Caballero sobre la liberación de las deudas del consumidor sobreendeudado

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Guillermo Caballero ha publicado un interesante y cuidado trabajo sobre el tratamiento del sobreendeudamiento de los consumidores

a través de una extinción de sus deudas en el marco de un procedimiento concursal ad hoc (se publicará en la revista Ius et Praxis y está disponible en academia.edu). La regulación española (art. 178 bis LC) es muy poco generosa y no resuelve el problema. La explicación más clara de los fundamentos económicos del “discharge” (liberación de las deudas preexistentes del consumidor sobreendeudado) entre nosotros la ha dado Bermejo en el trabajo titulado “Volver a empezar: reflexiones sobre la liberación de deudas”, RJUAM 28(2013) pp 33-52(cuya lectura podría aprovechar, sin duda, Caballero).

Caballero empieza explicando las bondades del crédito al consumo y, a continuación, su lado oscuro, esto es, el sobreendeudamiento. A mi juicio, sería deseable restringir mucho el crédito al consumo limitándolo a las financiaciones de adquisición de bienes y servicios por parte de los vendedores (o de financiadores asociados a los vendedores de forma que, como prevé la legislación en vigor, los consumidores puedan oponer al financiador las excepciones que tuvieran contra el vendedor y prohibiendo expresamente el uso de letras de cambio en relaciones con consumidores, prohibiendo la concesión de créditos a distancia – por teléfono o a través de internet – y estableciendo una vacatio de una semana entre la celebración del contrato y la entrega del dinero, de manera que se asegure que la decisión de tomar dinero a préstamo ha sido una decisión meditada por parte del consumidor y privando de acción para recuperar el capital al prestamista que incumpla con estos requisitos, en la línea de la legislación sobre ventas fuera de establecimiento). En cuanto al crédito hipotecario, medidas como las que tiene en vigor Canadá ayudarían a evitar una nueva burbuja. El sobreendeudamiento se concentra en los hogares más pobres lo que debería, lamentablemente, contribuir a que en épocas de recesión, la pérdida de ingresos de los deciles correspondientes de la población sea aún mayor. Caballero hace referencia, además, a los problemas personales y sociales que suelen acompañar al sobreendeudamiento de las familias: problemas psicológicos, laborales y de relaciones familiares. Si en España no han sido más graves es porque las familias españolas no se han endeudado en exceso hasta la formación de la burbuja a principios del siglo y porque la enorme extensión de la red de bancos y cajas en nuestro país ha hecho que los financiadores no bancarios hayan tenido una presencia insignificante.

Analiza, a continuación,

los requisitos que se exigen en el Derecho comparado para que un deudor – consumidor – pueda ser liberado de sus deudas

cuando se encuentra en una situación de sobreendeudamiento. El primero es que se trate de un deudor “honesto pero desafortunado”, es decir, que haya administrado su patrimonio, hasta ese momento, “correctamente” de manera que la imposibilidad de pagar sus deudas se deba a “hechos… fuera del control del deudor” (enfermedad, paro). Quizá este requisito puede concretarse negativamente: que el concurso del deudor – consumidor – no pueda calificarse como “culpable”. Pero tal vez los criterios correspondientes no deban trasladarse automáticamente a los consumidores. Estos son individuos. Seres humanos con una conducta determinada por la Evolución que, como sabemos, nos hizo proclives al sobreendeudamiento y a descontar hiperbólicamente el futuro. De manera que no se debería privar de la posibilidad de discharge a los consumidores que se hubieran comportado de forma negligente incluso gravemente negligente en términos de “prudencia financiera”. O en otros términos, si el consumidor es una persona alocada, que padece alguna adicción mal controlada o que ha tomado alguna decisión grave sin la más mínima precaución, no debemos exigirle, a estos efectos, mas que la diligencia quam in suis. Por tanto, salvo los casos de mala fe – fraude de acreedores – el requisito de tratarse de un consumidor honesto no debería limitar significativamente la posibilidad de acogerse a la extinción de las deudas. Esta es, parece, la perspectiva que adopta la Ley Concursal española.

