El contrato de administración

Foto: @sternentaenze

Si hay un ámbito en el que nuestro Derecho de Sociedades merecíaretribución de los administradores. Es muy difícil acertar con la regulación estatutaria de ésta que satisfaga los requisitos descritos por la DGRN. Los pleitos sobre esta materia son numerosos porque, a las incertidumbres legales y registrales se añade que la retribución de los administradores expresa el conflicto entre accionistas de control y accionistas minoritarios o dispersos de forma más aguda en cuanto que permite a los primeros – o a los administradores en sociedades de capital disperso – expropiar a los minoritarios. y aquí y aquí. y aquí y aquí.
una simplificación es el de la

A todo lo anterior se añade que, a diferencia de Alemania, nuestras sociedades – salvo quizá las cotizadas – no suelen recoger los términos de la relación entre la sociedad y sus administradores ejecutivos en un documento contractual. El llamado “contrato de administración”. El resultado es que se ha ocultado que los administradores de una sociedad anónima o limitada están vinculados a ésta por una especial y autónoma relación de administración (contrato de administración que es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios) y, a la vez, son órganos de la sociedad, es decir, la sociedad actúa a través de ellos. Esto significa que los administradores están unidos con la sociedad a través de una relación contractual y de una relación orgánica (SAP Baleares, 27-XII-2012). En relación con los administradores no ejecutivos, la relación contractual es relativamente poco importante y su régimen jurídico puede extraerse, sin dificultad, de las normas del Derecho de Sociedades. Tampoco se celebran “contratos de administración” entre las asociaciones y los miembros de sus juntas directivas o entre las fundaciones y los miembros de su patronato.

Pero, en relación con los administradores ejecutivos (consejeros-delegados, presidentes del consejo de administración con poderes ejecutivos), la inexistencia de un contrato de administración genera enormes incertidumbres respecto de los derechos y obligaciones del administrador y una gran inseguridad jurídica derivada de los problemas de autocontratación asociados al hecho de que, a menudo, el propio administrador ejecutivo interviene en la determinación del contenido de su contrato con la sociedad.

Es deseable, por tanto, incluir en los estatutos sociales una regulación al respecto – al modo que tienen todas las sociedades cotizadas – teniendo en cuenta que, como ha demostrado Paz-Ares, el contrato de administración debe celebrarse entre el administrador delegado y el órgano delegante, esto es, el consejo de administración.

Canción del viernes: Victoria de los Ángeles. “El niño judío. De España vengo” de Pablo Luna

El Abogado General Wathelet recomienda al TJ reenviar el Asunto Telefonica al Tribunal General

Considera que el Tribunal General no ejerció la “plena jurisdicción” sobre la cuantía y modo de cálculo de la multa por parte de la Comisión

En el Asunto Telefónica, la compañía española fue multada con más de 150 millones de euros por la Comisión Europea por estrechar los márgenes a sus rivales y, a la vez, clientes. Telefonica proporcionaba a terceros el acceso a la banda ancha, banda ancha que éstos revendían a los consumidores finales en competencia con Telefonica. Si Telefonica les cobraba un precio elevado por dicho servicio (p. ej. 5) y, a la vez, Telefonica cobraba a sus consumidores finales un precio un poco más alto (5,5), los competidores de Telefonica se verían entre la espada y la pared. Si cobran a los clientes más que Telefonica (i.e., más de 5,5), no conseguirían ninguno. Si cobran lo mismo o menos que Telefonica incurrirían en pérdidas si sus costes superan 0,5. Esta conducta de Telefonica es abusiva – precios predatorios – si los costes de un “operador eficiente” superan los 0,5.

El Tribunal General confirmó la multa de la Comisión in totum. Ahora, el Abogado General Wathelet en sus Conclusiones de 26 de septiembre de 2013  (después de poner a parir a Telefonica en relación con la mayor parte del recurso – las Conclusiones están llenas de “aparentemente” para referirse a las alegaciones de Telefonica) ha recomendado al Tribunal de Justicia que acoja el recurso de Telefonica en lo que se refiere a la falta de ejercicio por parte del Tribunal General de su facultad (y deber) de ejercer “jurisdicción plena”, esto es, de revisar de modo completo los criterios utilizados y los resultados alcanzados por la Comisión Europea para determinar la multa ya que, en su opinión, el Tribunal General se limitó a dar por buena la multa de la Comisión reconociéndole un “margen de apreciación” al respecto.

El Abogado General comienza por recordar que “multas pasadas no determinan multas futuras”, es decir, que la Comisión puede elevar la cuantía de las multas sin violar la prohibición de retroactividad de las sanciones ni la seguridad jurídica en general. Pero eso no significa que la Comisión no deba respetar el principio de no discriminación y el de proporcionalidad:

102. … es necesario preguntarse si … la Comisión puede a la vez guardar silencio sobre el método de cálculo de la multa y no explicar en detalle un incremento drástico del importe de la multa impuesta con respecto a precedentes muy similares, (105)… «si bien una decisión de la Comisión que sea acorde con una práctica decisoria constante puede motivarse de forma sucinta,  cuando va sensiblemente más allá que las decisiones precedentes, la Comisión debe desarrollar su razonamiento de manera explícita»

A partir de ahí, el Abogado General explica en qué consiste – de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos – la revisión judicial de un acto administrativo ejerciendo la “plena jurisdicción”

110. Se deduce en particular de la sentencia del TEDH A. Menarini Diagnostics c. Italia… que la revisión de «plena jurisdicción» implica la facultad de modificar en todos sus puntos, tanto de hecho como de Derecho, la decisión impugnada, así como la competencia para analizar todas las cuestiones de hecho y de Derecho pertinentes para el litigio sometido al Tribunal.

