Combinar el análisis económico con el Derecho Comparado en Derecho de Sociedades

El libro "The Anatomy of Corporate Law" es la primera obra importante en introducir el perspectiva comparativa en el análisis de L&E del derecho de sociedades... identifica los problemas económicos subyacentes de la sociedad anónima en abstracto. y examina cómo los diferentes Derechos nacionales ofrecen soluciones alternativas a estos problemas.  

El punto de partida es que el Derecho de sociedades en todos los países aborda los mismos conjuntos de problemas contractuales o de agencia: 1) el oportunismo de los administradores frente a los accionistas; (2) el oportunismo de los  accionistas mayoritarios frente a los minoritarios; y (3) el oportunismo de los accionistas frente a otros grupos o partes interesados, como acreedores y trabajadores. A continuación, los autores examinan las 'estrategias' de los legisladores para tratar estos problemas de la agencia (ex ante, ex post, autorregulación, etc.). El tercer paso -y la tesis fundamental del libro es que las sociedades anónimas son semejantes en todos los países y que todos los Derecho utilizan estrategias jurídicas semejantes para abordar esos tres tipos de conflictos.... el libro ha sido clave... para desligar el Análisis Económico del Derecho del Derecho estadounidense, al que, a los ojos de los estudiosos europeos, estaba muy vinculado... 

La segunda ola de estudios recientes... utiliza un enfoque... formal/matemático y principalmente empírico... La idea es determinar cuál es el mejor diseño para las instituciones del Derecho de Sociedades mediante tanto modelos microeconómicos como a través de la validación empírica de los resultados teóricos utilizando datos y conocimiento detallado de las leyes en diferentes Derechos. En esta literatura, el conocimiento comparativo es clave para lograr un conocimiento riguroso de las relaciones causales, que generalmente requiere experimentos jurídicos cuasi-naturales 

Pongamos tres artículos recientes que ejemplifican este tipo de análisis... El de Becht, Polo y Rossi. (2016) examina la norma del Reino Unido que obliga a que las operaciones de fusión sean autorizadas por la junta de accionistas como requisito para su válida ejecución, y comprueban que es eficaz para disuadir a los administradores megalómanos de la llamada "empire building" y, por lo tanto, contribuye a evitar que se completen operaciones que destruyen valor. Para establecer la relación de causalidad, los autores comparan los resultados de las fusiones del Reino Unido con las fusiones similares en Estados Unidos, donde no se requiere de tal aprobación por la junta... 

Armour, Black, Cheffins y Nolan (2009) estudian el impacto en la evolución bursátil de las diferencias en el nivel de exigencia del cumplimiento de los deberes fiduciarios en EE.UU. y el Reino Unido, constatando que, contrariamente a las percepciones comunes, estas diferencias en la exigencia del cumplimiento en litigios privados no parecen tener un impacto significativo. 

Christensen, Hail y Leuz (2016) estudian la transposición de la Directiva de Abuso de mercado... Sorprendentemente, la mayor protección que ofrece la nueva norma no mejoraba la liquidez de los mercados que tenían niveles iniciales de protección de los inversores más bajos. Al contrario, las diferencias iniciales en liquidez entre los distintos mercados bursátiles nacionales se reforzaron tras la armonización de las normas sobre abuso de mercado. Esto demuestra que los inversores solo valoran el nivel de protección. ofrecida por la ley sobre libros si va de la mano con una mayor calidad de aplicación. 

Finalmente, (en relación con la) expropiación de los socios minoritarios o dispersos, el punto de partida de esta nueva aproximación al estudio del Derecho de Sociedades consiste en afirmar que la propiedad concentrada de las sociedades cotizadas (sociedades cotizadas de capital concentrado) facilita la expropiación de los dispersos por los accionistas de control con independencia de la familia jurídica a la que pertenezca el Derecho nacional. También se considera establecido que las soluciones necesarias para abordar este problema son diferentes de las medidas diseñadas para sociedades cotizadas de capital disperso (sin accionistas significativos). 

... dos ejemplos:. Bebchuck y Hamdani (2017) analizan las particularidades del nombramiento de consejeros independientes en compañías cotizadas de capital concentrado. La solución tradicional de hacer que los accionistas designen a los consejeros independientes es claramente mejor para compañías de capital disperso. Pero para compañías de capital concentrado, el conflicto de intereses surge entre los accionistas de control y los dispersos. En este contexto, si el accionista de control tiene el poder de designar a los independientes, se puede esperar poca vigilancia por parte de los independientes de lo que hacen los que controlan en el Consejo de Administración. Bebchuck y Hamdani estudian las diferentes resultados que se pueden esperar en diferentes Derechos dependiendo del poder del accionista de control para designar, reelegir y destituir consejeros. 

Como segundo ejemplo, puede verse el análisis de los derechos de suscripción preferentes como medida legal para limitar la expropiación de los socios dispersos presentado por Fried y Spamann (2019). Esta cuestión, de escasa relevancia en el Derecho norteamericano, ha sido y sigue siendo una piedra angular en la protección de las minorías en todas las jurisdicciones europeas. Fried y Spamann ofrecen un análisis económico ex ante que identifica las limitaciones de esta institución cuando hay información asimétrica y enfatiza cómo su efectividad puede cambiar entre jurisdicciones dependiendo de cuestiones de detalle, como si se exige simplemente un voto mayoritario o que vote a favor del acuerdo social la mayoría-de-la-minoría

 Sáez Lacave, Maria Isabel and Gutiérrez Urtiaga, María, The Law and Economics of Comparative Corporate Law, 2021

El socio excluido de Schiller Abogados: la discrepancia sobre la cuota de liquidación no convierten al acuerdo social correspondiente en contrario al orden público

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2022. Es un caso fácil. Pero el ponente escribe una lección de oposiciones sobre cada uno de los asuntos que pudieran tener alguna relación con el objeto del pleito. El resultado es desastroso. El asunto está bien decidido pero el larguísimo texto de la sentencia contiene obiter dicta idóneos para sostener cualquier tontería que un recurrente quiera sostener en el futuro para avanzar su caso.

El asunto es – cuando llega al Supremo – muy sencillo: si la Sociedad – profesional – liquida unilateralmente al socio excluido (con infracción de lo previsto en los estatutos para el caso de discrepancia entre el socio y la sociedad) y el socio excluido considera que la liquidación está mal hecha, ¿es la decisión de la sociedad una decisión infractora (de la ley o de los estatutos) que deba considerarse contraria al orden público y por tanto su impugnación no debe caducar ni prescribir? (art. 204 LSC)

La respuesta obvia es, no. El de liquidación es un acuerdo impugnable pero no se da ninguna de las razones que justifican calificarlo como contrario al orden público. Y aquí es donde está el problema. La Audiencia, con buen criterio, había revocado la sentencia del Juzgado y había desestimado la demanda del socio excluido señalando que había transcurrido el plazo de un año para su impugnación y que no estábamos, en ningún caso, ante un acuerdo contrario al orden público. Comparen la perorata que suelta el ponente del Supremo con la explicación clara y convincente del magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid que extracto a continuación:

Ambas partes coinciden en… que la pretensión de los demandantes sólo podría ser sustentada sobre la premisa de que el acuerdo social, adoptado en la junta general de 27 de marzo de 2009, sobre valoración de participaciones sociales, pudiera ser considerado contrario al orden público. Si ello no fuera así, la demanda, y con ello la sentencia de la primera instancia que la acoge, se derrumbarían como un castillo de naipes.

El orden público es un concepto indeterminado que opera como una válvula del sistema jurídico, que debe considerarse integrado por un conjunto de principios esenciales, que deben identificarse en cada momento concreto, pues evolucionan con el progreso social, que informan las instituciones jurídicas de un determinado modelo social y que se presentan como algo tal consustancial a éste que no podrían ser obviados en la aplicación del Derecho…  El alcance del orden público debe ser aprehendido en sentido restrictivo… pues entraña una excepción a la regla general en materia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales. No basta, por lo tanto, con que se produzca la infracción de una norma imperativa (lo que no sería suficiente para soslayar la regla de la caducidad) para que el acuerdo pueda ser considerado contrario al orden público, sino que hace falta un plus, es decir, que resulte inasumible que pueda consolidarse desde el punto de vista de los principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español. Podemos señalar, a modo de ejemplo, entre los acuerdos que resultarían contrarios al orden público, aquellos que por su causa (motivo al que responden y fin que persiguen), su contenido (a la vista de su tenor literal y alcance) o incluso por las circunstancias de su adopción, entrañasen o sirviesen de instrumento a actuaciones delictivas, simulatorias, fraudulentas o vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas con anclaje constitucional o resultasen por completo inasumibles desde el punto de vista de los principios más básicos que informan el ordenamiento jurídico.

… En el caso de un acuerdo social como el que aquí nos ocupa resulta muy forzado invocar la contrariedad al orden público. Podríamos estar ante una infracción legal, por haberse efectuado una valoración unilateral, que no convencional, de las participaciones sociales, pero eso no alcanzaría el rango de vulneración de un principio de orden público. La fijación del valor razonable de las participaciones del socio, tanto en los casos de separación como de exclusión, es susceptible de ser realizada por mero acuerdo de las partes y sólo de modo subsidiario resultaría preciso, por lo que no es indispensable, la intervención de un experto (véase a este respeto el tenor literal del artículo 100.1 de la LSRL y del posterior artículo 353.1 del TRLSC).