El segundo requisito es el cumplimiento de un plan de pagos. Así lo establece también el art. 178 bis LC de forma alternativa: o se paga un mínimo – muy elevado – de los créditos o se acuerda con los acreedores y se aprueba por el juez un plan de pagos. Dice Caballero que, para los NINA (“no income, no assets”), se observa “una tendencia a facilitar ¡no a impedir! el discharge a través de un procedimiento breve y simplificado, sin sujeción a un plan de pagos… denominado zero plans” (en nota se explica la regulación francesa del Code de la Consommation y los sistemas semejantes en otros Derechos).

El requisito de hacer “cursillos” de formación financiera y la limitación del número de veces que alguien puede acogerse a estos procedimientos completan los requisitos del Derecho comparado.

El discharge no afecta – se siguen debiendo – a determinadas deudas porque se considera que los acreedores correspondientes son “sujetos dignos de una tutela legal superior”. Esta justificación se entiende para las deudas de alimentos pero ¿para las “multas”, “impuestos”, responsabilidad civil derivada de delito o responsabilidad extracontractual en general? ¿Por qué esos acreedores son dignos de una “tutela legal superior” a un acreedor contractual? La razón se encuentra en que si

“el discharge tiene como finalidad permitir la reinserción de una persona natural insolvente en la actividad económica, a través de la distribución del riesgo de sobreendeudamiento entre los acreedores… pues estos´… están en mejor posición para monitorear el comportamiento de un deudor y, por consiguiente, asumir el riesgo de sobreendeudamiento… los acreedores involuntarios” no deberían colocarse en la misma posición que los voluntarios, puesto que los involuntarios no han se han convertido en acreedores por una decisión en la que hubieran podido valorar el riesgo de insolvencia de su – devenido – deudor”.

No conozco la literatura sobre el particular pero, a priori, no veo por qué, desde la perspectiva de la función económica del discharge (permitir a los deudores conservar intacto su “capital humano” y reintegrarse como sujetos productivos a la vida social) hay que tutelar especialmente a los acreedores involuntarios. Por dos razones. La primera es que tan paralizante de los incentivos del deudor para trabajar será la amenaza de que el banco que le dio el préstamo se quede con todos sus ingresos como que se quede con ellos el que fue atropellado por el deudor y sufrió lesiones que le tardaron un año en curar. La segunda es que si la insolvencia del deudor tiene su origen en acontecimientos o circunstancias ajenas a la voluntad del deudor (enfermedad, desempleo, accidente…) el riesgo moral desaparece como justificación para tratar de forma diferente al acreedor voluntario – que examinó cuidadosamente la probabilidad de que el deudor no repagara su deuda – y al involuntario. Diríamos que el atropellado por un insolvente ha tenido, simplemente, mala suerte y que para protegerlo lo que procede es un sistema de seguro obligatorio para los que realizan actividades peligrosas, no un tratamiento diferenciado en el concurso del deudor.

En cualquier caso, los garantes o fiadores y los que hubieran prestado garantía real no se benefician del discharge del consumidor.

A continuación aborda Caballero

el origen histórico de esta figura y su incorporación a las distintas regulaciones concursales

Este análisis no es muy interesante – compárese con el de Bermejo – porque, al hacerlo de esa forma, se puede decir poco más que es una institución – la del discharge – puesta en vigor para proteger a los deudores y lleva al autor a incurrir en errores sobre el objetivo del Derecho Concursal que no es, o no es sólo la tutela del crédito. En términos económicos, el objetivo es maximizar el valor del patrimonio del deudor para maximizar así el grado de satisfacción de los acreedores. Y, como ha expuesto Bermejo (y el propio Caballero reconoce y afirma como veremos inmediatamente), en este marco, una institución como la del discharge tiene una lógica eficientista evidente: salvaguardar el “capital humano” del deudor proporcionándole los incentivos adecuados para generar ingresos en el futuro en la mayor medida posible, incentivos que desaparecen si está “condenado” a trabajar para sus acreedores porque cualquier ingreso que obtenga será destinado a pagar a éstos. Cuando la cuantía de las deudas es desproporcionadamente elevada en comparación con los ingresos que puede destinar el deudor a su pago, el deudor, igual que los socios de una sociedad anónima con responsabilidad limitada sobreendeudada, no tiene incentivos para generar esos ingresos ya que no los retendrá (Caballero, en nota 55 lo reconoce). Por tanto, no es correcto afirmar que “la orientación tradicional pro creditoris del concurso pierde vigor tratándose de un consumidor”.

