La nacionalización del capital y la coerción en la formación de los Estados europeos

No estaba escrito en el siglo X - comienza Tilly diciendo - que, diez siglos después, la asombrosa variedad de formas políticas organizativas en Europa quedaría reducida a una sola: los Estados nacionales 

Se necesitó un largo tiempo para los estados nacionales: relativamente centralizados, diferenciados y autónomos que monopolizan con éxito el uso de la fuerza en territorios grandes, heterogéneos, contiguos y claramente delimitados, dominaran el mapa europeo.  

En 990, hace mil años, nada de lo que existía entonces, señoríos feudales y señores de la guerra, villas amuralladas, ciudades-estado y monasterios permitía predecir una consolidación en Estados.... Desde ciudades-estado, ligas de ciudades, imperios dinásticos, principados que sólo tienen vínculos nominales con monarquías o imperios más grandes, y entidades eclesiásticas como como la Orden Teutónica coexistieron (aunque sea contenciosamente) en el continente... Incluso quinientos años después, en 1490, el futuro seguía abierto.  A pesar del uso frecuente de la palabra "reino", los imperios de uno u otro signo dominaban la mayor parte del paisaje europeo, y las federaciones de unidades políticas diminutas eran viables en algunas partes del continente.  

No fue hasta el siglo XIX, con las conquistas de Napoleón y las subsiguientes unificaciones de Alemania e Italia cuando se consolidaría casi toda Europa en estados mutuamente excluyentes que tienen ejércitos permanentes y profesionales y que ejercen un control sustancial sobre las personas en áreas de 100,000 kilómetros cuadrados o más ... Sólo tarde en el tiempo afirmaron los estados nacionales su superioridad sobre las ciudades-estado? imperios y otras formas políticas comunes en Europa.

En la Edad Media y Moderna, las ciudades tenían acceso al capital – controlaban el comercio y, a través de éste su hinterland rural – y los reyes/señores controlaban la coerción ya que sus ‘presupuestos’ se gastaban básicamente en milicia. 

Patrimonialismo, intermediarios independientes y nacionalización del capital y de la coerción en la formación de los estados europeos

Dice Tilly que había dos tipos de ciudades en la Edad Media y Moderna: la ciudad capital, sede del poder militar o coercitivo y las ciudades que formaban una red, controladas, normalmente, por las oligarquías de comerciantes. La relación entre ambos tipos de ciudades se desarrolló de acuerdo con una dinámica que favoreció a las ciudades capitales sedes del Reino porque los reyes eran dominantes en cuanto al control de la coerción. 

El gobernante que controla el poder de coacción físico puede, con esfuerzo, arrebatar a otras jerarquías el control de todo el territorio... en el siglo XVI, había surgido una correspondencia aproximada entre Inglaterra y la ciudad capital de Londres, entre Francia y la ciudad-capital de París. Pero es raro y difícil hacer coincidir un estado con los contornos de una red urbana de larga distancia. Federaciones como la Liga Hanseática e imperios marítimos como los de Venecia y Portugal estuvieron cerca de lograrlo durante un tiempo, pero siempre se encontraron compitiendo o negociando con gobernantes territoriales...; la consolidación del imperio otomano acabó con las rutas comerciales más lucrativas de Venecia y condenó su espectacular imperio mercantil...

Por otro lado,  

Es relativamente fácil escapar con tu dinero a otra plaza donde continuar los negocios, de manera que cuando las exigencias del señor territorial se volvían insoportables, los comerciantes se desplazaban, 

de manera que los señores que controlaban la coacción no podían controlar fácilmente el capital dada la existencia de competidores, esto de otros reyes dispuestos a acoger a los comerciantes que decían abandonar su ciudad ante las demandas del que ejercía el control político. 

Tilly elabora un modelo en el que hay tres fases: patrimonialismo (los reyes usan su propio patrimonio para sufragar su milicia); intermediación (los comerciantes - convertidos en banqueros - financian a los reyes a cambio de rentas y vida tranquila) y nacionalización (el control de la coacción y del capital se centralizan en el Estado contemporáneo).

Dice Tilly que, durante la época patrimonialista, los ingresos de los monarcas medievales procedían de los tributos que lograban imponer y de las rentas de sus propias tierras que estaban limitadas por el carácter pactado que tenían las relaciones feudales. En la Edad Moderna, los reyes se financian utilizando a banqueros, esto es, intermediarios especializados e independientes de la organización regia. Y, en el siglo XVIII, se produce la nacionalización incorporándose los recaudadores de los ingresos públicos al aparato estatal.

En cuanto a la coacción, en la fase patrimonialista los reyes usaban como soldados a sus propios siervos y a aquellos hombres libres que fueran vasallos suyos y que le hubieran prometido servicios personales de carácter militar.  En la fase de la intermediación - Edad Moderna - los ejércitos se vuelven mercenarios y son dirigidos por contratistas que actúan con gran autonomía. En el siglo XVIII aparecen los ejércitos nacionales producto de la leva que culminan con Napoleón. 

El 'combustible' que movió este proceso fue la competencia entre unidades políticas en Europa que se concretó en enfrentamientos militares - guerra - casi constantes: la 

"competencia agresiva por el comercio y por el territorio entre estados cambiantes y de tamaño desigual hizo que la guerra fuera la fuerza motriz de la historia europea...

¿Por qué? Porque si los Estados eran desiguales entre sí pero no tan desiguales como para que uno pudiera acabar con todos los demás, la actitud del gobernante más poderoso determinaba la reacción de los demás. Y ese 'juego' se traducía en "la guerra para  todos: las unidades políticas de menor tamaño tenían que elegir entre someterse a las exigencias de sus vecinos más poderosos o destinar más y más recursos a prepararse para la guerra" lo que exigía mucho capital con los que contratar hombres, construir barcos y fortificaciones y fabricar armas. Esta necesidad de 'prepararse para la guerra' reforzó la estructura central de los Estados al aumentar la envergadura y la complejidad de las tareas relacionadas con el esfuerzo bélico. Si los Estados devenían absolutistas (Francia) o se repartía el poder entre el Rey y el Parlamento (Inglaterra) o éste prevalecía absolutamente (Holanda), dependía de los costes de acción colectiva de cada uno de los grupos sociales relevantes y la resistencia que podían oponer a las reclamaciones de fondos por parte del Rey. Felipe II arruinó a los comerciantes de las ciudades castellanas tras haberlos derrotado militarmente Carlos I. Los estuardo no lograron dominar al Parlamento inglés y en Holanda, la primacía del Parlamento - representativo de las ciudades - fue indisputada durante siglos. 

La organización de las principales clases sociales dentro del territorio de un estado, y sus relaciones con el estado, afectaron significativamente a las estrategias empleadas por los gobernantes para proveerse de recursos... y a la eficiencia de la extracción de recursos...  

La guerra, a través de la interacción comercial, militar y diplomática dio la 'victoria' a los estados que podrían desplegar grandes ejércitos permanentes; a los que tenían acceso a una combinación de grandes poblaciones rurales, grupos de banqueros y comerciantes potentes y economías relativamente comercializadas. Porque estos Estados fijaron los términos en los que se guerreaba y su forma de Estado se convirtió en la predominante en Europa. Eventualmente Europea Los estados convergieron en esa forma: el estado nacional. 

Charles Tilly, The Long Run of European StateFormation. Actes du colloque de Rome (18-31 mars 1990), Publications de l'École Française de Rome  Année 1993,pp. 137-150

Adquisición de participaciones sociales vía liquidación y aplicación de restricciones a la transmisión mortis causa

Foto: Pedro Fraile

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de julio de 2022. ECLI:ES:APM:2022:10723. Se plantean dos cuestiones. La primera, si el socio único de una sociedad (GARBA JOR SL) que se disuelve y liquida puede recibir, como cuota de liquidación, participaciones en otra sociedad (GRUPO GIATICO SL). La segunda, si ésta (GRUPO GIÁTICO) está obligada a inscribir a B y G en el libro registro de socios o puede negarse a hacerlo.