De manera que si la sociedad, en lugar de abrir un cauce de negociación, adoptase, con una atribución exorbitante de facultades, un acuerdo social de valoración y pago de la participación sin negociación previa alguna, el socio estaría en su derecho de impugnar esa decisión societaria, para exigir que se siguiera un procedimiento consensuado o que, en su defecto, se efectuara la valoración por un experto.

Pero lo que no debería hacer el socio afectado es dejar que se consolidase la valoración y pago de las participaciones sociales por compensación decididas en el acuerdo social, lo que ocurriría de no impugnar éste en tiempo y forma, por lo que tendría que reaccionar en ese sentido hasta las últimas consecuencias.

Lo que no puede oponerse en un caso como éste es que la conducta de la sociedad hubiese quebrantado principios de orden público, cuando lo más que habría podido producirse es la simple infracción de una norma legal (como lo es la que apunta a la necesidad de efectuar una valoración por experto independiente, que es lo que se pretende imponer con la demanda), lo que no es equiparable a una contravención de la índole que hemos explicado en el fundamento jurídico precedente.

…  los demandantes… eran conocedores, años antes de emprender la demanda que aquí nos ocupa, del acuerdo social de la junta de 27 de marzo de 2009 que conllevaba la asignación de valoración a sus participaciones sociales y del pago del mismo vía compensación con su deuda para con la sociedad e incluso trataron, en su momento, de valerse de diversos trámites procesales para tratar de combatirlo, pero, por razones diversas, que antes hemos descrito, todas sus iniciativas fracasaron y lo acordado en el seno de la sociedad permaneció vigente. Tan conscientes eran de ello los demandantes, como letrados profesionales que son, que procuraron soslayar en su demanda el ejercicio de una directa acción impugnatoria al respecto, queriendo evitar tan embarrado terreno jurídico (por los riesgos inherentes a su caducidad, a la posibilidad de apreciación de una eventual desestimación inherente a la suerte adversa de los trámites precedentes, etc) merced a un planteamiento con el que se limitaban a pretender que el juez pudiera estimar, de manera implícita, que el acuerdo de valoración habría sido contrario al orden público, con la esperanza de que de ese modo no le asignara efecto alguno.

El Supremo, tras 20 páginas de sentencia en la que aparecen palabras tan sonoras como “Etiología de la antijuridicidad” y una acumulación de criterios para determinar si estamos ante un acuerdo contrario al orden público de tal calibre y variedad que, al final, no nos sirve de nada, acoge la argumentación de la Audiencia:

el orden público societario está sujeto a un criterio de interpretación restrictivo por constituir una excepción a la regla general de caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, por lo que, como señaló acertadamente la Audiencia, no basta que se produzca una infracción de una norma imperativa, sino que, además, en lo que ahora interesa, debe afectar lesivamente a derechos fundamentales o libertades públicas, a otros derechos constitucionalmente protegidos, o a otros derechos esenciales del socio, que queden fuera del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, al constituir uno de sus límites ( arts. 6.2 y 1255 CC).

… Incluso en el caso de que el acuerdo social provoque un efecto de limitación o privación de uno de esos derechos, la aplicación de la cláusula del orden público debe realizarse ponderando los intereses en conflicto y las circunstancias del supuesto litigioso. Y al realizar esa ponderación no debe perderse de vista que la ratio del art. art. 116.1 TRLSA (actual art. 205.1 LSC), como norma que parte de la regla general de la caducidad del plazo de impugnación de un año de los acuerdos de la junta general (frente a la regla general civil de la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad, en los casos de nulidad de pleno derecho, radical y absoluta) radica en la conveniencia de facilitar la certeza de las relaciones jurídicas, a fin de evitar la perturbación tardía del tráfico jurídico. Se trata de una regla que tutela el principio de seguridad jurídica ( art. 9 CE), de singular importancia en el moderno tráfico mercantil.

Aun siendo cierto que el derecho al reembolso de la cuota de liquidación de los socios excluidos es uno de los derechos económicos más relevantes de la posición del socio, … en el caso litigioso lo cuestionado no es que ese derecho se haya desconocido, sino que la junta, al acordar la exclusión del socio y fijar el importe de la cuota de liquidación que debía reembolsar, consideró como "valor razonable" de las participaciones de los socios excluidos el de su "valor nominal". Y en este punto resulta determinante las características propias que la regulación que la valoración de las participaciones de los socios profesionales tiene en su regulación legal específica de las sociedades profesionales, en la que el ámbito de la autonomía de la voluntad está singularmente ampliado.

Quiere decir – al final – que lo razonable en una sociedad profesional es que el socio se lleve el valor contable de su participación, porque el goodwill se “lo lleva puesto” cuando abandona la sociedad profesional porque es de suponer que seguirá atendiendo a sus clientes.

El ponente, en fin, debería emplear su extraordinaria laboriosidad en escribir sentencias más cortas eliminando las exposiciones superfluas porque hacen mucho daño a la función del Tribunal Supremo, al multiplicar las posibilidades de que queden recogidas en una sentencia, aunque sean obiter dictum, doctrinas erróneas o poco calibradas.

VI Congreso Nacional de Derecho de Sociedades

 

VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DE SOCIEDADES

Málaga, 2 y 3 de Febrero 2023

INSCRIPCIÓN

Una estrategia docente para seminarios

 

Me recordó a un excéntrico profesor adjunto de Historia que tuve en la universidad. Ken no soportaba los convencionalismos y mucho menos revisar los trabajos escritos de los estudiantes. Al comienzo del curso nos explicaba cómo iban a ser las clases: cada día del semestre, incluidos los fines de semana, los estudiantes debíamos leer 50 páginas de un libro que versara sobre los temas objeto del curso. Y las clases empezarían por responder a unas cuantas preguntas tipo test sobre lo leído. Las preguntas versaban sobre cuestiones de detalle que aquellos que habían leído los libros en diagonal no podrían contestar correctamente. Las notas se basaban en esos pequeños exámenes. El resto del tiempo lectivo se dedicaba a analizar y debatir sobre lo leído. Al final del semestre, habrías leído y absorbido una docena de libros sobre una materia específica. 

Razib Khan, Your brain on books: themed readings lists for a 20-page-a-day habit in 2023

 

Por qué la Revolución Industrial empezó en Inglaterra: factores geográficos y fricciones al comercio

Esa es una pregunta que se hacen los historiadores de la Economía desde hace décadas. El trabajo que resumo ahora no da una respuesta pero sí alguna pista. Como ha dicho alguna vez Pseudoerasmus, si no hubiera surgido en Inglaterra, la Revolución Industrial habría surgido en los Países Bajos. De lo que va este artículo es de explicar por qué se produjo la acumulación de actividad económica y de población en el noroeste de Europa desde la Baja Edad Media hasta bien entrada la Edad Moderna. Si esa concentración permitió las innovaciones que conocemos como Revolución Industrial, la geografía y los costes del transporte pueden tener

¿Por qué Madrid y Berlín no crecieron sustancialmente  hasta - casi - el siglo XX en comparación con otras urbes europeas? 

El tamaño de los asentamientos urbanos depende de las características geográficas y los servicios locales y, en particular, de la productividad agrícola, sobre todo en entornos económicos autárquicos. Los historiadores urbanos sostienen, en particular, que en ausencia de flujos comerciales sustanciales de alimentos agrícolas y de subsistencia, el tamaño de una ciudad debería estar determinado esencialmente por la productividad agrícola de su hinterland inmediato... Para la Edad Media, el hinterland agrícola relevante debería situarse en torno a los 30-50 km, ya que el transporte de mercancías agrícolas resulta prohibitivamente costoso en distancias mayores debido a que los animales de transporte tienen que alimentarse de las mercancías que transportan... La falta de datos sistemáticos sobre las fricciones comerciales, los costes y los flujos reales de mercancías impide, sin embargo, una prueba directa del papel del comercio local en la configuración de la relación entre la productividad agrícola local y el tamaño de la ciudad. 

Los autores muestran que hay correlación entre el tamaño de las ciudades y la productividad agrícola de la zona circundante pero lo interesante es cómo evoluciona históricamente esa relación por la reducción de las "fricciones" al comercio, esto es, por la reducción de los costes de transporte de los alimentos, por un lado y por el aumento del comercio de las manufacturas, respecto de cuya producción hay economías de escala (economías escasas en el ámbito de la agricultura). Conforme aumenta el segundo, la dependencia del crecimiento de las ciudades de la productividad agrícola de la zona circundante se reduce pero son las ciudades de tamaño pequeño e intermedio las que más se benefician de esa reducción de los costes de comerciar manufacturas porque las muy grandes no disponen de tierras alrededor lo suficientemente productivas para sostener poblaciones en el entorno de los cientos de miles 

... la correlación (entre productividad agrícola y tamaño de las ciudades) casi se duplica entre 1100 y 1300. Esto significa que, en este periodo de tiempo, las ciudades que experimentaron los mayores aumentos de población estaban situadas en celdas con una aptitud agrícola comparativamente alta. Nótese que este periodo coincide con la llamada revolución comercial medieval, que implicó sobre todo el comercio de bienes manufactureros valiosos y, a partir de los patrones comentados anteriormente, una dispersión de la población también en ciudades de tamaño pequeño e intermedio y un desplazamiento de la actividad económica hacia el norte. 