¿Es el discharge una suerte de seguro que asigna a los acreedores – distribuye entre éstos – el riesgo de sobreendeudamiento de su deudor común?

No sé si la perspectiva es útil. Pero, en todo caso, no parece que

“la visión del discharge como una forma de seguro (tenga)… la virtud de iluminar alguna de sus patologías, entre ellas, el riesgo moral: la exoneración legal de las deudas insolutas puede generar incentivos en ciertos deudores para endeudarse sin necesidad y por sobre sus posibilidades reales con la perspectiva de liberarse de las deudas sin pagarlas”.

Dado que el discharge no es, en ningún ordenamiento, la regla y nunca se otorga incondicionadamente, sólo alguien muy proclive al riesgo contaría con que no tendrá que pagar las deudas que contrae y estos deudores serán rápidamente identificados por los dadores de crédito que, lógicamente y salvo que sean usureros que tengan asegurada la devolución de sus préstamos por vías ilícitas, son racionales y se abstendrán de dar crédito. Es más, la legislación europea obliga a los dadores de crédito a examinar la solvencia del deudor antes de hacerlo. Por lo demás, no cabe esperar que este tipo humano (judgment-proof) tome sus decisiones de endeudarse haciendo un cálculo de las posibilidades legales de dejar de pagar sus deudas.

El resto del trabajo se ocupa de la legislación chilena al respecto.

Es sorprendentemente generosa con el deudor. Dice el art. 225 I de la Ley 20720

Efectos de la Resolución de Término. Una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la resolución que declara el término del Procedimiento Concursal de Liquidación, se entenderán extinguidos por el solo ministerio de la ley y para todos los efectos legales los saldos insolutos de las obligaciones contraídas por el Deudor con anterioridad al inicio del Procedimiento Concursal de Liquidación.

Extinguidas las obligaciones conforme al inciso anterior, el Deudor se entenderá rehabilitado para todos los efectos legales, salvo que la resolución señalada en el artículo precedente establezca algo distinto.

Caballero considera que esta generosa regulación “se aleja de nuestra tradición concursal sin una justificación plausible, aumentando innecesariamente los incentivos para un comportamiento financiero descuidado por parte de los consumidores” (o, quizá, lo que provocará es una concesión de crédito mucho más cuidadosa por parte de las financieras). Y – como suele ocurrir – ha provocado que los jueces introduzcan “medidas correctivas” que consisten en exigir que en la solicitud, el deudor liste “los bienes de propiedad del solicitante… del concurso” como requisito de admisibilidad de la solicitud de declaración del concurso o que se acredite que el deudor ha sido demandado de pago, es decir, en general, se “ha rechazado la solicitud de inicio del concurso por no haberse probado la insolvencia del solicitante”. Además, la administración pública, basándose en otras normas legales, ha logrado excluir del discharge muchos de los créditos que, en el Derecho Comparado, no se extinguen (alimentos, multas etc). Caballero duda de que la Administración pública pueda dictar una norma semejante que parece claramente contraria a una norma de rango legal. Caballero concluye que en la regulación chilena del discharge hay una “laguna oculta” que obliga a corregir el tenor de la norma para excluir del discharge los créditos que ostentaran los acreedores involuntarios. Es dudoso.

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Si quieres evitar una crisis de solvencia en tu sistema bancario reduce la competencia entre los bancos

Camera obscura KangHee Kim

Los resumen los autores comparando el sistema bancario canadiense y el estadounidense. Históricamente, Canadá apenas ha sufrido crisis bancarias. Y sigue sin sufrirlas. Estos rasgos serían los siguientes

1. Elevado grado de concentración bancaria. Seis bancos copan prácticamente todo el mercado bancario en Canadá. Este reducido número de instituciones facilita la supervisión y el control por parte del regulador y supervisor canadiense.

2. Elevadas exigencias de capital; limitación del endeudamiento (“la ratio de endeudamiento tiene un máximo de 20 veces el capital” frente a 30 y 35 veces de los bancos estadounidenses y europeos) y menos operaciones fuera de balance.

3. Centralización de la supervisión. En lugar de que haya muchas autoridades con competencias en el sector financiero – como ocurre en EE.UU – en Canadá solo hay una. Eso proporciona una mayor capacidad al regulador/supervisor y, sobre todo, hace más difícil para los bancos escapar de la regulación aprovechando la división de competencias, además de que hace al regulador menos capturable. 