En cuanto a la primera cuestión, la Audiencia confirma la del Juzgado diciendo que quedó probado en la instancia que "las participaciones de GRUPO GIÁTICO constaban en el balance final de liquidación de GARBA JOR SL" de modo que los socios de ésta pudieron adquirirlas como pago de su cuota de liquidación. El recurrente - GRUPO GIATICO - dice algo que suena peregrino: que el liquidador de GARBA JOR SL había formulado el acuerdo de liquidación de la sociedad diciendo que ésta "no tenía operaciones comerciales pendientes ni bienes sociales que hubiera que enajenar" de donde deduce que GARBA JOR no tenía bien alguno que pudiera entregar a sus socios. Es absurdo, claro. Que no haya nada que liquidar no significa que no haya bienes en el patrimonio de una sociedad. Liquidar en sentido estricto es pagar deudas, cobrar créditos y vender los bienes que deban convertirse en dinero. Pero si los socios reciben su cuota de liquidación en bienes porque así lo prefieren, sería absurdo obligar al liquidador a venderlos (con las salvaguardas necesarias para asegurar la igualdad de trato de todos los socios). Lo que ocurría en el caso es que "al considerarlas sin valor se deterioraran y se contabilizaran en 0€, lo que explica que no se consideraran activos a enajenar, máxime cuando la única deuda a atender estaba contraída con el propio socio único, quela condona" pero, "en el balance de liquidación de GARBA JOR SL constaban las participaciones de GRUPO GIÁTICO".

La respuesta a la segunda cuestión puede formularse como sigue: a la adjudicación de unas participaciones o acciones sometidas a restricciones en su transmisibilidad como consecuencia de la liquidación de la sociedad-socio se le aplican las restricciones legales o estatutarias previstas para las transmisiones mortis causa. En este punto, la analogía entre la muerte de un individuo y la disolución y liquidación de una persona jurídica es apropiada. 

5. En cuanto a lo segundo, con carácter general, es evidente que "la escritura pública de disolución, liquidación y extinción de una sociedad es título hábil para la transmisión al socio de activos sociales en concepto de pago de la cuota de liquidación", 

No hay obstáculo legal en el pago de la cuota de liquidación en bienes o derechos que no sea dinero ( art393LSC), de modo que si se trata esos activos de participaciones sociales lo que se produce es la transmisión de su titularidad por la sociedad a extinguir en favor del socio en pago de su cuota de liquidación. Transmisión, pues, que no tiene lugar a través de un contrato, sino como consecuencia de la ejecución del derecho al reparto del patrimonio social que tienen los socios en caso de liquidación de la sociedad ( art 93.a) LSC), y por ende no sujeto a las exigencias del art 1.261CC, que no resulta aquí aplicable. En consecuencia, no cabe apreciar su infracción, como se sostiene en el recurso

La sentencia hace referencia a los arts. 188.4 y 126.8 del Reglamento del Registro Mercantil, Y en este punto, la sentencia dice algo interesante. 

Buena parte de la problemática suscitada deriva de esa fórmula genérica empleada en la escritura de extinción que se limita a decir que se "ha aprobado la adjudicación al único socio del activo resultante, tal y como ha quedado reseñado anteriormente" en lugar de detallar los activos adjudicados por la sociedad a extinguir al socio único, según prescribe el art 247.3 RRM ( "Si la cuota de liquidación se hubiere satisfecho mediante la entrega de otros bienes sociales, se describirán en la escritura , con indicación de sus datos registrales, si los tuvieran, así como el valor de cada uno ". Ahora bien, al margen de las consecuencias registrales que el empleo de esa fórmula genérica pueda acarrear(RDGRN de 3 de mayo de 2017), en lo que aquí interesa, ello no es obstáculo para afirmar que con la escriturade extinción de GARBA JOR SL se adjudica al socio único todos los activos de la sociedad extinta, y entre ellos las participaciones de GRUPO GIÁTICO, aunque no se detallen en la escritura"

O sea, que aunque la rigidez de nuestro Registro Mercantil (la falta de una mención obligatoria en la escritura) impidiera la inscripción de la escritura de liquidación de la sociedad, sustancialmente no hay duda alguna de que la adjudicación de los bienes sociales al socio en pago de su cuota de liquidación produce la transmisión de la propiedad de tales bienes.

Por tanto, ¿B se había convertido en socio de GRUPO GIATICO? La respuesta es afirmativa porque la adquisición mortis causa de participaciones sociales de GRUPO GIATICO no estaba sometida a ninguna restricción sustancial. Bastaba la comunicación a la sociedad. Dice la Audiencia

La sentencia parte de que la extinción de la personalidad jurídica de una sociedad viene a equivaler al fallecimiento de una persona física, de modo que cualquier asignación que se haga de los activos remanentes del patrimonio social a sus socios en concepto de cuota de liquidación equivale a una "transmisión mortis causa" y no a una transmisión por actos intervivos, como se afirma en la demanda.

En conclusión 

(i) en la liquidación de la sociedad que sea titular de participaciones sociales ( aquí BIG RED TUNA SLU y GARBA JOR SLU) es posible su adjudicación como cuota de liquidación a los socios (aquí Ceferino y Bernardino , respectivamente) ; (ii) , que ello implica la transmisión de las participaciones sociales al socio y (iii) que dicha transmisión queda sujeta al régimen estatutario previsto para la transmisión mortis causa de dichas participaciones, esto es, al art 110 LSC y aquí el art 7 de los estatutos, que solo contempla el deber de comunicar a la sociedad la adquisición

Y, en fin, la demandante había actuado en contra de sus propios actos pues había admitido la legitimación del socio al que ahora se niega tal condición en juntas celebradas con anterioridad a la presentación de la demanda. 

La cláusula de continuación de la sociedad con los herederos del socio colectivo fallecido

foto: Pedro Fraile 

 “la sociedad no se disolverá en caso de fallecimiento de alguno de los socios sino que continuará con la sucesión del socio fallecido”.

Ese era el tenor de la cláusula contenida en el contrato de sociedad colectiva. Caballero critica la sentencia que interpretó que estábamos ante la atribución al heredero del derecho a entrar en la sociedad en sustitución de su causante y explica la diferencia entre cláusulas de sucesión facultativa y cláusulas de sucesión obligatoria. La idea clave es que - recuerden - los contratos vinculan a los que los celebran y a sus herederos (art. 1257 CC). Si el heredero acepta la herencia y el causante asumió un compromiso patrimonial - en este caso, continuar en sociedad - la vinculación persiste tras la muerte del causante y el heredero 'sucede' al causante. 

Caballero explica correctamente que la muerte de un socio implica la disolución de la sociedad colectiva (art. 222 C de c: La sociedad colectiva se disuelve por 1.ª La muerte de uno de los socios colectivos, si no contiene la escritura social pacto expreso de continuar en la sociedad los herederos del socio difunto o de subsistir ésta entre los socios sobrevivientes") y que la cláusula a la que se refiere este precepto puede prever la continuación, bien como obligatoria para los socios y, por tanto, para el heredero, bien como facultativa para el heredero. En este segundo caso, 

"no se trata estricto sensu de una cláusula de sucesión, sino de un pacto de continuación de la sociedad entre los miembros sobrevivientes y una estipulación en favor de tercero (el heredero) en virtud de la cual este tiene derecho a ingresar en la sociedad... no constituye un pacto de sucesión futura, pues no dispone sobre bienes hereditarios (la cuota de liquidación), sino permite el ingreso (vedado de acuerdo a las reglas generales) de los herederos a la sociedad, adquiriendo éstos la posición de socio...

