Asistencia financiera: la nulidad afecta a la adquisición de las participaciones, no a las hipotecas de bienes sociales en garantía de un préstamo concedido al que asume participaciones sociales

RIOCERCADO, S.L. (en adelante RIOCERCADO) era titular de algo más del 94% del capital social y, administradora única de la compañía ALCOPALMA, S.L. (en adelante ALCOPALMA),

ALCOPALMA procedió a ampliar el capital en un euro. La participación fue suscrita y desembolsada por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN ALCONCHEL (en lo sucesivo SAT ALCONCHEL) mediante la aportación de bienes valorados en 5.2113.656,78 euros y deudas por importe 5.2113.655,78 euros.

El siguiente día 3 de junio de 2003, ALCOPALMA, en junta universal acordó ampliar el capital en 1.329 euros mediante la emisión de participaciones de un euro de nominal y con una prima de 2.260,14 euros por participación siendo el total del desembolso de 3.003.730,95 euros. La totalidad de las participaciones fue suscrita por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN RÍOSPORT (a partir de ahora, también SAT RÍOSPORT).

A fin de financiar en parte el desembolso de las participaciones SAT RIOSPORT obtuvo dos préstamos de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (a partir de ahora, también, BBVA), y otros dos de MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (en adelante, también, CAJASOL) por importe total de 1.818.540,14 euros.

Para garantizar la devolución de las cantidades prestadas a SAT RIOSPORT por las expresadas entidades financieras, ALCOPALMA, S.L. hipotecó dos fincas de su propiedad, así como maquinaria y utillaje. 7) Pese a dicha apariencia no hubo tal desembolso, por cuanto SAT RIOSPORT retiró ulteriormente la cantidad desembolsada (la obtenida por los préstamos, más una suma abonada en metálico)

Crédito al consumo: el TS confirma la interpretación amplia de onerosidad y de exclusividad

El conflicto de intereses decidido en las dos instancias se localiza en el funcionamiento de las relaciones nacidas de múltiples contratos celebrados por los consumidores integrados en Associació d'Usuaris d'Academies d'Ensenyament no Oficial de Girona i Provincia, la demandante, con Cambridge Girona, SL y Cambridge English School, SL, demandadas, por los que estas quedaron obligadas a realizar, durante un tiempo y a cambio de un precio, prestaciones de enseñanza de idiomas, así como en el de las originadas por los contratos de crédito vinculados que aquellos perfeccionaron con Banco Santander Central Hispano, SA, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Pastor Servicios Financieros Establecimiento Financiero de Crédito, SA, también demandadas, por virtud de los que estas entidades financiaron la contraprestación pactada a cargo de los consumidores y a favor de las prestadoras de servicios. La demandante pretendió, principalmente, la declaración judicial de que, a causa del incumplimiento de las contraprestaciones debidas por Cambridge Girona, SL y Cambridge English School, SL, desde determinada fecha, las relaciones contractuales nacidas de todos los referidos contratos de enseñanza estaban resueltas, con la obligación de restituir lo pagado desde la crisis funcional de los contratos. Y, también, a causa de estar vinculados a ellos los contratos de crédito, la declaración judicial de que la ineficacia sobrevenida debía considerarse extendida o propagada a éstos, con el mismo efecto restitutorio

La entidad bancaria recurre en casación por dos motivos. Primero, porque pretendía que el contrato era gratuito ya que no se cobraban intereses, aunque el consumidor pagaba una cantidad superior a la que se le había entregado para pagar el curso de inglés. Segundo, por la inexistencia de exclusividad. El Supremo, remitiéndose a sentencias anteriores, desestima los dos motivos. Básicamente, porque no hace falta que se pacte un interés explícito para que el contrato de crédito pueda considerarse oneroso (los bancos no dan créditos gratuitos) y porque el Supremo ya había dicho que exclusivo en la Ley no significa exclusivo, sino

Esa exclusividad, negada por la recurrente, no es incompatible con la posibilidad de que colaboren con el prestador de los bienes o servicios varias entidades financieras, ya que, como indicamos en las antes mencionadas sentencias, se determina en función de las posibilidades efectivas de que, razonablemente, hubiera dispuesto el consumidor para contratar con otra concedente de crédito distinta de la señalada por la suministradora, por virtud de estar vinculada a ella mediante un acuerdo previo. Declaramos en aquellas ocasiones que, en el supuesto de que la libertad de decisión del consumidor en ese punto no se hubiera respetado, se deben proteger sus intereses extrayendo consecuencias jurídicas de una conexión contractual determinada sin su colaboración, ya desde el origen de la operación