Lo que debe aplaudirse. Wathelet contribuye así a aclarar que la revisión de las multas no se limita a revisar la cuantía de la multa impuesta sino a que el juez actúe, respecto de la Decisión de la Comisión, como actúa un juez de apelación respecto de un juez de primera instancia. También deben aplaudirse las numerosas referencias a la proporcionalidad de las multas. Como hemos dicho en otra ocasión, sorprendería hacer un recuento de las veces que el Tribunal de Justicia utiliza el término “disuasión” en comparación con las – pocas – que utiliza el término proporcionalidad para referirse a las sanciones en materia de Derecho de la Competencia. En materia de multas, la proporcionalidad exige

…, el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión (y está consagrado en la Carta), exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulte apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando pueda optarse entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos

Obsérvese que Wathelet hace referencia a los tres criterios de aplicación del principio de proporcionalidad (adecuación, necesidad – “la menos onerosa” – y proporcionalidad en sentido estricto – “desventajas/objetivos”) lo que también es de agradecer dada la ambigüedad de la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto que, a menudo, ha usado el principio de proporcionalidad sin incluir el tercer criterio.

Como, además, entra en juego la prohibición de discriminación, la Comisión Europea debe motivar la multa impuesta desde esas dos perspectivas (que la multa no es discriminatoria y que la multa no es desproporcionada) si se pretende que los tribunales puedan revisar eficazmente lo hecho por la Comisión. Y, naturalmente, el Tribunal revisor debe formarse su propio juicio al respecto y no dar por buenos los cálculos de la Comisión – citando la Sentencia del TPI Volkswagen c. Comisión – “apreciar por sí mismo las circunstancias del caso para determinar el importe de la multa”). El Abogado General añade que tal ejercicio de la jurisdicción no implica limitar indebidamente el papel de la Comisión como ejecutora de una policy de competencia: la gran ventaja del sistema judicial occidental. Los jueces deciden los casos “uno a uno”. No aplican policy. En el caso, esta argumentación conduce a la afirmación según la cual el Tribunal General no puede dejar de

exigir a la Comisión que explique el cambio en su política en materia de multas en un asunto específico.

Los derechos de las empresas, en relación con las multas, son – correspondientemente – de mayor amplitud e intensidad que cuando buscan la anulación de la Decisión por razones de ilegalidad:

135. Comparto igualmente la opinión del Abogado General Mengozzi cuando afirma en sus conclusiones en el asunto Comisión/Tomkins, que esa calificación sólo puede significar que, al impugnar el importe de la multa ante el Tribunal General, las empresas, con pleno conocimiento del importe concreto fijado por la Comisión, tienen la posibilidad de formular cualquier tipo de crítica, tanto en el plano de la legalidad como el de la oportunidad, contra el cálculo de ese importe llevado a cabo la Comisión, a fin de poder influir con cualquier medio de defensa, más allá de las limitaciones inherentes al control de legalidad, en la convicción del juez acerca del importe apropiado de la multa. Ahora bien, como añade acertadamente, para que esta función de garantía adicional sea efectiva, el Tribunal General debe estar autorizado a tener en cuenta todas las circunstancias de hecho, incluidas, por ejemplo, las circunstancias posteriores a la decisión impugnada ante él, algo que las limitaciones inherentes al control de legalidad, en principio, no le permitirían.

A continuación, el Abogado General repasa la doctrina jurisprudencial del Tribunal General y critica alguno de los pronunciamientos de éste respecto a la revisión de las multas. En concreto, – y aplicable al caso – el Tribunal General ha hecho “mal” en algunas ocasiones (infringiendo la doctrina del TEDH) al afirmar que

Por el contrario (¡y con posterioridad a las sentencias, antes citadas, Chalkor y KME y A. Menarini Diagnostics c. Italia!), el Tribunal General consideró, en su sentencia Dow Chemical/Comisión («Caucho de cloropreno»), (79) que «en el presente asunto, no se trata de que, en esta fase, sin que se haya constatado irregularidad alguna en la Decisión [controvertida], como ocurría en el asunto en que se dictó la sentencia BASF y UCB/Comisión, el Tribunal General recalcule el importe de la multa impuesta a la demandante, sino de que verifique si la Comisión aplicó legalmente las Directrices de 2006 a su situación» (el subrayado es mío), enfoque que reaparece en la sentencia recurrida.