Por el contrario,  

La cláusula de sucesión obligatoria determina el ingreso a la sociedad del heredero del socio fallecido. Ese ingreso se produce automáticamente, una vez aceptada la herencia por parte del heredero.

Dado el tenor literal de la cláusula, concluye, 

"se trata de una cláusula de sucesión obligatoria o en sentido estricto: cada uno de los herederos ingresa en forma automática a la sociedad... (si el heredero) no quiere rechazar la herencia, se verá forzado a responder ilimitadamente por las deudas sociales (de la sociedad colectiva) con su propio patrimonio y a involucrarse en la actividad de la sociedad. La salida a esa encrucijada apunta a reconocer al heredero el derecho a pedir la disolución de la sociedad (existiendo diversidad en cuanto a la causal pertinente) y los efectos (disolución total o parcial)"

Como, en el caso, el heredero no promovió la disolución de la sociedad, asume responsabilidad ilimitada por las deudas sociales incluidas las anteriores a su ingreso pero como el ingreso del socio se ha producido por sucesión hereditaria, respecto de éstas, si el heredero ha aceptado la herencia a beneficio de inventario, sólo responderá con los bienes de la herencia. 

Guillermo Caballero, Comentario. Sociedad Colectiva Comercial. Pacto de Continuación. Solidaridad. Revista Chilena de Derecho Privado, 24(2015)

Deducibilidad de la indemnización satisfecha a un directivo-administrador

foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Nacional (cont-adm) de 5 de octubre de 2022 

El conflicto se refiere a la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades (“IS”) de la indemnización satisfecha a un directivo que, a su vez, era miembro del Consejo de Administración, con motivo de su despido en 2010. La sociedad consideró que la indemnización satisfecha era deducible por cuanto se derivaba de la extinción de una relación laboral común, iniciada en el año 1978, que convivía con la condición de consejero, cargo que asumió entre 2004 y 2010.

La inspección tributaria consideró que la indemnización satisfecha debía calificarse como gasto no deducible, al considerar: (i) que el directivo tenía una relación de alta dirección y además concurría en el mismo la condición de administrador aplica la teoría del vínculo y (iii) que dicha retribución no estaba fijada con certeza en los Estatutos sociales de la entidad (ex art. 217 LSC).

La Audiencia Nacional concluye que el contrato era de alta dirección y que, por tanto, la relación entre las partes era de naturaleza mercantil. Sin embargo, estima procedente la deducibilidad de la indemnización satisfecha por la parte correspondiente al periodo (1978-2003) en el que se acepta que el directivo mantuvo una relación laboral común previa y que quedó en suspenso (según dispone el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección) y una vez extinguida la relación laboral especial, aquella se reanuda, de modo que su extinción requiere el abono de una indemnización. Pero aclara que para el cálculo de la indemnización imputable a la relación ordinaria previa será preciso tener en cuenta “el salario correspondiente a la relación laboral común en el momento del cese”.

Inoponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales (firmados por todos los socios) si no lo ha firmado también la sociedad

foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de octubre de 2022

Uno de los socios ejercita una acción de reclamación de cantidad contra la sociedad, derivada del cumplimiento de los compromisos asumidos en el pacto parasocial suscrito por todos los socios. El juez de primera instancia considera que dicho pacto constituye un pacto parasocial omnilateral oponible a la sociedad. La sociedad recurre en apelación alegando la no oponibilidad del pacto de socias a la sociedad, por no ser parte en el contrato (principios de relatividad de los contratos y de inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales). La AP estima el recurso negando la oponibilidad del pacto parasocial con base en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 300/2022, de 7 de abril de 2022, según la cual 

“la defensa de la eficacia del pacto parasocial debe articularse a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto”.

Control de abusividad de fianzas solidarias otorgadas por consumidores y análisis del concepto de garantía desproporcionada

foto: Pedro Fraile

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2022)

BBVA otorgó un préstamo hipotecario a un particular para la adquisición de una vivienda. El préstamo fue garantizado con: (i) hipoteca otorgada por el prestatario sobre la vivienda adquirida; (ii) hipoteca sobre una finca de los padres del prestatario; y (iii) fianza solidaria de los padres. BBVA justificó el requerimiento de garantías adicionales porque que la cuantía del préstamo superaba el valor de tasación de la vivienda adquirida por el prestatario en la operación. 

Posteriormente, el prestatario y los garantes no deudores (sus padres) interpusieron demanda solicitando la declaración de nulidad de los contratos de préstamo, hipotecas y afianzamiento personal por su carácter abusivo (por falta de transparencia y por ser desproporcionadas las garantías con respecto al riesgo asumido). En primera instancia se estimó la demanda del prestatario y los garantes. No obstante, tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo dieron la razón a BBVA y concluyeron que no procedía declarar la nulidad del préstamo y las garantías. El Tribunal Supremo analiza (reitera) varias cuestiones interesantes:

El Tribunal Supremo recuerda su doctrina de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste. Por tanto, no puede pretenderse 

“que el contrato de fianza en su totalidad tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas”

A continuación, el Tribunal Supremo analiza alegada falta de transparencia y abusividad del pacto de solidaridad de la fianza y de las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. En este sentido, recalca que lo determinante para la transparencia de un pacto de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente. El Tribunal Supremo confirmar el criterio de la Audiencia Provincial, que determinó que la cláusula de fianza superaba el control de transparencia material porque su redacción era clara y comprensible.

El Tribunal Supremo concluye que en este caso la pluralidad de garantías no era desproporcionada, fundamentalmente porque el valor de tasación del activo adquirido en la operación era inferior al capital del préstamo y la primera hipoteca no cubría, por tanto, la totalidad de las obligaciones por todos los conceptos (principal, intereses y costas) del préstamo. Concluye el Tribunal Supremo que 

“la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil".

Los derechos individuales de los socios del art. 292 LSC

En los últimos tiempos se está discutiendo mucho sobre si la supresión de un derecho de adquisición preferente reconocido a todos los socios en los estatutos sociales de una sociedad anónima es un derecho individual en el sentido del art. 292 LSC. Mi opinión al respecto la expuse en esta entrada, en la que seguía básicamente a Perdices, e Iribarren se ha ocupado muy recientemente de la cuestión.

En lo que sigue, voy a hacer alguna observación sin más pretensión que animar el debate porque no creo tener una opinión completamente acabada sobre la cuestión. En todo caso, ahora no estoy tan seguro de que Perdices tenga razón y que un derecho de adquisición preferente reconocido a todos los socios deba considerarse un ‘derecho individual’ de cada socio que requiera del consentimiento individual de todos los beneficiarios para su supresión. Como se verá, esto no significa que sea fácil que tal supresión por mayoría pueda considerarse válida. Sólo lo será en muy contadas ocasiones.

Cuando el art. 292 LSC prohíbe a los órganos sociales de una sociedad limitada privar a los socios de ‘derechos individuales’ sin el consentimiento de éstos, ¿a qué se refiere? Una norma semejante no existe para la sociedad anónima aunque el art.158.3 RRM, como recordó Iribarren, parece dar por sentada la aplicación de esa regla también a los accionistas (“Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los accionistas o afecte a sus derechos individuales no podrá inscribirse la escritura de modificación sin que conste en ella o en otra independiente el consentimiento de los interesados o afectados, o resulte de modo expreso dicho consentimiento del acta del acuerdo social pertinente la cual deberá estar firmada por aquéllos”) y buena parte de la doctrina considera que es aplicable analógicamente a la sociedad anónima. Hay, sin embargo, una STS de 12 de noviembre de 2014 en la que se impugnó una modificación estatutaria de una sociedad cotizada – Iberdrola – por la que se extendía la prohibición de voto del art. 190.1 LSC a los casos en los que el acuerdo social tuviera por objeto aprobar una transacción entre la sociedad y el socio (“o apruebe una operación o transacción en que se encuentren interesados") y el Supremo consideró válida la modificación estatutaria. Con esta argumentación:

1º Quiere ello decir que, en la normativa vigente cuando se adoptó el acuerdo, la limitación o la privación del derecho de voto del accionista no es en sí misma y en todo caso contraria a los principios configuradores de la sociedad anónima, no desnaturaliza este tipo societario, y puede ser introducida en una modificación estatutaria cuando responda a una justificación razonable y no discriminatoria. De hecho, como pone de relieve la sentencia recurrida, la redacción anterior de los estatutos de Iberdrola preveía la privación del ejercicio del derecho de voto en determinadas ocasiones (art. 30.1 de los estatutos).