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012

Gestión del talento. Pedro Salinas: La voz a ti debida

Perdóname por ir así buscándote
tan torpemente, dentro
de ti.
Perdóname el dolor alguna vez.
Es que quiero sacar
de ti tu mejor tú.
Ese que no te viste y que yo veo,
nadador por tu fondo, preciosísimo.
Y cogerlo
y tenerlo yo en lo alto como tiene
el árbol la luz última
que le ha encontrado al sol.
Y entonces tú
en su busca vendrías, a lo alto.
Para llegar a él
subida sobre ti, como te quiero,
tocando ya tan sólo a tu pasado
con las puntas rosadas de tus pies,
en tensión todo el cuerpo, ya ascendiendo
de ti a ti misma.
Y que a mi amor entonces le conteste
la nueva criatura que tú eres.

Versos 1449 a 1470

Complejidad, ignorancia y fracaso de las políticas

Burbujas de activos ha habido muchas a lo largo de la historia. Lo especial de la última es que ha generado una depresión casi mundial. En este artículo, introductorio a un simposio celebrado en 2009, el autor trata de demostrar que la sobrevaloración de activos se convirtió en una depresión por la acción o inacción de los reguladores.

Cuasicontratos y sociedades

Cualquiera que haya estudiado Derecho y, especialmente, los que han preparado una oposición, ha oído el término “cuasicontratos” como uno de esos que nunca entendió bien (a menudo porque nunca se explicaban). El artículo 1089 CC los cita como una de las fuentes de las obligaciones. Un individuo queda obligado en virtud de “la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. O sea que uno tiene que hacer, no hacer o dar algo porque la Ley así se lo impone, porque ha cometido un ilícito o causado un tort (1902 CC) o porque se ha obligado por contrato. El Código ordena sus preceptos a partir de esta clasificación y así, se ocupa en los preceptos siguientes al art. 1089 de los contratos, luego de los cuasicontratos y, por fin, de la responsabilidad extracontractual. Pero ¿qué es eso de que alguien resulte obligado a dar o hacer algo en virtud de un cuasi contrato?

Sin la libertad para criticar, ningún elogio resulta halagador

Sans la liberté de blâmer, il n'est point d'éloge flatteur

El lema de Le Figaro procede, como es sabido, de Las bodas de Fígaro de Beaumarchais. Y es una de esas frases que uno se aprende de memoria mucho antes de comprender cabalmente su significado. Supongo que una búsqueda en Internet proporcionaría un buen montón de glosas de esta cita. Si a mi me gusta especialmente es porque resulta del todo aplicable al mundo académico.

Naturalmente no me refiero a que la libertad de crítica esté en peligro en este ámbito. Me refiero a la “autorrepresión”. Los comentarios críticos de los trabajos de los colegas brillan por su ausencia. Probablemente, bajo la justificación que proporciona otro famoso refrán (“No hay mayor desprecio que no hacer aprecio”). Pero esta justificación tiene, al menos, dos costes externos.

El primero es que si las críticas no se van a expresar, no se formulan en primer lugar, de manera que el nivel de análisis crítico de las obras ajenas disminuye. Tendemos a ser benevolentes y no nos esforzamos por encontrar los puntos débiles o los errores en el trabajo académico que repasamos. Cada nuevo trabajo es una recopilación de los trabajos previos y el pensamiento solo se afila en la discusión. Este es un coste enorme en el largo plazo para la calidad de la doctrina académica.

El segundo es que los buenos trabajos pasan más desapercibidos de lo que merecen. La “audiencia” descuenta que todo el mundo hace la pelota a todo el mundo y, por tanto, desconfía de los elogios en general atribuyendo, en el peor de los casos, segundas intenciones o motivos ilegítimos al que los realiza.

Buen análisis de la CNC del Proyecto de Ley de la Cadena Alimentaria

En su Informe, la CNC pone el foco en la necesidad y proporcionalidad de las medidas que pretende introducir el Proyecto de Ley. Estas son básicamente dos.