Naturalmente, cuando la productividad agrícola aumenta y se reducen los costes de transporte (por la utilización, sobre todo, de transporte sobre agua: ríos, canales y cabotaje marítimo), esta constricción al crecimiento de las ciudades se alivia y acaba por desaparecer: 

A partir de 1300, la correlación se estabiliza y muestra un brusco descenso a partir de 1600, llegando a cero en 1800 (e incluso volviéndose negativa en el periodo no registrado de 1850, cuando las ciudades más grandes son en realidad las situadas en celdas con un índice de idoneidad relativamente más bajo). Los datos documentan que, sobre todo a partir de 1500, el crecimiento urbano se produjo cada vez más en lugares relativamente menos aptos para la agricultura. La evidencia de una reducción de la saliencia de la geografía de primera naturaleza y de la productividad agrícola local se alinea con los resultados de Henderson et al. [2018], obtenidos al observar los datos de luz nocturna por satélite a nivel global para el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial

De esta forma, los autores pueden explicar cómo se distribuye y se desplaza la actividad económica y la población europea desde la Baja Edad Media hasta entrada la Edad Moderna, que asiste al crecimiento de las ciudades en el noroeste de Europa, a donde se desplaza la actividad económica desde el Mediterráneo (por tanto, antes del descubrimiento de América). La importancia de este desarrollo para la posterior Revolución Industrial no puede desdeñarse. Lo que sucede históricamente es que primero se reducen "las fricciones comerciales... en la industria manufacturera" a partir del año 1200 (se produce un aumento del comercio - la Revolución Comercial del siglo XIII - especialmente del comercio 'internacional' entre el Mediterráneo y Flandes, Países Bajos, Dinamarca, Báltico e Inglaterra) y mucho más tarde, a partir del año 1600, las derivadas de los límites al transporte de productos agrícolas. Estas evoluciones dan lugar a un 'paisaje urbano' peculiar, formado por redes de ciudades de tamaño pequeño o intermedio

Partiendo de un hinterland agrícola comparativamente autárquico, el creciente comercio en el sector manufacturero conduce a una dispersión de la actividad económica en muchas ciudades de tamaño intermedio e induce una reubicación de la población hacia el centro de la red de ciudades, es decir, el cinturón urbano. Este proceso también induce un declive comparativo de la cuenca mediterránea incluso antes de la peste negra.

hasta que  

la disminución de las fricciones comerciales de los productos agrícolas en torno a 1600 contribuye a desplegar externalidades de aglomeración en el sector manufacturero y facilita el surgimiento de centros urbanos más grandes, especializados en la producción manufacturera.

 Y en todo este período entre 1200 y 1600, las ciudades que menos sufren las constricciones derivadas de la alimentación de la población urbana, se benefician de las mayores tasas de crecimiento. O sea, las ciudades que tienen acceso al mar o a ríos navegables lo que permite el transporte barato de mercancías a granel (v., aquí lo que dice Jonathan Israel sobre los Países Bajos). Y se convierten en centros manufactureros. A su vez, las ventajas que disfrutan en relación con el transporte de productos a granel - agrícolas- pueden explotarse en el transporte de manufacturas de menor valor unitario, lo que genera una "espiral virtuosa" de crecimiento:

Por último, la combinación de estos efectos con la peculiar geografía de Europa implica un desplazamiento progresivo de la población urbana hacia el Norte y el surgimiento de ciudades manufactureras, especialmente en las localidades que se benefician, sobre todo debido a la geografía, de la posibilidad de importar alimentos de subsistencia (por ejemplo, localidades de Gran Bretaña o los Países Bajos). El aumento del comercio de productos agrícolas puede explicar la creciente concentración de las actividades económicas en unas pocas grandes ciudades en los últimos siglos anteriores a la Revolución Industrial y la consiguiente pérdida de importancia de contar con un interior fértil para el éxito urbano. Un conjunto de análisis contrafactuales muestra que el progreso tecnológico por sí solo no puede explicar los principales hechos, pero que la consideración conjunta de las reducciones de las fricciones comerciales y el progreso tecnológico puede ofrecer una explicación poderosa, pero hasta ahora descuidada, de los principales hechos del desarrollo de la Europa preindustrial. 

Como resultado, los cambios estimados en las fricciones comerciales cuando se aplican a la geografía europea real, junto con cierto progreso tecnológico, pueden explicar una parte no despreciable de tres macrohechos clave de la economía europea. Otros análisis contrafactuales muestran que el desplazamiento observado de la actividad económica se imputa en gran medida a la geografía específica de Europa, con sus largas costas, su densa red de ríos navegables y el Mar del Norte. Así pues, los resultados permiten ilustrar la importancia clave que el comercio y la geografía podrían haber desempeñado para Europa en su camino hacia el inicio del crecimiento económico moderno.

Debe añadirse que, aunque pudiera traerse el trigo u otros cereales desde largas distancias (los Países Bajos importaban cereales desde lo que hoy es Ucrania), la productividad agrícola era insuficiente para alimentar a muchas más personas que las que cultivaban los campos hasta la Edad Moderna, lo que plantea una interesante discusión sobre la relación entre el aumento de la productividad agrícola y el desarrollo industrial. (v.,aquí: Holanda e Inglaterra fueron los dos únicos países europeos que disfrutaron de una revolución agrícola - por la introducción de la rotación de cultivos - en el siglo XVIII, antes, sólo Flandes la había experimentado pero perdió su ventaja frente a los otros dos países en el siglo XVIII). Debe recordarse, por último, que el crecimiento de la población urbana, hasta la extensión de las medidas de salud pública en el siglo XIX venía causado necesariamente por la inmigración del campo a la ciudad. El crecimiento endógeno de las ciudades medievales y de la Edad Moderna era negativo (v., sobre esta discusión)

Matteo Cervellati/Gianandrea Lanzara, & Alexander Lehner, Market Integration and Urban Europe, 1100-1800 A.D. 2019

Evolución y trastornos mentales. Trastorno de déficit de atención, TDAH: un desajuste evolutivo o ‘capacidades especiales’ (cognición complementaria)

Hace poco más de una década, el antropólogo Dan Eisenberg y sus colegas reunieron evidencia para la tesis evolutiva. Estudiaron una población en gran parte nómada en el norte de Kenia, el Ariaal. Tradicionalmente, los ariaal son pastores nómadas, pero una minoría se ha asentado en las ciudades y depende más de la agricultura y la economía de mercado.

Lo que Eisenberg encontró fue que, en la comunidad sedentaria, aquellos que tenían rasgos de TDAH tendían a estar menos bien alimentados y saludables que sus contrapartes sin TDAH, según lo medido por su índice de masa corporal (IMC).

Sin embargo, increíblemente, entre los nómadas Ariaal, aquellos con rasgos de TDAH tendían a estar mejor alimentados y más saludables que sus contrapartes sin TDAH. Especuló que su estilo de atención fluido los haría más vigilantes a las amenazas potenciales a su rebaño, a los signos de enfermedad o desnutrición, o a las fuentes de alimentos o agua….

Chen (investigación y esta corroborada) descubrió que los rasgos del TDAH estaban sobrerrepresentados en estos primeros migrantes (homo sapiens desde África hace 50.000 años). Las personas con rasgos de TDAH probablemente encabezaron el movimiento para poblar la tierra. No está claro si eso se debe a que las personas con esos rasgos tenían más probabilidades de iniciar la migración, o si eran más capaces de adaptarse a nuevos lugares.

A los niños con TDAH tienden a prosperar cuando se les dan más oportunidades de movimiento y exploración que cuando se ven obligados a quedarse quietos durante varias horas al día.

Basándose en este tipo de investigación, Swanepoel y sus colegas han utilizado la noción de desajuste evolutivo para describir el TDAH. Un desajuste ocurre cuando un rasgo evoluciona en un entorno debido a un beneficio, pero luego el entorno cambia de tal manera que es perjudicial. Tal vez los rasgos del TDAH fueron útiles en entornos que involucran nomadismo y migración, pero en la sociedad moderna, con su demanda de tener que sentarse durante horas al día y permanecer relativamente estacionario, es un perjuicio…

Un concepto que encuentro más útil aquí es la noción de cognición complementaria, desarrollada por Helen Taylor… Taylor ha sugerido que condiciones como el TDAH, la dislexia y el autismo podrían funcionar de la misma manera. Desde la perspectiva de la evolución, estas no son disfunciones o enfermedades. Son diferencias que hacen que las comunidades prosperen.

Justin Garson, Did ADHD Evolve to Help Us?, 2022

"Así dijo. Y se levantaron con un gran grito, más de la mitad de ellos pero el resto permaneció reunido en el lugar"

A efectos prácticos, la regla de la mayoría consigue los mismos resultados que la regla de la unanimidad (mejoras de Pareto) si no hay facciones o coaliciones en el seno del grupo. Porque, sabiendo que unas veces estarán con la mayoría y otras con la minoría, los miembros del grupo tienen incentivos para adoptar el acuerdo que mejora el bienestar del grupo. No tienen incentivos para adoptar acuerdos redistributivos o expropiatorios.