2º No es preciso el voto unánime de los socios, que sería en la práctica imposible de conseguir en una sociedad anónima cotizada, ni el voto favorable del socio que se encuentre afectado en ese momento por el conflicto de intereses. En las sociedades anónimas, la regla aplicable en este aspecto a las reformas estatutarias es en este aspecto la del art. 293 TRLSC, que exige en las modificaciones estatutarias que afecten directa o indirectamente a los derechos de una clase de acciones, que haya sido acordada por la junta general, con los requisitos establecidos en esta Ley, y también por la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada, lo que no es de aplicación al caso enjuiciado porque la reforma afectaba a todas las acciones, y no la regla del art. 292 TRLSC… que solo es aplicable a las sociedades limitadas.

3º No consideramos que la cláusula estatutaria, en los términos en que quedó subsistente tras la sentencia de la Audiencia Provincial, vulnere el principio de igualdad de trato (arts. 97 TRLSC), puesto que esta limitación del ejercicio del derecho de voto se aplicaría a todos los accionistas que se hallen en la misma posición, esto es, en alguno de los supuestos tasados de conflicto de intereses previstos en la cláusula estatutaria, una vez que la sentencia de la Audiencia ha anulado las previsiones más genéricas contenidas en la redacción de la cláusula

No me ocupo ahora de esta cuestión que, a mi juicio, debe resolverse preguntándonos si puede hablarse de derechos individuales en la sociedad anónima o si debe entenderse que en este tipo societario sólo hay ‘derechos de clases de acciones’. Si la respuesta es la segunda, no habría privilegios individuales en una sociedad anónima y, por tanto, nunca se exigiría el consentimiento individual de un accionista para su supresión. Sólo el voto mayoritario de la clase de acciones que ostenta el privilegio.

Centrándome ahora en la cuestión de qué deba entenderse por derechos individuales, la tesis dominante en la doctrina es, quizá, la que entiende como derechos individuales, no sólo los privilegios sino también los que “configuran la posición jurídica de socio”, esto es, los que tienen todos los socios uti singuli (Martínez Florez, “Los derechos individuales de los socios ante la modificación de los estatutos sociales en la sociedad limitada (I)”, RdS 34 (2010), pp. 51 ss). En el caso resuelto por la RDGRN de 24 de enero de 2018 se creaban participaciones con una prestación accesoria que consistía en no hacer competencia a la sociedad y que estaba remunerada con el reparto entre los titulares de tales participaciones del 80 % de los beneficios. La DG concluyó que en tal caso era necesario el consentimiento de todos los socios argumentando, en definitiva, que la modificación estatutaria introducía un trato desigual entre los socios ya que los beneficios sociales dejaban de repartirse en proporción a la participación en el capital social. O sea, que es necesario el consentimiento de todos los socios cuando se crea un privilegio a favor de alguno o algunos de ellos y a costa de los demás (porque la modificación estatutaria suponga ‘redistribuir’ el patrimonio social entre los socios como era el caso). Concluyó entonces la DG,

… la modificación estatutaria cuestionada afecta a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales -vid. artículo 93.a) de la Ley de Sociedades de Capital-. Y, por otra parte, nada cambia por el hecho de que ese dividendo privilegiado sea, como apunta el recurrente, el modo de retribuir las prestaciones accesorias

Para abordar la cuestión de qué debe entenderse por derechos individuales, no creo que deba acogerse la crítica a la doctrina dominante consistente en decir que el catálogo de los derechos del socio es amplísimo (Cabanas). Lo que debería hacerse es examinar la cuestión desde las expectativas razonables de alguien que pasa a ser miembro de una corporación. Se argumenta a continuación que 

sólo deben considerarse derechos individuales los privilegios.

Alguien que entra en una sociedad de capitales y, por tanto, de estructura corporativa ha de contar con que se podrá modificar por mayoría su posición en ella (su influencia en la toma de decisiones sobre el patrimonio social, su participación en los rendimientos del patrimonio) como consecuencia de cambios en los estatutos y cambios en la composición de la membrecía (p. ej., por fusión). Por tanto, si quiere protegerse frente a las consecuencias de tales cambios, ha de establecer las previsiones oportunas en los estatutos (o en un pacto parasocial) que impidan la adopción de los acuerdos correspondientes. P. ej., hacerse reconocer directamente un derecho de veto o establecer una mayoría reforzada que haga depender de su voluntad la adopción del acuerdo ‘redistributivo’

Pero este miembro hipotético tiene derecho a contar con que tales cambios respetarán el principio de igualdad de trato y no se realizarán oportunistamente por la mayoría en su beneficio particular. Digamos que ambos son ‘principios constitucionales’ de cualquier corporación que generan los incentivos adecuados para permitir a los individuos obtener los beneficios de la cooperación que se persiguen cuando se forma una corporación. Protegerse ex ante frente a la posibilidad de modificaciones de los estatutos que sean discriminatorias es un despilfarro enorme de recursos sociales.

Distintas de las modificaciones discriminatorias serían las ‘expropiatorias’, es decir, aquellas que privan a todos los socios de algún derecho para ‘entregárselo’ a un tercero, por ejemplo, los trabajadores de la empresa o a un nuevo socio. Si se priva a todos los socios de algún derecho para favorecer a un socio en particular, la medida sería igualmente expropiatoria pero su ilicitud derivaría ya de su carácter discriminatorio.  La supresión de un derecho de ‘minoría’ (examinar con un experto los documentos que soportan la contabilidad social) no encaja en el art. 292 LSC porque no se trata de un derecho que la ley atribuya individualmente a cada socio.

Si es así, cuando la ley dice que la modificación estatutaria “afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”, se referiría, exclusivamente, a los privilegios. Por definición, la supresión de un privilegio no puede considerarse una decisión discriminatoria pero sí expropiatoria.

Sin embargo, es más ajustado 

proteger a los socios frente a la supresión o limitación de un derecho reconocido por la ley o los estatutos a todos y cada uno de ellos socios mediante el derecho a impugnar el acuerdo social 

que mediante su consideración como derechos individuales.