Es decir, el Tribunal General no puede limitarse a verificar la “legalidad” de la multa tomando como criterio las Directrices respecto de su cálculo por parte de la Comisión. Y añade el Abogado General que hay mucho de criticable en los criterios contenidos en esas directrices, sobre todo teniendo en cuenta que son las multas más elevadas que se imponen en el mundo para sancionar infracciones administrativas. Criticable es, según Wathelet y siguiendo a Tizzano,

que una parte de las operaciones de cálculo tenga un carácter esencialmente formal y abstracto o que en la medida en que se basa en un método de cálculo basado en cantidades a tanto alzado, corre el riesgo de afectar en mayor medida a las pequeñas y medianas empresas […].

Y esto es más importante, a mi juicio: las multas devienen desproporcionadas si el método de cálculo conduce sistemáticamente a superar el límite del 10 % del art. 21 R 1/2003 (aquí, aquí, aquí y aquí)

En suma, se está configurando una situación nueva y más problemática con respecto a la fase en la cual el método seguido por la Comisión no suponía, en principio, la superación, durante las operaciones de cálculo, del límite del 10 % del volumen de negocios global, lo que hacía más fácil e inmediata la integración en el importe de la multa de la totalidad de las circunstancias concurrentes en cada caso […] Ahora bien, cabe preguntarse si las referidas consecuencias del nuevo curso seguido por la política en materia de multas no aconsejan algún cambio de rumbo que permita garantizar en todos los casos resultados conformes con las exigencias de equidad y de carácter razonable de la sanción» (el subrayado es mío).

A continuación, Wathelet aplica esta doctrina al caso y las alegaciones de Telefonica son, al menos, un indicio de un cierto “ensañamiento” de la Comisión con la empresa española:

ese importe (de 90 MM €) era nueve y diez veces superior, respectivamente, a los importes de base de las multas impuestas en 2003 a Deutsche Telekom y a Wanadoo Interactive por prácticas de abuso de posición dominante en el mismo sector, a pesar de que: i) esas dos decisiones se adoptaron, al igual que la que condenó a Telefónica, sobre la base de las Directrices de 1998 y aplicaban por tanto las mismas reglas de cálculo; ii) las conductas investigadas en esos tres asuntos se llevaron a cabo de modo parcialmente simultáneo y eran de naturaleza similar, y iii) los tres asuntos se refieren a los mercados de acceso a Internet en Francia, Alemania y España, que presentan fuertes similitudes en términos de tamaño, importancia económica y fase de desarrollo. La desproporción manifiesta entre el importe de base fijado para Telefónica y los establecidos para Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom se veía agravada, a su juicio, por el hecho de que, en el caso de Telefónica, el importe de base se incrementó en un 25 % para aumentar el efecto disuasorio, incremento que no se impuso a Wanadoo Interactive ni a Deutsche Telekom a pesar del tamaño de estas empresas. Las recurrentes señalaban que, teniendo en cuenta el efecto disuasorio, el importe de la multa impuesta a Telefónica en atención a la gravedad de la infracción (112,5 millones de euros) resultaba en definitiva 12,5 veces y 11,25 veces superior, respectivamente, a las multas impuestas a Wanadoo Interactive y Deutsche Telekom por unas prácticas de abuso de posición dominante de naturaleza análoga, o incluso más graves… 165. al menos en teoría, ciertas circunstancias podían incluso abogar por un importe de base inferior al fijado en el asunto Deutsche Telekom, en el que: a) los precios mayoristas eran superiores a sus precios minoristas, lo que permitía que Deutsche Telekom fuera consciente de la existencia de un estrechamiento de márgenes sin necesidad de tener en cuenta los costes; b) el organismo de regulación alemán constató la existencia de márgenes negativos, c) los productos afectados eran infraestructuras esenciales, y d) según las recurrentes, la normativa española era más estricta que la normativa alemana durante el período controvertido

Repasa, a continuación, la respuesta que dio el Tribunal General a estas alegaciones de Telefonica y concluye

155. Al leer estos doce apartados (¡sobre un total de 465!), que por lo demás no contienen prácticamente ningún análisis propiamente dicho por parte del Tribunal General, pienso que, en lo que respecta a los principios de no discriminación, de proporcionalidad y de individualización de las penas y en lo que respecta a la obligación de motivación del importe de la multa por parte de la Comisión, dicho Tribunal no procedió manifiestamente a la revisión de plena jurisdicción a la que está obligado.

Añade Wathelet que el TG actuó incluso en contra de sus propios precedentes en los que había considerado relevantes las cuantías impuestas en decisiones previas cuando los hechos fueran comparables. La Comisión no motivó suficientemente el importe base:

el Tribunal General habría debido exigir como mínimo a la Comisión que explicase muy claramente por qué había fijado un importe inicial de 90 millones de euros en el presente asunto (y cómo había llegado a ese importe), habida cuenta: i) de que se trata de la segunda multa más alta tras la impuesta a Microsoft [Decisión C(2004) 900] y el importe inicial en el presente asunto sobrepasaba en más de un 40 % el tercer importe inicial más elevado (el de AstraZeneca), mientras que en estos dos últimos asuntos, entre otras cosas, el mercado geográfico de referencia se extendía más allá del territorio de un Estado miembro; ii) de que el importe controvertido era 4,5 veces superior al importe mínimo establecido en las Directrices para el cálculo de las multas en el caso de infracciones «muy graves», y iii) de que dicho importe era diez y nueve veces superior, respectivamente, a los «importes de base» aplicados a Deutsche Telekom y Wanadoo Interactive, para unas prácticas, unos mercados, unos productos y unas empresas similares… en las Decisiones Deutsche Telekom y Wanadoo Interactive (a diferencia del caso Telefonica) la infracción no había sido calificada de «muy grave»… si la Comisión se basa en la dimensión del mercado para calificar la infracción de «muy grave», ¿no habría debido el Tribunal General tomar en consideración el hecho de que, para mercados de mayores dimensiones (Francia y Alemania), la Comisión no estimó ese criterio suficiente para calificar la infracción de «muy grave»?

También reprocha al TG no tener en cuenta que la infracción no presentó idéntica gravedad durante toda su duración, especialmente, antes de la Decisión Deutsche Telekom

el Tribunal General aplicó un criterio manifiestamente erróneo, a saber, el de la seguridad jurídica, sin tomar en consideración que una de las circunstancias atenuantes mencionadas en las Directrices de 1998 es la existencia de una duda razonable de la empresa en cuanto al carácter ilícito del comportamiento. Ahora bien, estimo que esa duda razonable pudo existir al menos hasta octubre de 2003, fecha de publicación de la Decisión Deutsche Telekom, en la medida en que las recurrentes pudieron no estar en condiciones de comprender los límites de la confianza legítima que un operador dominante podía tener en la actuación de la CMT.

Y algo que también debe aplaudirse. Wathelet reprocha al TG ese defecto frecuente en las resoluciones judiciales que consiste en sustituir la argumentación por una afirmación sin pruebas:

163. A propósito de la pretendida violación de los principios de proporcionalidad y de individualización de las penas, el Tribunal General es particularmente breve y se remite exclusivamente a reflexiones muy generales:… 164. A pesar de que la jurisprudencia del Tribunal General exige que la multa se calcule teniendo en cuenta la situación específica de la empresa implicada, lo que supone verificar si, a la vista de los hechos del caso, el principio del efecto disuasorio de la multa prevaleció o no indebidamente sobre el principio de individualización de las penas, en el apartado 433 de la sentencia recurrida el Tribunal General se da por satisfecho con hacer constar, sencillamente, que «en el presente asunto, la multa se calculó teniendo en cuenta la situación particular de Telefónica».

Concluye, no que la multa sea excesiva, sino que

el Tribunal General no verificó correctamente, en virtud de su competencia jurisdiccional plena, si la decisión de la Comisión sobre la multa respetaba o no tales principios (de no discriminación y proporcionalidad).

PS. No estamos seguros de la concepción que mantiene el Abogado General acerca de lo que significa revisión judicial plena de las Decisiones de la Comisión que acaban en sanción. Parece que distingue entre la revisión de los hechos y el Derecho, que quedarían sometidos a un control de legalidad por parte del Tribunal y el cálculo y cuantía de la multa, en donde el criterio del Tribunal debería formarse por sí mismo y con independencia de lo que hubiera dicho la Comisión. A nuestro juicio, si esta es una interpretación correcta del pensamiento del Abogado General, el Derecho europeo de la Competencia seguiría sin cumplir con las exigencias del art. 6 TEDH. La revisión judicial de las Decisiones que impliquen la imposición de sanciones debe ser completa en todos los sentidos. Y el principio que debe regir el procedimiento judicial no puede ser el principio dispositivo – propio de los procedimientos civiles – sino los propios del procedimiento penal donde los jueces velan por la protección de los derechos de defensa de los imputados.

Los objetivos del Derecho de la Competencia. A propósito de Drexl y el Dictador omnisciente

Es una discusión que ha degenerado bastante. Básicamente, porque es difícil saber qué consecuencias prácticas tiene afirmar que el objetivo del Derecho Antitrust es asegurar el funcionamiento eficiente de los mercados, mejorar el bienestar general o el de los consumidores e incluso, como hace el Tribunal de Justicia, “la estructura competitiva” de los mercados o el proceso competitivo. Se mezclan muchas cuestiones. Por ejemplo, que las autoridades de competencia están sometidas no sólo a la Ley de Defensa de la Competencia sino a todas las Leyes. Que el Tribunal de Justicia aplica el Tratado y no solo los artículos 101 y 102. Que, a menudo se trata de enjuiciar la conducta de los particulares que deben respetar no solo las normas de competencia sino otras normas dictadas con finalidades distintas y, a veces, efectos anticompetitivos etc. Nuestra opinión más reciente aquí.

Drexel parte de una concepción deontológica del Derecho de la Competencia

“ni el Derecho europeo ni los valores constitucionales obligan a descartar una concepción económica y que tenga en cuenta los efectos del Derecho de la Competencia. Sin embargo, el sistema jurídico europeo y sus valores constitucionales abogan en favor de un concepción que ponga como objetivo la protección del proceso competitivo y la apertura de los mercados, en lugar de perseguir como fin exclusivo la eficiencia o el bienestar de los consumidores… esta concepción se corresponde mejor con los valores políticos de la Sociedad y, por tanto, recibirá apoyos más amplios y con mayor facilidad… (este modelo)… no es necesariamente menos eficiente en el largo plazo ni protege en menor medida los intereses de los consumidores que un modelo que tiene como objetivo exclusivo la eficiencia y el bienestar de los consumidores”.