Por un lado, la imposición de la obligación de formalizar las relaciones comerciales recogiendo las condiciones contractuales por escrito. Por otro, la prohibición de las prácticas comerciales que se consideran abusivas o desleales. Dice la CNC que las primeras medidas pueden ser “adecuadas”, esto es, idóneas para lograr el fin perseguido por la norma de reforzar la seguridad jurídica en las relaciones entre empresarios de los distintos niveles de la cadena alimentaria pero que pueden ser desproporcionadas. Respecto de las segundas, ni siquiera son necesarias, en el sentido de que no introducen ninguna prohibición nueva en el Ordenamiento puesto que las conductas descritas en el proyecto de Ley están ya prohibidas por nuestra legislación de competencia desleal. Y, en algunos casos, son prácticas legítimas cuyo carácter abusivo en el caso concreto debe decidirse de acuerdo con los parámetros de enjuiciamiento consagrados ya en la Ley de Competencia Desleal.

Como es obvio que el Ministerio que está detrás de este proyecto sabe lo que le está diciendo la CNC, ésta continúa en su Informe refiriéndose a las sanciones administrativas que instaura el Proyecto de Ley. Esto es el meollo de la cuestión. Una vez más, el legislador entromete a la Administración en las relaciones entre particulares y atribuye potestad a las Administraciones públicas para imponer sanciones administrativas a los particulares por su comportamiento contractual en relación con otros particulares. Parece que no aprendemos. Cualquiera que haya seguido la aplicación de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y sus nefastos efectos sobre la unidad de mercado y la libertad comercial debería aterrarse ante la idea de dar una “cuchara” a las Administraciones – especialmente a las autonómicas – para que incoen expedientes sancionadores a troche y moche o, mejor, a gusto de los operadores con mayor capacidad de influencia sobre la Administración correspondiente.  

“Elegir al más preparado no siempre es justo”

Hay ideas que sólo son aceptables si se descontextualizan del modo más absoluto. Pero que son un ultraje cuando se enmarcan en una situación concreta. El artículo publicado en EL PAIS de hoy (firmado por Oppenheimer y Romero) es uno de esos.

El uso no marcario de marcas

No hace mucho, comentábamos brevemente la Sentencia “Maristas” del Tribunal Supremo. Nuestra conclusión es que, tal vez, el uso que hizo la promotora de dicha marca – otorgada para actividades educativas – no era un uso marcario o, en otros términos, era inocuo para los intereses del titular de la marca que el Derecho de Marcas protege y para lo que atribuye al titular un ius prohibendi. Aurea Suñol ha publicado un interesante artículo en InDret sobre este tema. El planteamiento es sugerente:

El poder de representación de los administradores

La Ley (art. 234 LSC) establece tres reglas para delimitar el ámbito del poder de representación de los administradores. La primera es que el poder se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. La segunda es que la excepción de exceso de poder (actos que excedan el objeto social) no es oponible por la sociedad a terceros que hubieran actuado de buena fe y sin culpa grave, es decir frente a terceros que creyeran que los administradores estaban actuando dentro del ámbito de su poder y que no hubieran podido saber la verdad (que estaban actuando fuera del objeto social) desplegando la mínima diligencia exigible a cualquier persona, diligencia que no incluye una obligación de consultar los estatutos inscritos en el registro. La tercera regla es que las limitaciones al poder de representación contenidas en los estatutos, incluyendo aquellas que reducen las competencias del órgano de administración a favor de la Junta en comparación con el modelo legal que atribuye a los administradores el poder para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, no son oponibles a terceros aunque estén publicadas por el Registro mercantil.

La importancia de los estándares morales en la represión del fraude por parte de los administradores sociales

Tres condiciones son necesarias y suficientes para que los administradores de sociedades defrauden a la compañía que administran. Incentivos para cometer la apropiación (obvios y derivados de la ganancia particular); oportunidad (porque no estén suficientemente vigilados y puedan escapar impunes) y – esto es lo menos obvio – posibilidad de racionalizar su comportamiento como una conducta correcta desde los estándares morales vigentes.