Pero la regla de la mayoría se justifica en términos de igualdad. Es la regla que hace iguales a todos los miembros del grupo, esto es, que atribuye el mismo valor a todas las voces del grupo. Esta justificación se remonta, por lo menos, a Locke.

El principio mayoritario hace que todos los miembros sean iguales en el sentido más radical. Se hace abstracción de si alguien tiene formación o es inculto, alto o bajo, gordo o delgado. Ignora las confesiones religiosas o los orígenes étnicos de quienes votan; no tiene en cuenta su condición social, económica, sexual y familiar. Reduce a todos los participantes en la decisión a meros ciudadanos que tienen absolutamente el mismo peso, al menos en el momento de la toma de decisiones, es decir, al votar. La regla de la mayoría es, por tanto, la única regla de decisión en la que puede expresarse la igualdad política. Y la igualdad política es el requisito fundamental de toda democracia. Eso sí, los órganos aristocráticos también pueden aplicar la regla de la mayoría, al igual que los órganos jerárquico-religiosos. Donde prevalece la regla de la mayoría, no tiene por qué haber democracia. Pero donde hay democracia, sólo se puede aplicar la regla de la mayoría.

En sentido contrario, la adopción de decisiones por consenso entre subgrupos dentro de la sociedad (recuérdese la definición de la Ley que dieron los revolucionarios franceses: la expresión de la voluntad de la nación como sujeto único) implica que las leyes no se aprueban por votación sino mediante acuerdos

Dado que estos acuerdos se alcanzan a través de la negociación, es inevitable que ganen los que se hacen oír y nunca ceden. El principio de consenso crea desigualdades políticas, por eso el eslogan común de "democracia de consenso" contiene una perversión semántica, un oxímoron... Sin la toma de decisiones por mayoría, no sólo cae la democracia, sino también las posibilidades de preservar la igualdad como ideal político (no social).

La negociación dirigida a obtener el consenso no sólo seca la cultura política de los parlamentos. También socava cualquier idea de bien común. Y crea enormes desigualdades, porque proporciona a las minorías concentradas un poder de veto que, a la larga, aporta importantes ventajas económicas, sociales y políticas y, por tanto, privilegios irresponsables.

El objetivo de los procesos de decisión no es hallar la verdad. Es decidir qué es mejor para el grupo en su conjunto. Los errores en el proceso de decisión se cuentan en forma de decisiones que no maximizan el bienestar del grupo que toma la decisión. De ahí la importancia de respetar el procedimiento legislativo – el de adopción de decisiones que se impondrán a todo el grupo (recuérdese el art. 159.2 LSC). Si la coalición mayoritaria no respeta las reglas procedimentales para la adopción de decisiones del grupo, no hay garantía alguna de la bondad de dichas decisiones. Por tanto, la mayoría no puede pretender la obediencia a la regla así establecida por la mayoría.

La toma de decisiones políticas colectivas nunca ha tenido que ver con la verdad, sino con la voluntad de la comunidad. En su debate constitucional, Heródoto definió el principio de la democracia de forma muy aguda hace 2440 años: "El más es el todo" - . Con ello se refiere al procedimiento, es decir, el debate con varias mociones y explícitamente a la regla de decisión: a saber, la determinación de la mayoría. Si la voluntad conjunta así determinada se dirige al bien de este grupo, entonces el grupo debe determinar necesariamente qué es lo que le conviene en el caso concreto. Y en esta determinación, la asamblea puede cometer errores sustanciales. Son precisamente los errores los que demuestran que hubo o pudo haber habido decisiones "más correctas"… Lo que se determina en el debate no es la "verdad" sino la distancia o proximidad de las decisiones individuales al bien común.

Añade el autor que, contra lo que sería intuitivo, “la inmensa mayoría de los grupos étnicos y culturas de la historia mundial han preferido el principio del consenso”. Y es lógico que así sea en grupos pequeños. Si el consenso no existe, hay que fingirlo (recuérdese cómo funcionaban las asambleas germánicas en las que imperaba la Folgepflicht, la obligación de los derrotados en la votación de sumarse a la mayoría, cual pez que forma parte de un banco).

¿Cuándo se extiende la regla de la mayoría? Cuando se hace más costoso lograr la unanimidad pero es necesario preservar la unidad del grupo y éste logra evitar la parálisis o la división, porque si el grupo no es capaz de tomar decisiones consensuadas, mayoría y minoría toman caminos separados. Dice el autor que eso le ocurrió a los indios norteamericanos que sufrieron divisiones – naciones – que les impidieron formar una “unidad política”. La alternativa – dice – es un gobierno “sacerdotal o una monarquía”. El razonamiento parece demasiado simplista y no recoge lo que sabemos acerca de la formación de los Estados con el desarrollo de la agricultura hace 10.000 años y su progresiva jerarquización.

Otro efecto de la aplicación de la regla de la mayoría es una reducción de la estabilidad institucional y una mayor reflexión sobre los límites a la democracia.

Dado que la regla de la mayoría permite decidir rápidamente y, por tanto, sobre muchas cosas, crece la tentación de cambiar y remodelar el orden político e incluso el social, y ello mediante simples decisiones mayoritarias. Esto era peligroso porque tales decisiones afectaban al consenso básico entre los diversos estratos sociales de la ciudadanía y provocaban guerras civiles. Pero era culturalmente productivo, porque de este modo las comunidades humanas se experimentaban a sí mismas como completamente soberanas; y porque las nefastas consecuencias de sus propias acciones proporcionaban el material para la reflexión política sobre esta soberanía. Los intelectuales tuvieron que asumir intelectualmente esta autonomía. De ahí la aparición del drama griego, especialmente la tragedia. En esta forma poética, hay una intensa reflexión sobre los límites que el hombre debe respetar, aunque se dé leyes y cree su propio orden.

En fin, el autor sugiere que la adopción de decisiones por mayoría está ligado a la existencia de “controversias y debates” lo que favorece el desarrollo intelectual, esto es, la evolución del “pensamiento lógico-racional” (Vernant 1962) que debemos señaladamente a los griegos.

Geoffrey Lloyd sigue la línea de Vernant, pero establece una diferencia más clara: "La racionalidad se encuentra también en muchas otras culturas, mientras que la lógica es una característica especial que sólo surgió entre los griegos".

Si tras la deliberación, se adopta una decisión por mayoría, deben desarrollarse técnicas de persuasión, lo que incluye la argumentación lógica y la retórica y oratoria. Y estas técnicas son distintas si de lo que se trata es de formar un consenso que si de lo que se trata es de convencer a la mayoría de que tu posición es preferible a la contraria.

Las discusiones consensuadas evitan refutar abiertamente al oponente; eso sería francamente insultante, es decir, contraproducente, si se quiere lograr el consenso. En la controversia, en cambio, la prioridad es dejar sin efecto el discurso del adversario, es decir, refutarlo. Uno quiere ganar la mayoría, para lo cual la buena voluntad del adversario es superflua; por el contrario, uno busca asegurarse de que su opción sea derrotada en la votación. La refutación sólo es posible anulando las premisas lógicas del oponente. Y en la polémica se aprende a distinguir la premisa lógica de la conclusión. En lenguaje llano: el consenso se las arregla sin argumentación real; la controversia, en cambio, presiona a favor de una técnica explícita de argumentación.

A mi juicio, la diferencia entre la adopción de una decisión por consenso y por mayoría, en lo que a la deliberación previa se refiere, se concentra en los destinatarios del discurso que se formula en la discusión. Si se trata de lograr el consenso, el discurso va dirigido al contradictor. Si se trata de convencer a la mayoría, el discurso va dirigido a la audiencia. Los consensos se forman con la participación de todos en la discusión. Las mayorías se obtienen presentando ante el órgano que decide – mediante votación – las propuestas contradictorias entre las que hay que elegir. En las decisiones por consenso, la ‘propuesta’ de acción colectiva no está predefinida al inicio de la discusión. Se construye mediante las aportaciones de los miembros del grupo. Por eso, la formación de consensos rápidos sólo es posible – pero muy fácil de lograr – en grupos pequeños. En grupos más grandes, requiere mucho tiempo porque el asentimiento de todos no se logra mediante una reunión pública de todo el grupo, sino mediante negociaciones sucesivas con individuos o grupos de individuos concretos.

La elección racional y la teoría de juegos presuponen que los participantes en una decisión entran en el proceso colectivo a través del que se tomará la decisión con preferencias fijas, invariables. Pero esto es exactamente lo que no ocurre con la asamblea popular ateniense, ni con las contiones romanas, ni con las asambleas de los cantones suizos. ¿Por qué no? Porque al debatir, los presentes cambian el orden de sus preferencias. Y no sólo eso. Abandonan por completo algunas preferencias y adoptan la opción ajena ¿Por qué? Porque les convencen los contraargumentos. Todos los modelos de elección racional pretenden que la deliberación no existe. Sin embargo, cualquiera que observe los procesos de toma de decisiones en un cantón suizo durante tres horas dejará de lado, aburrido, todos los modelos matemáticos para calcular las posibilidades de coalición sobre la base de preferencias preexistentes. En algunas culturas, la deliberación es la fase más importante de la toma de decisiones. Por eso los griegos veneraban a Peito, el discurso persuasivo.