Libro registro, lista de asistentes, inscripción de acuerdo de traslado del domicilio social

¿En qué medida puede el Registrador Mercantil denegar la inscripción de acuerdos sociales porque, a su juicio, existan vicios en la lista de asistentes? La DGRN (Resolución de 5 de agosto de 2013) dice que sólo cuando los vicios resulten de los documentos a inscribir

Sobre estas premisas, el ordenamiento atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes (artículos 191 y 192) para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten del Libro Registro y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). Esta Dirección General tiene declarado en una dilatadísima doctrina (por todas Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3 del Reglamento del Registro Mercantil). Es cierto, como pone de relieve la registradora, que tiene declarado igualmente este Centro que el registrador no está vinculado siempre y en todo caso por la declaración del presidente sobre la válida constitución de la junta pero para que sea así es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de su declaración. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos Libros Registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta.

Pero fuera de estos u otros supuestos semejantes hay que estar a la declaración del presidente de la junta que es el órgano legalmente encargado de formar la lista de asistentes tras apreciar las cuestiones que se susciten al respecto. La mera oposición a su decisión no desvirtúa lo anterior sin perjuicio de que aquél que se sienta perjudicado acuda al ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento. Lo contrario significaría desvirtuar un procedimiento, como el del Registro Mercantil, que está basado en gran medida en las declaraciones de voluntad y de verdad emitidas por las personas a quienes el ordenamiento les atribuye, bajo su responsabilidad, esta obligación. Ciertamente y como ha reiterado este Centro Directivo y afirma la registradora es ajeno al procedimiento registral la resolución de contiendas entre las partes cuyo conocimiento está atribuido a los Tribunales de Justicia (por todas, Resolución de 26 de noviembre de 2007). En consecuencia, la mera existencia de una contienda judicial sobre la condición de socio no puede impedir la inscripción de los acuerdos adoptados en una junta general salvo que concurran condiciones tales que cuestionen el mero hecho de la celebración de la Junta o de su celebración en los términos previstos por el ordenamiento y sin perjuicio de que quien se sienta perjudicado ejercite las acciones pertinentes y solicite el reflejo de su ejercicio en la hoja de la sociedad.

¿Pueden los administradores reconocer como socio a quien no figura inscrito en el Libro Registro?

tiene declarado este Centro Directivo (Resolución de 26 de noviembre de 2007), este efecto legitimador del asiento practicado en el Libro Registro no tiene un alcance sacramental pues su finalidad es tanto favorecer al socio como a la propia sociedad (aquél no tiene que acreditar su condición, esta ve facilitada su labor de reconocimiento) por lo que nada impide que el órgano de administración, en cuanto titular de la competencia, reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro. La solicitud de reconocimiento de la condición de socio y al ejercicio de los derechos inherentes puede hacerse en cualquier momento y su rechazo puede dar lugar a la acción correspondiente por los trámites previstos en el ordenamiento jurídico.

Esta doctrina es discutible. Es probable que tengan razón los que afirman que la inscripción en el libro Registro es constitutiva pero no hace falta responder a tal cuestión para resolver el recurso puesto que tampoco debería ser competencia del Registrador examinar la corrección de la lista de asistentes proclamada por el presidente de la Junta.

En cuanto al traslado del domicilio social (sonroja que en pleno siglo XXI haya que hacer los traslados del domicilio social dentro de España de esta forma)

Ciertamente, el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la certificación de traslado expedida por el Registro de origen comprenda las cuentas de la sociedad correspondientes a los últimos cinco ejercicios. En caso de que en el Registro de origen no se hayan depositado las cuentas correspondientes al o a los últimos ejercicios exigibles, el cierre registral que de tal situación se deriva, y que viene consagrado legalmente en el artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital, impedirá la inscripción solicitada de modificación del domicilio social pues no puede realizarse en el Registro de destino un asiento que no podría llevarse a cabo en el de origen. A contrario si, a pesar de la ausencia de depósito de cuentas, no procede el cierre registral o, producido, se ha enervado por darse alguna de las situaciones previstas en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil, procederá llevar a cabo la inscripción solicitada de traslado de domicilio sin perjuicio de la persistencia de la obligación de llevar a cabo el depósito en los términos legal y reglamentariamente exigibles.