Este ‘remedio’ es más ajustado para la supresión o limitación de derechos reconocidos a todos los socios por la ley o los estatutos porque permite examinar

a) en primer lugar, si se trata de un acuerdo que, realmente, beneficia en particular a algún socio o a los administradores sociales P. ej., la supresión de un derecho de adquisición preferente del que sean beneficiarios todos los socios es una modificación aparentemente igualitaria pero que afecta de forma diferente al socio mayoritario y al minoritario dado que no existe un mercado para participaciones minoritarias en sociedades cerradas pero sí de participaciones de control. De forma que la supresión del derecho de adquisición preferente puede considerarse una medida discriminatoria, sobre todo, si el socio mayoritario ha encontrado un comprador para su participación que no está dispuesto a comprar o pagar lo mismo al resto de los socios. P. ej., si se decide repartir entre los trabajadores de la sociedad el 20 % de los beneficios, o entregar a una fundación el 10 % de los beneficios, el acuerdo no afecta igual a todos los socios si el socio mayoritario es, además, patrono de la fundación o los socios mayoritarios son, además empleados de la compañía) y

b) en segundo lugar, y descartado el carácter discriminatorio (el acuerdo afecta por igual a todos los socios), porque el acuerdo social sólo habrá de considerarse válido – si aprobado pro mayoría - si ‘así lo exige’ el interés social, esto es, el interés común de los socios (porque la entrega de los beneficios a la fundación o a los trabajadores mejore la reputación de la compañía o los incentivos de los trabajadores para aumentar su rendimiento). Si el acuerdo social viene exigido por el interés social, todos los socios ex ante (voluntad hipotética) aceptarían que la posición de todos los socios se viera modificada, lo que sería contradictorio con considerar ‘derechos individuales’ los que se atribuyen por la ley o los estatutos a todos los socios por igual. Esta valoración se extrae del supuesto del aumento de capital en el que se excluye el derecho de suscripción preferente de los socios (art. 308.1 LSC), donde se priva a los socios de un derecho sobre la base de que el interés social así lo exige.

Si el análisis precedente es correcto, la supresión de un derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos a todos los socios no podrá eliminarse por mayoría salvo que sea imprescindible para salvaguardar el interés común de todos los socios en permitirles vender sus acciones o participaciones a cualquier tercero. ¿Cuándo ocurrirá tal cosa? Un caso raro pero imaginable sería el de que se hubiera encontrado un comprador para la sociedad que está dispuesto a comprar el 100 % y exige que se suprima el derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos para no estar sometido a él en el caso de que no todos los socios acepten venderle sus participaciones de la sociedad. Un socio minoritario que no quiere vender, se niega a la supresión como arma de presión para que el comprador le pague más por sus participaciones que al resto). Otro caso sería el de una sociedad que decide salir a bolsa.

En el caso que ocupó a la STS de 12 de noviembre de 2014, ‘sacar’ la modificación estatutaria de la discusión sobre los derechos individuales es especialmente razonable si se tiene en cuenta que el contenido de la misma – que los socios no puedan votar cuando se trata de aprobar operaciones vinculadas en las que el socio es contraparte de la sociedad – podría haber sido adoptado por el legislador como regla general supletoria para todas las sociedades, pero, si lo hubiera hecho, la eventual mayorización de la minoría habría llevado a considerar el acuerdo contrario a la aprobación de la operación vinculada como impugnable si el socio privado del derecho de voto pudiera demostrar la conformidad y conveniencia de la operación para el interés social (v., art. 190.3 LSC que establece una regla distinta como es la de invertir la carga de la argumentación sobre la conformidad de la operación con el interés social).

Derecho subjetivo y Ley

«¿Por qué arte inconcebible ha podido encontrarse el medio de sujetar a los hombres para hacerles libres?: ¿de emplear al servicio del Estado los bienes, los brazos y la vida misma de todos sus miembros sin constreñirles y sin consultarles?, ¿de encadenar su voluntad por su propio deseo...? ¿Cómo puede hacerse que los hombres obedezcan y que nadie mande, que sirvan y no tengan dueño; tanto más libres, en efecto, que, bajo una aparente sujeción, nadie pierde su libertad más que en lo que puede perjudicar a la de otro? Estos prodigios son la obra de la Ley. Es sólo a la Ley a quien los hombres deben la justicia y la libertad… No hay libertad sin Leyes, ni allí donde hay alguien por encima de las Leyes... En una palabra, la libertad sigue siempre la suerte de las Leyes, reina o perece con ellas; yo no sé nada que sea más cierto que esto»,

Rousseau

La estrategia retórica de García de Enterría es muy simple – y eficaz –. Utiliza dos conceptos básicos en el Derecho para explicar la Revolución jurídica que supuso la Revolución Francesa: el derecho subjetivo y la ley como forma del derecho objetivo que garantiza los derechos individuales. El sujeto de derecho ya no será el “sometido” a la voluntad del soberano – el rey, emperador, Iglesia – sino el titular de los derechos, el individuo cuya conducta sólo estará constreñida por los mandatos que se dé a sí mismo como miembro de la nación a través de las leyes aprobadas por la asamblea ‘nacional’. En cuanto al contenido, la diferencia no puede ser mayor. El rey es legibus solutus, la ley – dirán los revolucionarios franceses – sólo puede prohibir concretamente. Dice García de Enterría que los cinco artículos que se reproducen a continuación son “prodigiosos” porque en ellos “se encierra una idea esencial, la de la legalización general del ejercicio del poder, la idea de la que va a surgir, justamente, todo el nuevo Derecho Público europeo ulterior”

Art. 4. La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro: así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden establecerse más que por la Ley.»

Art. 5. «La Ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad- Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo que la Ley no ordena.»

Art. 6. «La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente, o por sus representantes, a su formación. La Ley debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos son iguales ante ella y, por tanto, igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.»

Art. 7. «Ningún hombre puede ser acusado, detenido o encarcelado más que en los casos determinados por la Ley y según las formas que ésta prescriba. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero cualquier ciudadano llamado o intimado en virtud de la Ley debe obedecer al instante: será culpable si se resiste a ello.»

Art. 8. «La Ley no debe establecer más que las penas estricta y evidentemente necesarias y nadie podrá ser condenado más que en virtud de una Ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada,»

Las partes destacadas limitan el poder de la ley. La ley no es todopoderosa. Eso es extraordinario si se tiene en cuenta lo que se acaba de decir sobre que los ciudadanos están sometidos exclusivamente a la ley y no a la voluntad de nadie.

Añade García de Enterría:

… interesa notar que el concepto de Nación de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano no tiene nada que ver con el que poco después elaborarán y pondrán a punto los idealistas y los románticos alemanes, una entidad espiritual y suprapersonal forjada por la historia y llamada a ser, como tal ente colectivo, protagonista futuro de dicha historia y titular de pretensiones que se imponen por su superioridad a los intereses de sus miembros. Es, por el contrario, un concepto individualista (como toda la concepción jurídica revolucionaria) (de nación) y no traspersonal, y jurídico no histórico (inicialmente al menos). La definición clásica de Sieyés lo expresa admirablemente: «¿Qué es una nación? Un cuerpo común y representado por la misma legislatura»

El siguiente paso, que resulta esencial para todo el conjunto, es que todos esos agentes, que se insertan en la organización a través del juramento, van a ejercitar únicamente los poderes que la Ley haya previsto para la materia concreta en que se ejercitan. Es la idea capital del gobierno por la Ley o del règne de la Loi,

No bastaba con trasladar la titularidad del poder desde el monarca al pueblo, poder que éste ha de ejercer a través de sus representantes y de sus agentes, como hemos visto. La gran, la formidable novedad es que ese poder el pueblo va a ejercerlo precisamente a través de la Ley. La relación entre el poder que los ciudadanos crean por el pacto social y estos mismos ciudadanos, que han de soportar el ejercicio de ese poder, ha de realizarse precisamente a través de la Ley…

La relación política del ciudadano con el poder dejará de ser una relación de sujeción o subordinación personal, como la del esclavo a su dominus, o como la del hijo pequeño a la autoridad de su padre; será, en adelante, una relación jurídica específica de simple obediencia a la Ley.

y todos los poderes públicos están limitados. Dejan de suponer el ejercicio de poderes soberanos para convertirse en el desarrollo de competencias atribuidas por la ley

el poder público se descompondrá en un conjunto de competencias legales específicas asignadas a los distintos agentes, según las materias que correspondan a su lugar en la distribución organizativa de los distintos servicios. Los jueces aplicarán la Ley, en la medida en que ésta disponga, particularizando en la sentencia su mandato general. El jefe de policía dispondrá de las facultades de prohibición, de autorización, de sanción que la Ley haya previsto que ejercite. El funcionario de Hacienda dispondrá de las competencias para fijar la base tributaria como la Ley la haya configurado, para aplicar a esa base el tipo fiscal establecido por la propia Ley… El poder se ejercerá, por tanto, a través de un sistema de competencias estrictamente delimitadas por la Ley y cuya ejecución será considerada una mera ejecución legal. Todo el poder público resultará estrictamente legalizado, en su conjunto y en cada una de sus aplicaciones singulares… Ordenes arbitrarias son precisamente órdenes de cualquier autoridad o agente que no estén cubiertas por una Ley, que no consistan en la particularización al caso concreto del mandato general establecido previamente en la Ley.