Egon Flaig Die Mehrheitsentscheidung – ihre multiple Genesis und ihre kulturelle Dynamik, 2013

La madre de todas las diferencias entre hombres y mujeres: selección natural vs selección sexual

 

El punto de partida es la selección sexual (los cambios anatómicos, fisiológicos y conductuales provocados por el éxito en el apareamiento y la reproducción por oposición a los provocados por el éxito o el fracaso en la supervivencia - selección natural -). La selección sexual en las mujeres proviene de que "invierten más en la descendencia" que los hombres y los hombres invierten más en competir con otros hombres por el acceso sexual a las mujeres. Así, la selección sexual y 

"los beneficios reproductivos" explican rasgos típicamente masculinos en los humanos: la vis competitivas, la mayor agresividad física, la asunción de riesgos, el pavoneo, el menor control de los impulsos, la búsqueda de sensaciones excitantes y la ambición en acumular recursos". Estos comportamientos "mejoran la tasa de éxito en el apareamiento cuando hay competencia, por lo que constituyen parte de una estrategia óptima de adaptación reproductiva, aunque reduzcan la tasa de supervivencia de los varones"

¿Qué pasa con las mujeres? En las mujeres, supervivencia y éxito reproductivo están mucho más correlacionados que en los hombres. Eso ha hecho que las mayores diferencias de comportamiento entre hombres y mujeres encuentren su explicación en esta diferencia. Anne Campbell, en 2004, había publicado un artículo cuyo resumen es el siguiente

La monogamia tiende a igualar la competencia  en la búsqueda de parejas entre los dos sexos. Sin embargo, las mujeres muestran una mayor moderación en el uso de la agresión intrasexual directa, que, sostengo, es el resultado de su mayor inversión parental y, en consecuencia, el mayor costo reproductivo de las lesiones o la muerte. Las mujeres suelen competir por parejas publicitando cualidades valoradas por los hombres (belleza y exclusividad sexual) y utilizando medios indirectos para denigrar a los rivales (a través del chisme y la estigmatización). Sin embargo, cuando los hombres con buenos recursos son escasos, las mujeres deben encontrar fuentes alternativas de apoyo o escalar su competencia por parejas masculinas a niveles físicos. Los datos de criminología, psicología, biología evolutiva y antropología se utilizan para apoyar estas propuestas.

Los autores utilizan la tesis de Campbell, - SAT - para repasar todos los estudios empíricos disponibles sobre las diferencias entre sexos que se han explicado más arriba. Campbell se fijaba, sobre todo, en el miedo (las mujeres son más miedosas en promedio que los hombres) como un mecanismo de autoprotección frente a la lesión física y los autores generalizan la hipótesis "las hembras humanas responden a las amenazas de cualquier clase - cualquier cosa que pueda dañar las posibilidades de supervivencia de un individuo - desplegando estrategias más protectoras" que los hombres "porque la supervivencia es más adaptativa para las hembras que para los machos en términos de reproducción". Esto explicaría por qué las mujeres son más longevas que los hombres en todas las culturas humanas. Esta mayor longevidad se explica porque aumenta las posibilidades de supervivencia de la descendencia, que recibe más cuidados y, recuérdese, la infancia de los humanos es la más larga de la naturaleza. Las mujeres (no sólo las madres) aportan más a la supervivencia de la descendencia que los hombres en todas las culturas humanas. De hecho, dicen los autores, "la división del trabajo" que observamos en las sociedades humanas parece "organizarse primariamente para permitir a las madres ocuparse de la prole", especialmente en los primeros años de vida. En sociedades de cazadores-recolectores y hortoculturalistas, las madres se ocupan de los niños el 50 % del tiempo mientras que los padres sólo entre el 0 y el 6 %. El resto del tiempo de cuidado lo aportan las abuelas y las hermanas.

O sea, que los rasgos psicológicos que diferencian a hombres y mujeres no son "patológicos". En el caso de los femeninos "parecen rasgos evolucionados para aumentar el éxito reproductivo y de supervivencia de las mujeres... las mujeres tienen que protegerse más que los hombres frente a las amenazas físicas", amenazas que incluyen no sólo la agresión física por parte de otros individuos o de animales o ambientales, sino también "la defensa frente a patógenos" (esto es fascinante): "las mujeres tienen menos probabilidad que los hombres de morir de cualquier enfermedad cualquiera que sea la edad que se tome... las enfermedades fatales que contribuyen en mayor medida a reducir la expectativa de vida aflige menos - más tarde o menos frecuentemente - a las mujeres que a los hombres... las mujeres son menos proclives a contraer muchas enfermeddes como malaria.. tuberculosis, hepatitis A, meningitis o infecciones por neumococos". El sistema inmunitario de las mujeres es más potente que el de los hombres. Las mujeres sufren más dolor que los hombres (el dolor es un 'aviso' de que algo no va bien y, por tanto, que induce a la autoprotección). Las mujeres se despiertan más a menudo por la noche y duermen peor, menos profundamente que los hombres (lo que significa que están más vigilantes frente a las amenazas, especialmente frecuentes por la noche por la vulnerabilidad que provoca el sueño) pero sufren con menos frecuencia que los hombres los trastornos del sueño que pueden ser fatales (apnea, narcolepsia, hipoventilación).

Cuando se desata una epidemia, las mujeres se protegen más (medidas preventivas e higiénicas) que los hombres y se contagian menos. A cambio, claro, su reacción a las vacunas es más fuerte que en los hombres. 

Las mujeres presentan intensificadas las emociones que reducen los conflictos y favorecen las interacciones sociales pacíficas: "sonreir, cortesía, capacidad para identificar los estados de ánimo de los demás, evitar la confrontación directa". Esto es todo muy intuitivo. Lo que no sabía es cómo se refleja en ámbitos, como en el deporte y los negocios, donde el enfrentamiento competitivo es una de las vías más evidentes para lograr el éxito:

La competencia directa ha sido examinada sistemáticamente en juegos económicos como deportivos. En uno de los juegos económicos diseñados, los participantes tenían que elegir entre competir unos contra otros o trabajar individualmente cuando los beneficios esperados eran los mismos. En Sociedades Occidentales y no Occidentales... los estudios concluyeron que las niñas y las mujeres tenían menos probabilidades que los niños y los hombres de competir contra otros

También hay diferencias significativas en el nivel de neuroticismo como rasgo psicológico que indica preocupación, sensación de vulnerabilidad, pensamientos y estado de ánimo negativos. Aunque no es intuitivo, la mayor frecuencia de estos estados de ánimo reduce la morbilidad y la mortalidad porque es "coherente con un aumento de los comportamientos autoprotectores frente a amenazas". Es decir, "las reacciones emocionales frente a las amenazas constituyen señales decisivas que aumentan la probabilidad de seguir vivo". Las mujeres cotizan más alto que los hombres en "miedo, repugnancia o asco, tristeza y rabia o ira".

Benenson JF, Webb CE, Wrangham RW. (2022) Self-protection as an adaptive female strategy. Behavioral and Brain Sciences 45, e128: 1–65

El voto particular de Xiol al Auto que suspende la tramitación de dos enmiendas manifiestamente inconstitucionales

No soy experto en Derecho Constitucional y mucho menos en Derecho Parlamentario. Lo que sigue es, pues, un mero ejercicio intelectual de escrutinio del voto particular de Juan Antonio Xiol al Auto que suspende la tramitación de las enmiendas relativas a la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lo hago porque estoy convencido de que la mayoría del TC ha actuado correctamente (no he leído el Auto para no contaminarme, aunque Xiol, obviamente, sí) y porque Xiol es el magistrado más inteligente del actual TC. Los otros dos votos particulares son deleznables y desprestigian a sus autores si eso es posible ya que, al aceptar el nombramiento como magistrados del Tribunal Constitucional, revelaron que carecen, precisamente, de las cualidades que se requieren para formar parte de tan alto tribunal.  

Es el primer voto particular de Xiol que recuerdo haber leído. Xiol es conocido por haber elaborado casi centenares de votos particulares en los nueve años que lleva en el cargo. Siempre me pregunto si no cree que la redacción de un voto particular es algo que debe administrarse con suma prudencia para no debilitar la legitimidad del tribunal del que forma parte. ¿Cómo es posible que alguien, una y otra vez, centenares de veces, vote en contra de la mayoría del tribunal y se sienta en la necesidad de publicar las razones que le llevan a votar en contra? ¿Cómo es posible que alguien que sufre ese castigo siga en el Tribunal y no tire la toalla y se vuelva a su casa (Xiol tiene 76 años)? ¿No ha logrado convencer nunca a la mayoría de sus colegas? Pero es peor, si sus colegas saben que escribirá el enésimo voto particular, se reducen sus incentivos para dejarse convencer. Estas preguntas me llevan a dudar que Xiol sea un buen jugador de equipo y Xiol tiene la inteligencia para darse cuenta de lo importante que es para la reputación del Tribunal que todos sus miembros sean un equipo. 

Empieza Xiol criticando a la mayoría porque el Auto pone en riesgo el equilibrio "de los poderes constituidos diseñados por la Constitución". Cree que se trata de una decisión "inédita" que la "comunidad jurídica" no aprobaría. Cree que el TC debería haberse abstenido de intervenir para no dar la apariencia de que el PP lo ha instrumentalizado en su guerra política con el PSOE 

"los elementos de prudencia en favor de la autocontención del Tribunal... deberían haberse extremado" en "evitación de cualquier apariencia de instrumentalización e intervención del tribunal en las legítimas discrepancias parlamentarias y disputas entre los grupos políticos... en el proceso (legislativo)... máxime porque se refiere a una materia que afecta a la ley orgánica reguladora del tribunal"). 