Esta es precisamente la situación que concurre en este expediente. Como resulta de los hechos, consta en la certificación de traslado que en la hoja abierta a la sociedad se ha hecho constar por el órgano de Administración de la sociedad el hecho de no aprobación de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 por lo que, de conformidad con el artículo 378.5.7 del Reglamento del Registro Mercantil, no procede el cierre registral por esta causa. Enervado el efecto de cierre no existe causa que impida la práctica de los asientos derivados del traslado de domicilio a provincia distinta. Cuestión distinta será la calificación que merezca la presentación de la documentación que, en el momento de la expedición de la certificación de traslado, ya había sido presentada en el Registro Mercantil de origen y que deberá ser aportada al Registro Mercantil de destino para su calificación y, en su caso, despacho

Aportaciones no dinerarias a una Sociedad Limitada

En la Resolución de la DGRN de 19 de julio de 2013

.. de los acuerdos adoptados por la sociedad en junta general universal y por unanimidad y de los actos realizados por los socios se deduce con claridad que, partiendo de una redenominación inicial practicada de oficio en el Registro de la que resulta un capital social de 6.010,12 euros del que han sido aportados 3.005,06 euros por cada uno de los socios anteriores, su intención ha sido la de redenominar el capital social para su adaptación al euro, la modificación del valor nominal de las participaciones que pasa a ser de 1 euro (que en su fundación era de 1000 pesetas equivalentes a 6,010121 euros), una ampliación de capital para llevar a cabo el correspondiente ajuste de capital (mediante la aportación de 0,94 euros por cada socio antiguo para ajustar el importe de su capital social suscrito a 6.012 euros) y una aportación dineraria y no dineraria (mediante acciones de sociedades cotizadas) por importe de 288 euros para dar entrada a un nuevo socio, con previa renuncia del derecho de suscripción preferente de los socios preexistentes y por último la nueva numeración y reasignación de participaciones sociales como resulta todo ello de los acuerdos tercero y cuarto adoptados por la junta general.

La registradora de Segovia se limitó a decir que

Se deniega la inscripción del aumento de capital por no cumplir ninguno de los requisitos previstos en los artículos 59, 63, 78 y 295 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

y el registrador sustituto concretó un poco más

no se identifican de la manera señalada en la legislación alegada, ni tampoco se especifican las participaciones entregadas a cambio por dichas aportaciones no dinerarias, no quedando por tanto el requisito de efectivo desembolso de aportaciones cumplido

La DGRN, en aplicación del art. 328 LH, confirma la calificación del registrador sustituto en punto a que tales acuerdos no pueden ser inscritos porque falta

la determinación de qué participaciones son las asumidas mediante el desembolso de cada una de esas aportaciones no dinerarias (art. 190 RRM) (que) permite identificar en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación.

Seguro que es correcta la doctrina de la DGRN. Pero si la razón es que sea posible identificar “en el futuro a uno de los sujetos legalmente responsables de la realidad y valor de tal aportación” ¿no puede cruzarse ese puente cuando se llegue al río? Llegado el pleito, el acreedor social que pretenda ejercer la acción contra los socios o administradores en virtud de lo dispuesto en el art. 73 LSC ¿no podrá acceder a la escritura para determinar quién recibió las participaciones correspondiente y, en todo caso, considerar responsables a todos los socios que concurrieron al aumento de capital?

Cuando la Audiencia se somete al suelo del Supremo (II)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013 que hemos comentado en la entrada anterior se ocupa, además de la cláusula suelo, de dos tipos de cláusulas de condiciones generales que han provocado polémica y pronunciamientos del Tribunal de Justicia. Nos referimos a las cláusulas que fijan el interés moratorio y las cláusulas de vencimiento anticipado. En el blog nos hemos ocupado de las conclusiones de la Abogado General y de la Sentencia del Tribunal de Justicia al respecto.

La Audiencia considera que unos intereses moratorios del 19 % en un préstamo hipotecario son abusivos. (no directamente ilícitos por contrarios a lo dispuesto en la LCU). Comienza comparando este tipo con los que se encuentran en las normas que limitan los intereses moratorios y concluye, elocuentemente,

Cuando la Audiencia se somete al suelo del Supremo (I)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013

Se ocupa de resolver el recurso de apelación contra una – alabada – sentencia del JM nº 9 resultado del ejercicio por la OCU de una acción colectiva dirigida a que se ordenase la cesación en el uso de determinadas condiciones generales consideradas abusivas. Se plantean infinidad de cuestiones pero destacaremos sólo las que tienen que ver con la aplicación, por la Audiencia, de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su famosa sentencia sobre las cláusulas-suelo. Es interesante comprobar cómo la Audiencia critica al Supremo sin perder de vista, ni un momento, que el Supremo es su tribunal superior, esto es, para someterse a su criterio inmediatamente después de haberlo criticado.

La primera crítica se dirige a la “machada” del Supremo consistente en cambiar los términos de la discusión. Como se recordará, la cláusula-suelo fue impugnada por Ausbanc porque la consideraba abusiva y, en consecuencia, nula. Las partes alegaron, por tanto, sobre el carácter desequilibrado o perjudicial de la cláusula. El Supremo, sin embargo, consideró que la cláusula no podía ser sometida a un control del contenido y solo al de transparencia. El Tribunal Constitucional decidirá si el Supremo generó indefensión. La Sección 28 de la AP de Madrid dice al respecto que

Convocatoria de junta realizada por 2 de los tres administradores mancomunados

Los hechos – que no el supuesto de hecho – que provocan la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de julio de 2013 se refieren a una junta de una sociedad limitada convocada, de acuerdo con los estatutos, por dos de los tres administradores mancomunados. El Registrador Mercantil rechaza la inscripción de los acuerdos adoptados porque, en su opinión, la junta debió ser convocada por los tres administradores mancomunados interpretando que la disposición estatutaria, según la cual, los administradores mancomunados debían actuar de dos en dos no es suficiente:

Ahora bien, si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de forma conjunta (cfr. artículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria

Y ¿qué norma dice que en relación con el funcionamiento interno la convocatoria ha de hacerse por todos los administradores mancomunados? La norma general, según la cual, la convocatoria de la junta corresponde a “los administradores” (art. 166 LSC).