Eduardo García de Enterría, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, 1994

Del clan (gens) al individuo pasando por la familia extensa

El autor expone una evolución de la organización socio-política romana desde la época más antigua en la que Roma sería una agregación de gentes (gens entendida como clan o grupo de individuos que comparten el mismo nombre y, por tanto, que tienen un ancestro – masculino – común) a un Estado que se relaciona con súbditos individuales durante el Imperio pasando – en la época republicana – por una organización – el Estado – cuyos elementos compositivos serían las familias extensas a cuyo frente existiría un pater familias.

Esta organización habría sido política y patrimonial. El sujeto político más antiguo sería la gens, luego la familia y finalmente el individuo.

Y la evolución se explica por el aumento del tamaño de la sociedad romana. Cuanto más grande Roma, más poderoso el Estado y menos poderosas las corporaciones que agrupan a los individuos que acaban siendo súbditos individuales sometidos a las mismas reglas jurídicas. Curiosamente, en el Bajo Imperio y con el predominio del Cristianismo, las corporaciones vuelven a dominar la vida social hasta la Edad Contemporánea.

Durante un largo período, Rooma adoptó la sabia y prudente política de reconocer, en la medida de lo posible, el derecho local y tribal de las ciudades y pueblos bajo su control. El reconocimiento de este derecho local o tribal no era, sin embargo, un mero síntoma del principio romano favorito de no injerencia. Era también una señal de que los provinciales no disfrutaran de los privilegios de los romanos y de los italianos; pues la concesión de la ciudadanía romana, o incluso de los derechos latinos, llevaba consigo necesariamente el uso de las formas del Derecho privado romano. Por ello, cuando llegó el momento en que Roma quiso elevar a los Estados o a los individuos de las Provincias al nivel de sus propios ciudadanos, el derecho de Roma vino a ocupar el lugar del derecho territorial o tribal de estas unidades políticas. El proceso de una profunda unificación imperial por medio de un sistema común de Derecho Privado Romano había comenzado... Las costumbres locales se resisten a morir y nunca estuvo en el espíritu del Imperio Romano suprimirlas. La unidad jurídica del Imperio estuvo siempre más marcada en materia de Procedimiento que en materia de Derecho Sustantivo. Los procesos de los Tribunales eran los mismos para todas las Provincias pero, paradójicamente, se reconocían por los tribunales las mayores variedades de derecho consuetudinario…

En tiempos históricos la única prueba de unidad era el nombre común que llevaban los miembros de una gens; los principales signos de su carácter de corporación eran su tutela de los dementes y su derecho de reversión de la tutela sobre las mujeres y los niños - poderes que los miembros de la gens debían haber ejercido delegando su autoridad en un representante personal.

El derecho adicional que poseían en épocas posteriores, de suceder en las herencias intestadas en última instancia, era quizás un derecho poseído por los miembros individuales de la corporación más que por la corporación misma.

Pero se ha sospechado una actividad corporativa mucho mayor que ésta para épocas anteriores. Hay pruebas indirectas de que toda la Tierra Privada (Ager Privatus) fue en un tiempo propiedad de la Gentes, no de familias o individuos, y… que el primitivo Senado romano era en cierto modo representante de la Gentes… de modo que puede decirse que el primitivo estado romano estaba en muchos aspectos condicionado por su articulación en clanes…. A medida que el Estado crecía y se fortalecía, se produjo la sustitución del clan por la Familia.

Entre ambos sólo hay una diferencia de grado. La Familia es el conjunto de los miembros de un hogar bajo una cabeza común, el Paterfamilias; mientras que la Gens es el conjunto de todos los individuos que llevan un nombre común y que, por lo tanto,… son los descendientes de algún ancestro común final. Pero la familia es una unidad mucho más pequeña, y por tanto mucho menos poderosa, que la gens. El Estado que trata con las familias trata con una multitud de individuos, no con una oligarquía que representa los intereses de una serie de grupos organizados.

Esto no significa que el Derecho Privado Romano concibiera plenamente derechos individuales, en su sentido moderno… Lo impidió la Patria Potestas, esto es, el poder vitalicio del padre sobre el hijo. Pero al final se disminuyó mucho el rigor de esta regla patriarcal; y los principios del Derecho Romano se extendieron finalmente a los grupos étnicos que no conocían la Patria Potestas…. La existencia del Imperio dio a Roma el poder… de tratar con el individuo directamente, sin los obstáculos generados por las diferencias en las instituciones sociales de cada uno de los pueblos sometidos.

La regla sustantiva de Derecho era poco relevante. Lo importante era su realización (el proceso)

Ius... transmite más bien la idea de costumbre válida, a la que cualquier ciudadano puede apelar, y que es reconocida, y puede ser aplicada por una autoridad humana. El Jus es… una vana abstracción en tanto no pueda ser realizada… tan indisolublemente estaban conectadas entre sí en las mentes de los romanos las ideas de Derecho y su realización, que usaban la misma palabra 'Jus' para Derecho y para Tribunal

En las sociedades primitivas, en las que no existe una ciencia de la jurisprudencia, la única forma de exponer las distinciones entre los diferentes tipos de derecho público y privado, civil y penal, es señalando el hecho de que se han creado diferentes tipos de mecanismos para satisfacer diferentes tipos de demandas.

Así, las características del derecho privado son las de una demanda civil. Aquí la acción sólo puede ser interpuesta por el perjudicado o su representante, la satisfacción pertenece a la parte perjudicada, el Tribunal que da la satisfacción está compuesto por algún árbitro o juez (arbiter o judex) elegido por el consentimiento de las partes, pero aprobado por el magistrado que representa al Estado.

El Derecho Penal puede definirse de forma similar en términos de Procedimiento Penal. En este caso se considera que el mal causado se inflige, no sólo al individuo perjudicado, sino a través de él al Estado. El Estado, por tanto, no dependerá de la iniciativa del individuo perjudicado para emprender la acción judicial. Puede ser asumido por cualquier ciudadano, o se considera como el deber peculiar de un magistrado. El magistrado suele ser a la vez fiscal y juez. El acusado no tiene voz en la selección del Tribunal. El Tribunal consistía, en el procedimiento más antiguo, que nunca se extinguió del todo durante la República, en un magistrado que representaba al Estado, o en el propio Estado en forma de Asamblea Soberana del Pueblo; en un período posterior, en un cuerpo selecto de Jueces con un Presidente (Quaesitor), siendo creados tanto los Jueces como el Presidente por estatuto. La satisfacción obtenida del acusado en un juicio de este tipo no pertenece al individuo agraviado sino al Estado; si asume la forma de un castigo que no es pecuniario, dicho castigo es infligido por el Estado.