Esa 'inhibición' es necesaria cuando se impugna en amparo una decisión de las Cortes porque el TC, en su opinión, está sometido al Poder Legislativo 

"el respeto debido por la jurisdicción constitucional a su ley orgánica, enunciado de manera tan solemne en el art. 1 LOTC... es también una declaración expresa de sometimiento del Tribunal Constitucional al Poder Legislativo... su función... está ordenada por decisiones puramente legislativas... más allá de los (aspectos de su función)... constitucionalizados"). 

Empezaré con esta afirmación. Constituye toda una declaración de principios y es difícil de aceptar  incluso aunque se añada la coletilla "más allá de los aspectos... constitucionalizados", y lo digo porque, a diferencia de lo que ocurre con los órganos constitucionales previstos en la Constitución (ej., el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo...) el Tribunal Constitucional está regulado en todo lo que se refiere a sus competencias y poderes en la propia Constitución. La Ley Orgánica se limita, según dice el art. 165 CE, a regular "el funcionamiento... el estatuto de sus miembros, el procedimiento... y las condiciones para el ejercicio de las acciones". 

No creo que el constituyente pudiera ser más claro: el Tribunal Constitucional no está sometido al poder legislativo más que en lo que se refiere a su funcionamiento, es decir, a su organización administrativa. Y no podía ser de otra forma si se tiene en cuenta de que la principal función - que no regla de funcionamiento - del Tribunal es el control de la constitucionalidad de las leyes. Sería, pues, más correcto decir que las Cortes están sometidas al Tribunal Constitucional que lo contrario. 

A continuación, Xiol explica que las enmiendas cuya tramitación se suspendió trataban de "afrontar ciertas distorsiones" que se habrían producido en la "cadencia de renovación" del Tribunal, cadencia a la que el magistrado atribuye un valor extraordinario por cuanto su cumplimiento - cada tres años - permite desacoplar la renovación del TC respecto de la de las Cortes (4 años) o la del CGPJ (5 años). No sé si el argumento vale mucho. Primero porque si la enmienda es inconstitucional, que la intención del legislador sea esa o salvar vidas humanas es irrelevante (fiat iustitia, pereat mundus). Segundo porque las Cortes se renuevan, como máximo, cada cuatro años pero puede haber, y ha habido varias, elecciones anticipadas. De manera que ese 'desacople' no es tan relevante. 

En cuanto al argumento de que los nuevos magistrados ven recortado el período de su magistratura en favor de los antiguos que permanecen con sus cargos prorrogados, tampoco es un argumento de peso: éstos, a su vez, se incorporaron con retraso si esa "distorsión" de la que sólo es culpable el propio parlamento, se ha venido produciendo desde hace décadas. Debe recordarse que el art. 568 LOPJ impone al presidente del Congreso y del Senado la obligación - deber de garante - de tomar las medidas "necesarias para que la renovación del Consejo (General del Poder Judicial) se produzca en plazo". Por tanto, no es un problema que deba preocupar al Tribunal Constitucional y no es un problema que deba influir en el contenido de sus Autos y Sentencias. Al contrario, es responsabilidad del legislador y de los órganos de gobierno de las Cámaras. Quizá, el TC debería poder exigir esa responsabilidad si, en el marco de un recurso de amparo, los diputados y senadores consideran que la inactividad de los presidentes de las cámaras les está impidiendo ejercer el derecho a participar en la designación de los magistrados del TC o de los vocales del CGPJ. En todo caso, y precisamente porque la cuestión de la prórroga y la de restar ese período del mandato de los nueve años "son puramente de conformación legislativa", su modificación no afecta a la posición del TC ni a los "equilibrios entre poderes". Y el propio Xiol reconoce que el TC puede controlar la constitucionalidad de las reformas a la Ley Orgánica que regula su funcionamiento. Decir que, en tal escrutinio, el TC ha de ser "prudente" es no decir nada porque, igualmente, puede sostenerse que el TC ha de estar "vigilante" frente a cualquier reforma legislativa de su propia Ley que implique, de facto, una mutación de la Constitución saltándose las reglas para su reforma. 

Tampoco me parece que tenga mucho valor decir que 

si esa advertencia (de prudencia) es constante... en relación con el control... de constitucionalidad de cualquier reforma operada en la LOTC... mucho más lo debe ser en un caso como el presente... un... amparo

porque el efecto de la suspensión es "interferir en el propio desarrollo de un procedimiento de elaboración legislativa". Ese argumento prueba demasiado. Ça va de soi que un amparo contra decisiones de las cámaras legislativas interfiere en la elaboración de las normas, porque a eso es a lo que se dedican las cámaras. Lo abordaré en detalle más adelante.

No examinaré las cuestiones estrictamente procesales que son dos: la admisión de la personación de otros diputados distintos de los recurrentes y la recusación de los dos magistrados. Xiol dice que debió admitirse su personación y aduce el precedente de Forcadell (aunque se me ocurren algunas diferencias relevantes). Los argumentos de "lesión" del derecho del individuo cuya personación no se ha admitido me parecen flojos. No hay lesión de derecho fundamental alguno que no pueda restañarse. Aquí también, Xiol podría haber apoyado la decisión teniendo en cuenta la enorme perturbación que suponía esa intervención cuando el Tribunal debía decidir con extraordinaria urgencia, de manera que la ponderación no puede ser la misma que en el caso - que cita Xiol - de la STEDH 23-VI-1993 que condenó a España por no permitir la personación de una de las partes del litigio que dio lugar a una cuestión de inconstitucionalidad. Hay casos comparables y casos que no son comparables. Los que se pretendían personar podrán hacerlo. No hay lesión definitiva de su derecho. Y todo el razonamiento subsiguiente va en la misma línea. A Xiol, que se trate de adoptar una medida cautelarísima le parece irrelevante para no incluir, desde ese momento, a los terceros cuyos intereses pudieran verse afectados por el proceso. Digo yo que si esa es la lógica de la Ley, ¿para qué se prevé la adopción de medidas cautelarísimas e inaudita parte? Es de la esencia de estas medidas que los terceros cuyos intereses pueden verse afectados no van a ser oídos en ese momento procesal, por lo que el razonamiento debe ser otro. 

Y lo propio vale para el asunto de la recusación. Que no se decida sobre la recusación de dos de los miembros del Tribunal en ese momento procesal no lesiona de forma definitiva ningún derecho de nadie, ni siquiera el del derecho a un juez imparcial en el caso de que, con posterioridad, se estimara la solicitud de recusación. Xiol hace trampas cuando dice que con la tramitación de la pieza de suspensión "podría quedar afectada la tramitación de la proposición de ley que han promovido o que han apoyado con su voto". Naturalmente. Pero sobre todo, indefectiblemente. Si se suspende la tramitación, se afecta a sus intereses. En este asunto, todo es cuestión de ponderación. Pero, lo que es inevitable es que debe ser posible adoptar una decisión de suspensión de la tramitación de una enmienda en el marco de unas medidas cautelares adoptadas inaudita parte. Todos estos argumentos prueban, pues, demasiado. Lo que ha de demostrarse es que la decisión de suspensión fue desproporcionadamente (o no, ya se verá más al final de esta entrada) restrictiva de los intereses públicos afectados por la suspensión y no era imprescindible para proteger debidamente el derecho fundamental invocado por los recurrentes. 

Sobre el interés directo de los dos magistrados recusados en el asunto, dice Xiol, razonablemente, que el TC podía haber "acordado para la ulterior tramitación del recurso la necesidad de un pronunciamiento sobre el fondo de la causa de recusación alegada" a la vez que reconoce que la mayoría consideró que la petición de recusación carecía de fundamento, esto es, que era manifiestamente abusiva. Y, a continuación, dice: 

"puede sostenerse con rigor suficiente que la causa de recusación invocada podría no concurrir en los magistrados cuya recusación se proponía, en tanto que solo muy indirectamente puede afirmarse su interés en la causa ya que su mandato de nueve años, de acuerdo con lo que establece el art. 159.3 CE, ha concluido y, en consecuencia, la necesidad de su renovación no deriva de la reforma legal que es objeto de tramitación en el procedimiento parlamentario en el que se ha acordado incluir las enmiendas sino de la propia Constitución"

Entra en el fondo del asunto señalando que a su juicio, "no cabe excluir... que en el... recurso... concurra una especial trascendencia constitucional" y señala que "un recurso de amparo parlamentario... es... la única vía jurisdiccional que permite tutelar la vulneración de derechos fundamentales imputables a los actos o decisiones sin valor de ley emanados de los parlamentos". O sea, que su voto particular en este punto es "concurrente" porque con lo que no está de acuerdo es con las razones apuntadas por la mayoría para considerar que el recurso de amparo tenía trascendencia constitucional. No diría yo que es un signo de prudencia en un buen team player. 

