and Canaris, Claus-Wilhelm, Interpretation of Contracts (January 15, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1537169 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1537169

“Una cláusula de un contrato de seguro prevé que la póliza cubre el robo de joyas solo en el caso de que se haya producido un “acceso furtivo” al lugar donde se encontraban las joyas. Un individuo, (A) haciéndose pasar por un operario de la compañía telefónica, se presenta en la casa de la Sra. (B) y aprovecha la ocasión para robarle las joyas. La compañía de seguros rechaza pagar la indemnización argumentando que no hubo una “entrada clandestina”.

Riesgo de confusión en Derecho de Marcas y en Derecho de la Competencia Desleal

… los actos tipificados como ilícitos por la legislación sobre la competencia desleal y por la relativa a las marcas pueden tener similares componentes. También lo es que el derecho sobre la competencia desleal se ha servido de conceptos elaborados en el ámbito de las marcas - en particular, el riesgo de confusión, en sus distintas manifestaciones, o las conductas de aprovechamiento de la reputación ajena -. Igualmente, las acciones concedidas al perjudicado por unas y otras normas tienen, en ciertos casos, similar contenido.

No es de extrañar, por lo tanto, que se plantee cuestión sobre la posibilidad de que ambas normas concurran y, en caso afirmativo, sobre si la concurrencia se ha de resolver con la exclusión de una o, por el contrario, admitiéndola de modo cumulativo o alternativo. A ello se refiere, propiamente, el motivo. Para resolver la expuesta cuestión hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia " erga omnes " que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada - como regla, que admite excepciones - al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare –.

Canción del viernes en domingo Fun: We’re young

Anulabilidad

En una entrada anterior, referíamos una sentencia del Tribunal Supremo que realizaba algunas afirmaciones discutibles sobre la anulabilidad. A continuación, la buena doctrina que hemos sacado de