Depósito de cuentas abreviadas ¿por qué hay que depositar el Informe de Gestión si no hay obligación de elaborarlo?

Las normas legales aplicables son claras. Según el artículo 279 LSC, “los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil… certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de… cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas a la que se adjuntará un ejemplar de cada iunma de ellas. Los administradores presentarán también si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición d la minoría”.

Según el art. 262.3 LSC “Las sociedades que formulen balance… abreviado no estarán obligadas a elaborar informe de gestión”.

La interpretación es sencilla: si una compañía deposita sus cuentas cumpliendo los requisitos para poder formular un balance abreviado, no tiene que presentar informe de gestión.

Sucede, sin embargo, que muchas de estas sociedades tienen conflictos internos y los socios minoritarios hacen uso de su derecho a solicitar una auditoría (art. 265.2 LSC). En consecuencia, el auditor designado emite un informe que el art. 279 dice que debe depositarse junto con las cuentas. Pero en ningún lado se dice que el hecho de que un socio minoritario haya solicitado la auditoría de cuentas implique que nace para los administradores la obligación de redactar el Informe de gestión y de depositarlo junto con las cuentas.

No obstante, la DGRN (Resolución de 21 de noviembre de 2011) piensa de otra forma

Accionistas activos y accionistas de control: ¿compinches o vigilantes?

Los fondos y empresas de capital riesgo y de inversión han adquirido un protagonismo creciente en el gobierno corporativo. Hay algunos indicios (aquí y especialmente aquí) de que esta influencia es beneficiosa para los accionistas dispersos, es decir, que los fondos que adquieren participaciones significativas en sociedades cotizadas actúan como vengadores vicarios de los dispersos, defienden sus intereses y reducen los beneficios privados de los accionistas de control.

Un buen campo para comprobar si la influencia de los accionistas activos es benéfica o, simplemente, intentan participar en el control de la sociedad para repartirse “el botín” con los accionistas significativos es Italia, porque es conocido que el sistema italiano de gobierno corporativo ha sido tradicionalmente muy defectuoso en grave perjuicio de la profundidad y liquidez del mercado bursátil y de la confianza de los inversores. La conclusión de Belcredi y Enriques es que hay indicios (“evidencia anecdótica” en la traducción directa de la expresión en inglés) de que la actuación de los fondos activos beneficia a los accionistas dispersos.

Microentrada: Expandir las formas fundacionales

Soy miembro de ECGI (European Corporate Governance Institute). Pago una cuota anual de 100 € y me mantienen informado de las actividades de la asociación y de los papers y artículos que publican sobre gobierno corporativo. La relación coste/beneficio es, para mí, satisfactoria. El coste es el de los 100 € y el beneficio, estar al tanto de lo que se debate en mi gremio por ahí fuera y saber que contribuyo a una iniciativa bastante académica e internacional.

ECGI es una asociación y celebra una asamblea anual. Este año, se celebrará en segunda convocatoria porque en primera no había quórum. Este problema de apatía del socio o asociado se plantea, como es de sobra conocido, en muchas instituciones que tienen forma societaria pero en las que los “titulares residuales”, o sea, los socios, carecen de interés e incentivos para ocuparse de los asuntos de la institución. ECGI no tiene patrimonio y, si se disuelve y liquida, es improbable que me toque nada como cuota de liquidación. ECGI está gestionada honrada y eficazmente – supongo – y mi apatía como miembro es, en realidad, una señal de confianza en la actual gestión. Si un día descubro que ECGI está siendo desvalijada por sus gestores o que éstos son unos chapuzas, simplemente, dejaré de pagar la cuota.

Cómo optimizar la lucha contra los cárteles

@thefromthetree Decapados

Las multas a las compañías pueden haber alcanzado su límite

La discusión acerca de si las multas que impone la Comisión Europea a los cartelistas son excesivas o insuficientes se amplía. Y la conclusión que saca un jurista es que la teoría parece bastante completa (la que nos puede decir si, efectivamente, las multas son disuasorias) pero nos faltan datos para contestar a la pregunta con cierta seguridad.

La multa óptima sería aquella cantidad que igualase al beneficio que obtiene el cartelista multiplicado por la probabilidad de detección. O sea, si Akzo-Nobel obtiene unos beneficios extra de 1000 € de su participación en un cártel (porque consigue vender sus productos a un precio superior al que podría venderlos si el mercado fuera competitivo) y la probabilidad de que le pillen y le sancionen es de un 20 %, la multa debería ser de más de 5000 €.