Ahí dice que el TC en ningún caso habría podido ejercer un control de constitucionalidad sobre el contenido material de las enmiendas a través del recurso de amparo. No veo por qué no, previo planteamiento de una auto-cuestión de inconstitucionalidad. Pero es que es irrelevante. Porque el amparo que se solicita no tiene que ver con la declaración de inconstitucionalidad del contenido de las enmiendas, sino con la infracción del derecho de los parlamentarios a que no se introduzcan por vía de enmienda cuestiones en un proyecto o proposición de ley que no tienen que ver con su contenido original. Por tanto, que el contenido normativo de las enmiendas sea inconstitucional o constitucional es irrelevante para el juicio de amparo. 

Tiene razón Xiol cuando dice que "su especial trascendencia no puede fundamentarse en la necesidad de preservar la jurisdicción constitucional frente a reformas legales que pudieran ser inconstitucionales". Ahora bien, si de lo que hablamos es de fundar la especial trascendencia constitucional del amparo, puede ser relevante que la reforma introducida 'por la puerta de atrás' por la mayoría parlamentaria se refiera a órganos constitucionales o que se refiera, por ejemplo, a la Ley de Caza. El daño para el orden constitucional de que entraran en vigor normas inconstitucionales sobre los órganos constitucionales es muy superior al daño que provocaría la promulgación de una reforma de la ley de caza que sea - o no - inconstitucional. Por ejemplo, es una desgracia enorme que la ley que privó de competencias al CGPJ mientras permaneciera en funciones no haya sido revisada ya por el TC. Los españoles estamos pagándolo en forma de retrasos acumulados en la tramitación de procedimientos y en un Tribunal Supremo a punto de colapsar ¿no ha de tener en cuenta esos efectos de su decisión el Tribunal Constitucional 'prudente' que trate de preservar el 'equilibrio' entre los distintos poderes que emanan de la Constitución?

En todo caso, no se entiende la insistencia de Xiol si está de acuerdo en que el recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional y con una afirmación fundamental del auto que, con notable honradez intelectual, reproduce:

"lo que está en juego en el presente caso no es sólo la eventual reparación del derecho fundamental de los diputados recurrentes en amparo al ejercicio de sus funciones representativas, sino también la integridad del procedimiento legislativo en la regulación de una cuestión fundamental para la estructura institucional del Estado y su régimen de mecanismos de garantía y control previstos en el ordenamiento, como es la designación de magistrados del Tribunal Constitucional"

Tampoco está en desacuerdo Xiol con la mayoría en que no se puede descartar "prima facie, que los acuerdos impugnados, al admitir unas enmiendas que no tienen conexión con el texto enmendado, pudieran lesionar el ius in officium de los recurrentes". 

O sea que la demanda de amparo tiene fumus boni iuris ¿o no? 

A Xiol le molesta que el TC haya dicho que la infracción de su jurisprudencia por parte de la Comisión de Justicia del Congreso es palmaria y que de ello se sigue que la infracción del derecho del art. 23.2 CE también lo es. Dice Xiol que esas afirmaciones no pueden hacerse en este momento procesal (¿por qué si todos los hechos relevantes son conocidos? ¿pueden cambiar los hechos las alegaciones de las partes? ¿no basta con que el TC diga, como escriben casi como una cláusula de estilo los tribunales que tales valoraciones se hacen en el contexto de la adopción de la medida cautelar?) y que "puede comprometer su imparcialidad". Eso no es aceptable. Es verdad que cuando un tribunal concede una medida cautelar puede verse tentado de dictar sentencia a favor del solicitante de la cautelar. Pero es que, lo más frecuente es el caso contrario: si te deniegan la cautelar, ya, de que te estimen la demanda... Por tanto, la imparcialidad del tribunal se ve comprometida tanto si concede como si niega la medida cautelar. Xiol se ha pasado de tiquismiquis.

Pero lo que lleva a Xiol a redactar el voto particular es que, en su opinión, el recurso no debió ser admitido a trámite porque por los recurrentes no se acreditó la firmeza de la decisión parlamentaria impugnada. Al parecer, los recurrentes habían alegado que el presidente de la Comisión no convocó la mesa para decidir sobre su oposición a que se tramitaran las enmiendas controvertidas y el presidente, al parecer, no dijo que no, simplemente  contestó dando las gracias pero actuó como si nada hubiera pasado. Luego, ante el TC "alguna de las partes comparecidas" alegaron que la solicitud de los recurrentes se iba a examinar en la reunión de la mesa convocada para el 20 de diciembre (recuérdese que el auto del TC concediendo la cautelarísima es de 19 de diciembre y el que rechazó la petición del Senado - donde ya estaba la proposición de ley es de 21 de diciembre). Xiol no juzga la conducta del presidente de la comisión de justicia - ¿Le parece irrelevante? - ni el hecho de que la respuesta a los recurrentes se aplazara hasta el 20 de diciembre (Xiol firma el auto el día 19). Tampoco valora que la solicitud iba a ser rechazada con toda seguridad (como digo la mayoría parlamentaria aceleró la tramitación de la proposición de ley y, en el Senado, pidió el levantamiento de la suspensión). Nada de eso le parece a Xiol relevante. Sólo le parece relevante que la decisión del presidente de la comisión de justicia no era una decisión firme porque podía ser revocada por la Mesa del Congreso. Porque le parece que, si puestos al habla con el Congreso, resultara que, efectivamente, el día 20 la Mesa se ocuparía de la petición, no se cumpliría el requisito de haber agotado la vía previa. Y eso le parece una

 "exigencia del quehacer prudente y autocontenido del Tribunal para evitar ante la ciudadanía dar la imagen de instrumentalización del TC en la disputa parlamentaria. No sería comprensible que el Tribunal, después de haber  admitido el recurso y acordar como medida cautelarísima la suspensión de un procedimiento legislativo, tuviera que inadmitir el recurso en la sentencia que lo resolviera por el incumplimiento de un requisito formal de tan fácil verificación"

Este párrafo está lleno de trampas argumentativas. 

En primer lugar, no es la prudencia y autocontención lo que debe guiar al Tribunal Constitucional. No es la sabiduría política, sino el Derecho, lo que debe guiarlo. Como dijo Sigmar Gabriel, si nos dejamos llevar por la primera, acabamos en el despotismo. Las 'imágenes' o 'apariencias' se las construye el que percibe la realidad. 

En segundo lugar, es impepinable que si el TC está resolviendo un recurso de unos parlamentarios contra una decisión de los órganos de gobierno de la Cámara, un espectador aleatoriamente seleccionado deduzca que el TC está interviniendo en una disputa parlamentaria. Para que las disputas se resuelvan pacíficamente es para lo que inventamos los tribunales. Sobre todo cuando una de las partes en la disputa tiene la sartén por el mango y puede 'autotutelar' sus intereses. 

En tercer lugar, y más grave, es que se alegue la posibilidad de que en sentencia, el TC tuviera que desestimar el recurso alegando que no debió admitirlo a trámite. Business as usual. Lo que debe preocuparnos ahí es sólo que la medida cautelar cause un grave daño a un bien jurídico valioso. Como se verá, no es el caso. 

En fin, el TC español acaba de ser reprendido por el TEDH por inadmitir a trámite un recurso de amparo alegando, precisamente, la falta de agotamiento de las vías previas. Cabe preguntarse si, a la vista de la actitud del presidente de la comisión de justicia, los recurrentes tenían derecho a creer que su solicitud había sido rechazada (la de que la mesa se reuniera), puesto que sólo una reunión inmediata de la mesa podría sustentar el reproche de que no agotaran las vías previas. Creo, pues, que Xiol no valora la conducta del órgano del Congreso, valoración que es imprescindible a la hora de determinar si se han agotado las vías previas de recurso o no. Y Xiol tampoco lo cree:

No niego que en el presente caso podrían albergarse dudas sobre si la solicitud de reconsideración era necesaria, en cuyo caso, si no hubiera sido planteada, podría resultar muy rigorista haber considerado que este recurso de amparo estaba incurso en falta de agotamiento. Sin embargo... lo relevante... es que los diputados demandantes utilizaron efectivamente esa vía y, por tanto, quedaron vinculados a esa decisión, habiéndola simultaneado con el recurso de amparo"

Tremendo. Los diputados no tenían que pedir la reconsideración de la decisión del presidente, pero la pidieron, así que, deben fastidiarse y, por haber sido diligentes, ver inadmitido su recurso de amparo. La comparación subsiguiente con los recursos de amparo no parlamentarios no tiene un pase. Es obvio que dos tribunales no pueden ocuparse a la vez del mismo asunto, especialmente si hay relación jerárquica entre ellos. Pero que la mesa pudiera reconsiderar la decisión del presidente de la comisión cuando la mesa reproduce la mayoría parlamentaria que puso al presidente al frente de la comisión es altamente improbable, mucho más que la revocación de lo decidido por un tribunal por su superior. La discrecionalidad de la que disfrutan los miembros de la mesa es incomparable con la discrecionalidad de la que disfrutan los jueces que forman un tribunal.