La jurisdicción administrativa tiene por objeto o bien la ejecución de una prestación personal al Estado sobre un individuo, o bien la exacción de una deuda que éste tiene con el Estado

El problema de la fuente última y de la sanción del Jus no fue uno que preocupara al romano en grado apreciable en ningún período de la historia. Se contentó con considerarlo como el producto de la costumbre asistida por la interpretación. En un período posterior lo complementó con actos legislativos; pero, incluso cuando lo hizo, se preocupó mucho menos por la letra de la regla según había sido promulgada que por la forma en que estas palabras se interpretaban. Hay pocos pueblos que hayan tenido menos don o inclinación natural para la legislación científica o la formación de un Código que el romano. La dependencia de los romanos de la autoridad y de la interpretación experta era, por tanto, grande;

Las doce tablas

Su objetivo era hacer un derecho común para la sociedad romana considerada en su conjunto. No se trataba de abolir los privilegios de los patricios ni de eliminar las peculiaridades del ceremonial patricio, sino de encontrar un sistema de Jus que fuera igualmente válido para todos los romanos, y esto lo fundaron naturalmente en el derecho consuetudinario de la masa del pueblo, es decir, de la plebe.

Ut quodcumque postremum populus jussisset, id jus ratumque esset' Por último, la expresión más típica e importante de las Tablas se encuentra en la orden de que ‘la decisión última del Pueblo debe ser definitiva’. Es una expresión que muestra que los Decemviros no consideraban su propia obra como definitiva y que no asumieron la idea griega de la inalterabilidad de un Código, de un Código que formara un fondo constitucional perpetuo o la idea de una Constitución fija o escrita. Es una frase que expresa la creencia de que el derecho es esencialmente una cuestión de crecimiento, y nos prepara para el hecho de que Roma no produo ningún esquema de codificación exitosa hasta que habían pasado casi mil años. La tendencia a la experimentación y a la adaptación, a no creer en nada fijo y rígido, es completamente romana

GAI INSTITVTIONES OR INSTITUTES OF ROMAN LAW BY GAIUS WITH A TRANSLATION AND COMMENTARY BY THE LATE EDWARD POSTE, M.A. FOURTH EDITION, REVISED AND ENLARGED BY E. A. WHITTUCK, M.A., B.C.L. WITH AN HISTORICAL INTRODUCTION BY A. H. J. GREENIDGE,1944, pp XXXVI-XXXVII

Las seis revoluciones jurídicas de Occidente: la revolución del papado

La revolución del Papado y el Derecho Canónico

Se ha demostrado que el renacimiento a gran escala de la filosofía griega y el derecho romano a finales de los siglos XI, XII y XIII forma parte de un punto de inflexión crítico tanto en la historia de la iglesia occidental como en la de las naciones europeas, y que también está relacionado con el surgimiento de las ciudades europeas y con otros cambios sociales y económicos básicos. Aquí, independientemente de las pruebas, muchas personas experimentarán dudas y frustración. Tal vez se digan a sí mismos: "Los patrones, las regularidades, en la historia pueden ser necesarios aunque vayan más allá de los hechos ya que sin ellos no habría historia. Pero las discontinuidades radicales son innecesarias, e incluso antinaturales. La naturaleza no da saltos".

Pero incluso si la historia occidental ha dado a veces saltos, como en la Revolución Rusa, la Revolución Francesa y la Reforma Protestante, decir que una discontinuidad radical se produjo en medio de la "Edad Media" no sólo parece antinatural sino también desconocido. Parece incongruente en vista de lo que se nos ha enseñado sobre la Edad de la Fe. ¿Por qué no seguir creyendo que las diferencias entre la sociedad europea del año 1500 y la del año 500 fueron el resultado de una larga serie de pequeños cambios incrementales, con algunos periodos de mayor aceleración, pero sin ningún cambio dramático en una sola generación o en un solo siglo? ¿Por qué no seguir creyendo que las ciudades se fundaron (o resucitaron) gradualmente a lo largo de diez, o cinco, o al menos tres siglos, en lugar de hacerlo repentinamente a lo largo de ochenta o noventa años; que el papa se convirtió en juez y legislador supremo de la iglesia gradualmente a lo largo de diez siglos, en lugar de hacerlo repentinamente a lo largo de tres generaciones; que el emperador y los reyes de Europa perdieron gradualmente sus funciones sacrales y su carácter taumatúrgico, no como resultado de un conflicto político y religioso abierto, sino como resultado de cambios incrementales en las actitudes? "... quien investiga cualquiera de los sistemas jurídicos de Europa, primero en el período 1000-1050 y luego en el período 1150-1200, encuentra una tremenda transformación. Esto es cierto, sobre todo, para el derecho de la iglesia.

Seis revoluciones jurídicas

La tradición jurídica occidental ha sido transformada en el curso de su historia por seis grandes revoluciones. Tres de ellas, la Revolución Rusa, la Revolución Francesa y la Revolución Americana, fueron llamadas revoluciones por quienes participaron en ellas, aunque el significado de la palabra "revolución" fue diferente en cada caso.

Una cuarta, la Revolución Inglesa, fue llamada por primera vez revolución (la Revolución Gloriosa) sólo cuando estaba llegando a su fin en 1688-89; en su etapa inicial ( 1640-1660) fue llamada la Gran Rebelión por sus enemigos y una "restauración de la libertad" por sus partidarios, la segunda etapa ( 1660-1685) fue llamada la Restauración en su momento, aunque algunos escritores contemporáneos también la llamaron revolución. (Ese fue el primer uso moderno de la palabra revolución para identificar una gran convulsión política; significaba, sin embargo, una vuelta de tuerca a un sistema de gobierno anterior). Así, lo que la mayoría de los historiadores llaman ahora la Revolución Inglesa consistió en tres "restauraciones" sucesivas.

La quinta gran revolución, aún retrocediendo en el tiempo, fue la Reforma Protestante, que en Alemania tuvo el carácter de una revolución nacional, comenzando con el ataque de Lutero al papado en 1517 y terminando en 1555 con la frustración del Emperador por la Liga Protestante y el establecimiento de la paz religiosa entre los principados alemanes.

La sexta, la Revolución Papal de 1075-1122… también fue llamada reforma en su momento, la Reformatio del Papa Gregorio VII, generalmente traducida a las lenguas modernas como la Reforma Gregoriana, ocultando así su carácter revolucionario.

Se pueden plantear objeciones a la hora de llamar a la Reforma alemana una revolución, a pesar de que los historiadores de las revoluciones, incluidos muchos que no son marxistas, suelen llamarla así. Se pueden plantear objeciones aún más fuertes para llamar a la Reforma Gregoriana una revolución (o incluso, tal vez, una reforma).

¿Qué es una revolución? “un cambio fundamental, un cambio rápido, un cambio violento, un cambio duradero”

Por lo tanto, es necesaria una explicación sobre el uso de la palabra "revolución". La historia de Occidente ha estado marcada por periodos recurrentes de agitación violenta, en los que el sistema preexistente de relaciones políticas, jurídicas, económicas, religiosas, culturales y otras relaciones sociales, instituciones, creencias, valores y objetivos ha sido derrocado y sustituido por uno nuevo. No existe en absoluto una simetría perfecta en estos periodos de grandes cambios históricos; sin embargo, hay ciertos patrones o regularidades. Cada uno ha marcado un cambio fundamental, un cambio rápido, un cambio violento, un cambio duradero, en el sistema social en su conjunto. Cada uno ha buscado la legitimidad en una ley fundamental, un pasado remoto, un futuro apocalíptico.

Cada una de ellas necesitó más de una generación para arraigar. Cada una de ellas acabó produciendo un nuevo sistema jurídico, que encarnaba algunos de los principales propósitos de la revolución, y cambió la tradición jurídica occidental, que finalmente se mantuvo dentro de esa tradición.

Las seis grandes revoluciones fueron revoluciones "totales" en el sentido de que no sólo implicaron la creación de nuevas formas de gobierno, sino también de nuevas estructuras de relaciones sociales y económicas, nuevas estructuras de relaciones entre la Iglesia y el Estado y nuevas estructuras jurídicas, así como nuevas visiones de la comunidad, nuevas perspectivas de la historia y nuevos conjuntos de valores y creencias universales.