Piénsese en el problema para perseguir penalmente las fabulosas retribuciones “autoconcedidas” a los consejeros de las cajas de ahorro. Al margen de los casos de autocontratación pura y dura (como parece haber ocurrido en el caso de las cajas gallegas), los beneficiarios alegan que no cometieron ningún delito porque, simplemente, se autoincluyeron en los EREs elaborados por ellos mismos para dar salida a excesos de plantilla (CAM, Caja Segovia). Y lo hicieron con la generosidad que permite disponer del dinero ajeno para regalarlo. Como sus salarios eran muy elevados y la indemnización por despido iba ligada al salario, acabaron con unas indemnizaciones millonarias. La coartada moral nos ha costado a los contribuyentes no solo las indemnizaciones que recibieron esos directivos sino unas indemnizaciones por despido para centenares o miles de empleados de las cajas que son un ultraje para los trabajadores despedidos en cualquier otro sector de la Economía.

Cohen, Jeffrey R., Ding, Yuan, Lesage, Cédric and Stolowy, Hervé, Corporate Fraud and Managers' Behavior: Evidence from the Press (October 06, 2010). Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1160076

Canción del viernes: Iambchop, Is a Woman

El voto como forma de agregar preferencias y como forma de agregar información

En el nivel más básico, el voto es una forma de agregar preferencias en el seno de un grupo cuando no hay una respuesta necesariamente correcta o incorrecta. Es un medio a disposición de un grupo de personas con opiniones diversas para elegir una. En un mundo en el que no hay un método perfecto para agregar las preferencias individuales y convertirlas en la preferencia social, votar es un método muy común de tomar decisiones en un grupo. Una  función distinta de las votaciones es la de servir de método para tomar decisiones asegurando que se elige la respuesta correcta, esto es, reduciendo la probabilidad de error (agregación de información)

R. B. THOMPSON/P H. EDELMAN “Corporate Voting”, 2008

La Audiencia Nacional anula la resolución de la CNC del cártel del seguro decenal

Sorprende que las tres sentencias de la Audiencia Nacional – por ahora – publicadas sobre el cártel del seguro decenal de la edificación lleguen al mismo resultado (anular la multa por cártel impuesta por la CNC a aseguradoras y reaseguradoras) pero con una fundamentación distinta.

La más ampliamente fundada, la de 18 de diciembre de 2012 que afecta a MunichRe viene a decir que no hubo cártel, sino cooperación lícita entre las empresas. El carácter lícito de la cooperación deriva de las especialidades del sector de seguros donde las empresas pueden cooperar para realizar los estudios actuariales que les permitan ajustar las primas y evitar la quiebra porque fijen primas demasiado bajas en relación con los riesgos asumidos. Por ejemplo, para fijar adecuadamente las primas en un seguro de accidentes, las compañías tienen que disponer de los datos históricos acerca de la frecuencia con que se producen los accidentes y la cuantía de los daños que los siniestros producen. Pues bien, según la Audiencia Nacional, lo que hicieron las compañías de seguro y reaseguro en relación con un seguro nuevo – el decenal de la edificación que devino obligatorio – fue intercambiar información para fijar “primas de riesgo basadas en estadísticas comunes”, conducta lícita de acuerdo con el art. 25.3 LOSSP. Lo que hubiera sido anticompetitivo es fijar de común acuerdo las primas comerciales.

¿Quiénes son las empresas “perjudicadas en sus intereses económicos por un acto de competencia desleal en el caso de grupo de sociedades?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2011

En consecuencia, no cabe sostener la legitimación activa de todas las empresas del grupo por la constatación de su mera existencia y sólo cabrá reconocérsela y, concretamente, extender a su favor la condena al pago de la indemnización, que es lo que se pide en el suplico del recurso de apelación, en la medida en que sus intereses económicos hayan resultado directamente perjudicados por el acto de competencia desleal. Si consideramos que el único acto desleal que se declara en la sentencia -y no se combate por ninguna de las partes, por lo que no puede ser objeto de revisión en esta alzada- se basa en la constitución de la empresa demandada por los codemandados para competir con las empresas en las que éstos estaban empleados, captando durante el período en que se mantuvo la relación laboral a diversos clientes de otras dos empresas del grupo, debe rechazarse la pretensión de los apelantes con el objeto de que se reconozca la indemnización que se solicita a favor de todas las empresas del grupo al no haberse acreditado que hayan resultado directamente perjudicadas por los actos de competencia desleal apreciados en la resolución apelada.