Finalmente, Xiol aborda la cuestión central: a su juicio, no debió otorgarse la suspensión. Reconoce que 

"la denegación de la medida cautelar solicitada podría hacer perder al amparo en gran medida su finalidad, pues una eventual sentencia estimatoria no podría tutelar íntegramente el ius in officium de los recurrentes. Si no se hubiera acordado la suspensión de la tramitación de las enmiendas admitidas por  los acuerdos impugnados y el procedimiento legislativo concluye, como ha ocurrido, el texto de tales enmiendas se hubiera convertido en ley. En tal caso, si el amparo fuera estimatorio no podría suprimir de la ley aprobada la parte que trae causa de esas enmiendas, por lo que no podría tener más alcance que el de declarar la vulneración del derecho fundamental y el de la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados, sin que pudiera deducirse del fallo de la eventual sentencia estimatoria ningún pronunciamiento ni deducir efecto alguno sobre la constitucionalidad de la ley que se aprobó en el procedimiento legislativo en que esos acuerdos se adoptaron... pues 'admitir tal posibilidad sería tanto como asumir la existencia de una suerte de amparo parlamentario indirecto contra leyes cuando el constituyente, de forma consciente, ha excluido esta posibilidad'"... "tampoco niego que en este caso exista la urgencia excepcional que exige el art. 56.6 LOTC, pues el procedimiento legislativo al que se han incorporado las enmiendas admitidas iba a concluir - y concluyó - el pasado 22 de diciembre. 

¿Ven por qué digo que Xiol es un gran jurista? El párrafo transcrito es excelente. Pero cualquiera que lo lee diría que Xiol ha realizado un esfuerzo inútil al escribir este larguísimo voto particular (da gusto leerlo, no es un calificativo peyorativo). Si está de acuerdo con que la medida cautelar está justificada ¿por qué votó en contra? 

La razón es que 

"el art. 56 LOTC no permite suspender procedimientos legislativos, pues tal medida ocasiona una perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido y afecta a derechos fundamentales de terceros. Además... la suspensión... por esta vía... conlleva alterar la naturaleza del recurso de amparo, pues,... se está ejerciendo un control previo de inconstitucionalidad..."

Aquí, debemos decir, que Xiol decepciona y mucho. Lo de que la suspensión de la tramitación de dos enmiendas implique "un control previo de inconstitucionalidad" se lo podríamos atribuir a Maria Luisa Balaguer, pero no a él. En cuanto a que suponga una "perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido" y que afecte "a derechos fundamentales de terceros", resulta bastante  increíble. 

Veamos cómo lo argumenta. Creo que incurre en una petición de principio. 

Explica que el art. 56.2 LOTC ordena al TC denegar la suspensión cuando ésta pueda ocasionar una "perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido". Añade que ese precepto contiene ya una "ponderación de los distintos valores en conflicto". Yo diría que sí, pero que esa ponderación hay que tomarla cum grano salis, dada la vaguedad de los términos legales. Es una ponderación puramente formal. El TC ha de "pesar" el interés (para determinar que es uno constitucionalmente protegido) y ha de pesar la "perturbación" que la suspensión introduciría (para determinar que es "grave"). Y veremos que ni lo uno ni lo otro: ni la suspensión perturba un interés constitucionalmente protegido, ni la perturbación que provoca en el procedimiento de elaboración de las leyes es grave.

Xiol perora a continuación sobre la separación de poderes, la democracia parlamentaria, la autonomía del parlamento, la inexistencia de control previo de constitucionalidad de las leyes, la presunción de constitucionalidad de las leyes ("presunción de validez en grado máximo"). Y luego sigue con lo de que los recurrentes están intentando un control de constitucionalidad de las leyes por vía de amparo. Esto último es inaceptable. Es evidente que la suspensión de la tramitación de las dos enmiendas que no tienen nada que ver con la ley que se está elaborando no se acuerda atendiendo a que la regulación que contienen sea inconstitucional, sino a que su tramitación, dado su contenido (ratione materiae) es inconstitucional. 

Y luego sigue aduciendo los derechos de los demás diputados. Y con ambos argumentos, Xiol concluye que 

el otorgamiento de la suspensión ocasiona una perturbación grave a intereses constitucionalmente protegidos y a los derechos fundamentales de terceros

Rechaza que estos derechos se vean tutelados por la posibilidad de presentar el contenido de esas enmiendas como proposiciones de ley independientes, porque no considera que sea un sucedáneo adecuado del "derecho a la enmienda". 

Creo que Xiol no tiene razón y que la mayoría del Tribunal interpretó correctamente el art. 56.2 LOTC.

Xiol pretende hacer abstracción de dos datos de hecho notorios, de esos que no necesitan prueba. 

1º Es notorio que el contenido de las dos enmiendas no tenía nada que ver con el de la proposición de ley en la que se insertaron. Esto es una cuestión de hecho. Basta con comparar el texto de la proposición de ley tal como inició su trámite en el Congreso y el texto de las dos enmiendas controvertidas. El TC puede apreciar que no tienen nada que ver, simplemente, leyendo una y otras. 

2º Y es también jurisprudencia del TC que introducir enmiendas que no tienen nada que ver con el texto original de la proposición de ley infringe el derecho fundamental de los diputados a participar en el proceso legislativo. 

Pues bien, combinando estos dos hechos, es imposible que el TC pueda concluir que debe abstenerse de proteger a los diputados recurrentes sobre la base de que no puede interferir en el procedimiento legislativo. Porque si no puede hacerlo en circunstancias como éstas ¿entonces cuándo? Xiol está "leyendo" el art. 56.2 LOTC como si prohibiera al TC suspender cualquier acto de las Cortes Generales. 

Xiol razona como lo hace porque evita en todo momento enjuiciar el comportamiento de los órganos del Congreso y el de los diputados (que votaron a favor de las enmiendas) cuyos derechos fundamentales podrían verse afectados por la suspensión. Y no me parece de recibo. 

En un amparo ordinario, la conducta del poder público infractor del derecho fundamental se tiene en cuenta para valorar si se ha producido la infracción. En el caso de las Cortes, y respecto al segundo criterio que impediría la suspensión (que la suspensión afectara a derechos de otros diputados) Xiol no puede dejar de tener en cuenta que todos los diputados eran sabedores y habían sido advertidos por los letrados del congreso de la inconstitucionalidad de la tramitación de las enmiendas. Que esos diputados aleguen su derecho a la enmienda para exigir que se tramiten unas cuya inconstitucionalidad (su tramitación) les consta es un caso abracadabrante de turpitudinem suam allegans non audiatur. El legislador de la LOTC no pudo referirse a un derecho fundamental a poner en vigor inconstitucionalmente (porque se infringen derechos fundamentales de los diputados recurrentes) normas jurídicas cuando redactó el art. 56.2.

Y algo parecido hay que decir sobre el "interés constitucionalmente protegido" a que no se suspenda la tramitación de ninguna ley en el Parlamento. De nuevo, el argumento de Xiol prueba demasiado porque conduciría a que nunca pudiera acordarse la suspensión. Y el TC lo hizo con el Parlamento catalán. E hizo bien. 

El problema para Xiol es que tramitar unas enmiendas cuya inconstitucionalidad es notoria (repito, no porque el contenido regulatorio de las normas jurídicas contenidas en la enmienda sea inconstitucional, sino por utilizar fraudulentamente el derecho a enmendar una proposición de ley para introducir una nueva o dos nuevas proposiciones de ley cuando ya está avanzado el procedimiento de elaboración de la norma) no puede constituir un "interés constitucionalmente protegido". Los grupos parlamentarios - verdaderos auctores de la fechoría, no las Cortes - no pueden asumir que es un interés constitucionalmente protegido el de saltarse olímpicamente las sentencias del Tribunal Constitucional. La presidencia de una comisión o del Congreso no pueden creer que pueden ampararse en la autonomía del Parlamento para hacer oídos sordos a una jurisprudencia del Tribunal Constitucional que les vincula tanto como la Constitución. 

Imagínese que la sentencia del TC que declara contrario al 23.2 CE la introducción de enmiendas heterogéneas estuviera incorporada al Reglamento del Congreso. El Presidente de la Comisión de Justicia habría infringido manifiestamente el artículo correspondiente del Reglamento. ¿No debería el TC acordar la suspensión en tal caso? Si la respuesta es negativa porque el TC no puede, en ningún caso, interferir en el proceso de elaboración de las leyes, ¿por qué iban a cumplir la Constitución, el Reglamento del Congreso y las sentencias del Tribunal Constitucional nuestros parlamentarios si se saben inmunes a cualquier intervención por parte de éste que sea eficaz para asegurar la tutela de las minorías parlamentarias? ¿Qué Estado de Derecho es aquel que no protege eficazmente a las minorías parlamentarias frente a las mayorías? 

No hace falta añadir que la perturbación que introduce la suspensión no es "grave" porque, como se ha explicado, no hay ningún interés constitucionalmente protegido que consista en infringir manifiesta y arrogantemente las normas constitucionales que protegen el derecho de los diputados a participar en la elaboración de las leyes. Pero, en todo caso, y dada la existencia de trámites de urgencia, la mayoría podía conseguir su reforma de la LOPJ y de la LOTC en muy poco tiempo, de manera que la perturbación de su derecho a aprobar cualesquiera normas legales no se ve perturbado gravemente por la suspensión.

Xiol me ha decepcionado. Sospechaba que tantos votos particulares revelan que su autor no es un buen jugador de equipo, pero éste me lleva a pensar que tiene demasiadas manías para ser juez. Me sorprende, además, que acepte los tenets centrales de la opinión mayoritaria pero insista en que el fallo del Tribunal es incorrecto. Debería reservar sus esfuerzos intelectuales para mejores causas.