Destacar la dimensión jurídica de las grandes revoluciones, su rechazo del orden jurídico preexistente y su contribución final a un nuevo tipo de derecho, no minimiza sino que, por el contrario, realza la importancia de sus dimensiones políticas, económicas, religiosas, culturales y otras dimensiones sociales.

… Más concretamente, en la Revolución Papal de finales del siglo XI y principios del XII, la reforma del derecho estuvo íntimamente relacionada con toda la gama de "cambios muy profundos y muy extendidos" de aquella época (en palabras del gran historiador social y económico Marc Bloch), que "afectaron a todos los aspectos de la actividad social".

Además, llamar a esta transformación total la Revolución Papal no limita su alcance a cuestiones como la lucha por el control papal sobre la iglesia y por la libertad de la iglesia, bajo el papado, de la dominación secular, sino que, por el contrario, incluye dentro de su ámbito todos los cambios interrelacionados que tuvieron lugar en esa época.

El nuevo concepto papal de la iglesia, como ha dicho Joseph R. Strayer, "casi exigió la invención del concepto de Estado". La revolución del derecho estaba estrechamente relacionada con la revolución de la iglesia y la revolución de la iglesia, a su vez estaban estrechamente relacionadas con la revolución de la agricultura y el comercio, el surgimiento de las ciudades y de los reinos como estados territoriales autónomos, el surgimiento de las universidades y del pensamiento escolástico, y otras grandes transformaciones que acompañaron el nacimiento de Occidente, tal y como se pensaba a sí mismo y tal y como fue pensado por otros durante los siguientes ocho siglos. El nombre de "Revolución Papal" no debe tomarse de forma estrecha; al igual que el nombre de "Revolución Puritana" aplicado a la historia inglesa de 1640 a 1660, apunta más allá de sí misma.

Se puede datar la Revolución Papal desde 1075, cuando Gregorio proclamó la supremacía papal sobre toda la Iglesia y la independencia eclesiástica y la superioridad sobre el poder secular, hasta 1122, cuando se alcanzó un compromiso final entre la autoridad papal y la imperial. Las repercusiones, sin embargo, no cesaron ni siquiera entonces; las fuerzas que se pusieron en marcha con estos acontecimientos siguieron surtiendo efecto durante siglos

La Revolución Papal… fue una revolución transnacional, una revolución en toda Europa en nombre del clero, bajo el papa, contra la dominación imperial, real y feudal…. la revolución papal es … occidental o europea, y las revoluciones posteriores transfirieron grandes partes del derecho canónico (de la Iglesia) al Estado nacional, secularizándolo.

En la Revolución Papal el Derecho se convierte en un ‘sistema’ y sustituye a los derechos consuetudinarios germánicos

… hubo un tiempo en el que lo que hoy se conoce como sistema jurídico -un cuerpo de leyes distinto e integrado, conscientemente sistematizado- no existía entre los pueblos de Europa Occidental, y que a finales del siglo XI y principios del XII y posteriormente se crearon por primera vez sistemas jurídicos tanto en el seno de la Iglesia católica romana como en el de los diversos reinos, ciudades y otros estados seculares de Occidente.

A finales del siglo XI y principios del XII, todo esto cambió "con maravillosa brusquedad", según la expresión de Maitland. En todos los países de Occidente se crearon tribunales profesionales, un cuerpo legislativo, una profesión jurídica, una literatura legal, una "ciencia del derecho". El impulso principal para este desarrollo provino de la afirmación de la supremacía papal sobre toda la iglesia occidental y de la independencia de la iglesia del control secular. Esto fue una revolución, declarada en 1075 por el Papa Gregorio VII; el partido papal y el partido imperial se enfrentaron en guerras sangrientas durante casi cincuenta años, y sólo después de casi cien años, en 1170, el martirio de Tomás Becket selló el compromiso final en Inglaterra.

En los siglos siguientes, el derecho consuetudinario de los pueblos de Europa pareció desaparecer casi por completo. Se construyeron nuevos y sofisticados sistemas jurídicos, primero para la iglesia y luego para los órdenes políticos seculares: derecho canónico, derecho de las ciudades, derecho real, derecho mercantil, derecho feudal y señorial. Finalmente, en el período comprendido entre los siglos XVI y XX, una serie de grandes revoluciones -la Reforma Alemana, la Revolución Inglesa, la Revolución Americana, la Revolución Francesa y la Revolución Rusa- transformaron la tradición jurídica occidental, dejando cada vez más atrás sus "antecedentes" germánicos.

Todo esto era bastante nuevo, al igual que la aparición en el seno de la iglesia de una profesión jurídica, de estudiosos del derecho, de tratados jurídicos y de un cuerpo de derecho legislativo y judicial. Sin embargo, todo esto habría sido imposible si no se hubiera formado una comunidad preexistente, el populus christianus, en Europa entre los siglos V y XI. Durante esa época, Europa estaba formada por una multiplicidad de unidades tribales, locales y feudales (señoriales) que, sin embargo, llegaron a compartir una fe religiosa común y una lealtad militar común al emperador y, fuera del imperio, a los reyes. El emperador o el rey se consideraba el representante sagrado de la fe entre todos los pueblos de su imperio o reino. Se le llamaba vicario de Cristo. (El Papa no reclamaba entonces ese título, sino que se llamaba a sí mismo vicario de San Pedro).

La comunidad de fe y lealtad preexistente no sólo era una condición previa necesaria para el posterior surgimiento de la nueva identidad jurídica separada de la Iglesia bajo el papado; también era un fundamento necesario para esa identidad jurídica, ya que sin ella no habría habido ninguna realidad social subyacente que pudiera identificarse legalmente.

El derecho germánico de los siglos VI a XII es, sobre todo, derecho tribal penal

En el período comprendido entre los siglos VI y X, los ordenamientos jurídicos de todos estos pueblos, aunque en gran medida independientes unos de otros, eran sin embargo notablemente similares. Por un lado, la unidad legal básica dentro de la tribu era la familia extensa, una comunidad de camaradería y confianza basada en parte en el parentesco y en parte en juramentos de protección y servicio mutuo. La violación de la paz de la familia por un forastero conduciría a represalias en forma de enemistad sangrienta o a negociaciones entre familias o clanes para evitar o componer una enemistad sangrienta. Por otra parte, había unidades jurídicas territoriales que consistían típicamente en familias extensas agrupadas en aldeas, aldeas agrupadas en unidades más grandes a menudo llamadas cientos y condados, y cientos y condados agrupados en ducados o reinos muy vagamente organizados. En las comunidades territoriales locales, el principal instrumento de gobierno y ley era la asamblea pública (" Moot ", " la cosa ") de los ancianos. Además del parentesco y las comunidades territoriales locales, había también varios tipos de vínculos de señorío (feudales), a menudo formados por hogares que se "encomendaban" a grandes hombres para su protección.

La ausencia de responsabilidad individual

La institución de las sanciones monetarias fijas pagaderas por los parientes del malhechor a los parientes de la víctima era una característica destacada del derecho de todos los pueblos de Europa antes del siglo XII, y de hecho de todos los pueblos indoeuropeos en alguna etapa de su desarrollo, incluidos los pueblos de la India, Israel, Grecia y Roma. También es una parte importante del derecho de muchas sociedades primitivas contemporáneas.

Claude Lévi Strauss ha escrito que "a los observadores les ha sorprendido a menudo la imposibilidad para los nativos de concebir una relación neutral, … Toda relación familiar impone un conjunto definido de derechos y deberes, mientras que la ausencia de parentesco. ... predetermina la enemistad".

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, p 15 ss.