El problema es que sabemos poco sobre la probabilidad de detección y muy poco respecto de cuál es el sobreprecio que cargan los cartelistas. Es más, parecería que recurrir al volumen de ventas cartelizado para determinar los daños al bienestar de un cártel (el volumen de ventas de la potasa es de 100 millones de euros, por ejemplo, y el sobreprecio para los compradores que resulta de la cartelización es de un 30 %, ergo el cártel ha “extraído” del excedente del consumidor 30 millones de euros) es demasiado burdo, (ver conclusiones distintas aquí) sobre todo, porque no hay una relación directa entre volumen de ventas y beneficios. Hay sectores donde el margen del vendedor es muy pequeño y otros donde es muy grande y hacer asunciones respecto de todos estos datos provoca que las cifras finales de los “daños” causados a la economía europea por los cárteles descubiertos y sancionados dependan mucho de lo correctas que sean tales asunciones. Se asume un tasas de detección del 15 %, un sobreprecio del 30 %, un margen comercial del 15 %, una demanda inelástica (lo que supone que productos cartelizados que tengan sustitutivos, aunque no sean buenos no verán cómo se desplaza la demanda hacia esos sustitutivos ante un aumento de precio), no se tiene en cuenta el incremento de la probabilidad de detección conforme aumenta la longevidad del cártel etc.

Además, hay cárteles que son sancionados sin que existan pruebas de que se pusieron efectivamente en vigor – como infracciones por el objeto, se sancionan las conductas meramente intentadas o frustradas y no solo las ejecutadas – ni datos precisos acerca de cómo afectaron al nivel de precios.

Actos desleales relevantes desde el punto de vista antitrust

La CNC ha multado severamente a cuatro empresas fabricantes e instaladores de ascensores por enviar una carta a las comunidades de propietarios en la que – parece, ya que la nota de prensa no reproduce el contenido de las cartas – se “advertía” de los riesgos de contratar el mantenimiento de los ascensores con empresas no fabricantes. Dice la Nota de Prensa

En su resolución, el Consejo considera que las misivas enviadas por SCHINDLER, OTIS, IMEM y ENINTER contienen manifestaciones que son aptas para desacreditar, menospreciar o denigrar a los competidores en el mercado del mantenimiento y reparación de ascensores. Considera el Consejo que de las comunicaciones enviadas por estas empresas a sus clientes sólo puede deducirse que en ellas existe el propósito de descalificar y denigrar a los competidores no integrados verticalmente, apelando a los riesgos inherentes en la contratación de sus servicios de mantenimiento haciendo referencia a la supuesta falta de medios, de formación adecuada y de medidas de seguridad. Los actos desleales falsean la libre competencia cuando afectan a la capacidad de competir de otras empresas o alteran el funcionamiento del mercado limitando dicha capacidad, en este caso entorpeciendo la consolidación de las pequeñas empresas dedicadas al mantenimiento y reparación de ascensores fabricados e instalados por otros operadores y afectando con ello al interés público. Las empresas fabricantes e instaladoras de ascensores son operadores verticalmente integrados que parten con una ventaja competitiva en el mercado conexo de mantenimiento y reparación de ascensores. Esta estructura de mercado, caracterizada por operadores más fuertes con redes en el mercado minorista genera barreras a la entrada en el mercado de instalación y mantenimiento, barreras que se han visto reforzadas por las conductas individuales sancionadas.

Tres observaciones.

Más Munger

 Asesores financieros que piensan en ellos y no en nosotros

"Como digo siempre: la ley de hierro de la vida es que solo el 20 % de la gente puede estar en el quinto superior". El secreto de los que baten al mercado es que apuestan muy de cuando en cuando: cuando observan que una compañía está mal valorada por el mercado.... Cuando Warren Buffet da alguna clase en una escuela de negocios dice "Podría mejorar tu situación financiera dándote una tarjeta en la que sólo haya 20 cupones, de manera que tengas 20 oportunidades de invertir en toda tu vida. Una vez que hayas gastado esas 20 oportunidades de inversión, ya no podrás invertir nunca más. El ganador tiene que apostar muy selectivamente. No puedes basar tu estrategia en que acertarás una y otra vez.

Otro efecto muy simple que se discute muy rara vez por los gestores de inversiones o cualquier otra persona, es el efecto de los impuestos. Si usted comprar algo que proporciona, a interés compuesto durante 30 años, un 15% anual y paga el impuesto del 35% al final del período, el resultado es que después de los impuestos, la rentabilidad obtenida es del 13,3% anual. Por el contrario, si usted realiza la misma inversión, pero paga el 35% de impuestos todos los años sobre las ganancias del 15 %, entonces el retorno de su inversión sería sólo  del 9,75% anual compuesto. Así que la diferencia supera el 3,5%. Y lo que significa un 3,5% en un período tan largo como 30 años es verdaderamente revelador. Si usted puede invertir a muy largo plazo en buenas empresas, puede obtener una gran ventaja simplemente de la forma en que se gravan con impuestos los rendimientos de una inversión.