4. No hay distorsión fiscal de los incentivos para endeudarse en la adquisición de inmuebles: los intereses de los préstamos hipotecarios no son deducibles en Canadá, lo que ha reducido la formación de burbujas y el sobreendeudamiento. 

5. Un mercado hipotecario estrictamente regulado: los bancos no titulizan los créditos hipotecarios en gran medida en Canadá – menos de un tercio - y no dan préstamos hipotecarios si no se pone el 5 % del precio como entrada y si el pago inicial es inferior al 20 % el préstamo ha de asegurarse (por una aseguradora hipotecaria pública o por una aseguradora privada) y sólo se asegura si los pagos que ha de hacer el prestatario no superan el 40 % de sus ingresos. 

Más interesante es que parece que el “precio” que pagan los canadienses por esta mayor estabilidad es una reducción de la competencia en el sector bancario, esto es, los bancos son más estables – sufren un menor riesgo de insolvencia – pero disfrutan de barreras a la entrada que garantizan, igualmente, la estabilidad de las cuotas de mercado de los seis bancos que se reparten el mercado.

.. las restricciones de entrada y la estructura de mercado altamente concentrada permiten a los bancos canadienses generar mayores ganancias y menor variabilidad de los rendimientos de sus activos, al tiempo que las restricciones legales sobre sus actividades bancarias reducen la rentabilidad y aumentan la variabilidad de los rendimientos de los activos. Sin embargo, los beneficios que los bancos obtienen de las restricciones de entrada y de la estructura bancaria concentrada parecen contrarrestar el efecto de las restricciones de uso de activos, lo que lleva a que los bancos canadienses sean menos arriesgados como objeto de inversión. Estos resultados muestran que el menor riesgo y la estabilidad experimentados por los bancos canadienses emanan de una alta rentabilidad y una menor variabilidad de las ganancias, ambos productos de la naturaleza concentrada de la industria bancaria en Canadá, que parece enfatizar la escala en lugar de la competencia.

… restricciones de entrada más estrictas conducen a una menor asunción de riesgos. Este resultado es coherente con la hipótesis de que unas restricciones de entrada más estrictas crean una estructura bancaria concentrada y elevados beneficios para los bancos, lo que quita el incentivo para asumir mayores riesgos.

¿Qué es mejor? Dado que no hay tan grandes beneficios de una intensa competencia entre los bancos (si compiten en calidad en los servicios de pago y en prudencia en los servicios de inversión, esa competencia no tiene por qué verse afectada por medidas como las canadienses) y los estratosféricos costes sociales de una crisis bancaria, la aproximación canadiense parece razonable. Recuérdese que la crisis bancaria española se debió en alguna medida a que las cajas de ahorro entraron a competir ferozmente con los bancos concentrando su actividad en el sector hipotecario y extendiéndola a toda España, es decir, captando clientes a los que no conocían y cuya solvencia no podían valorar adecuadamente porque no tenían equipos humanos para hacerlo -

Mohsni, Sana and Otchere, Isaac K., Does Regulatory Regime Matter for Bank Risk Taking? A Comparative Analysis of US and Canada 2018

¿Son las “fichas” instrumentos financieros en el sentido del art. 2 LMV?

Los autores concluyen que sí. Y que aunque hay diferencias entre el Derecho norteamericano y el europeo, a la postre, las conclusiones al respecto no son muy diferentes en ambos ordenamientos.

Como es sabido hay tres tipos de “fichas”. Las que se emiten como medio de pago (criptomonedas); las de tipo participativo, que dan derecho a participar en los beneficios y eventualmente en el gobierno de la compañía emisora y las tipo “cupón”, esto es, que dan derecho a bienes o servicios del emisor. Todas encierran un elemento especulativo. Se calcula que mucha gente utilizará esa ficha como medio de pago en el futuro y, dado que no se emitirán muchas más, su precio, determinado en monedas de curso legal, aumentará; o se calcula que la empresa que emite las fichas aumentará de valor en el futuro de modo que la tenencia de las fichas permitirá al suscriptor participar en dicho aumento o, en fin, que el valor de esos bienes y servicios aumentará en el futuro porque habrá una demanda elevada de los mismos lo que permitirá al suscriptor participar en dicho aumento de valor.

Sobre la distinción entre valor mobiliario y valor negociable o instrumento financiero, Recalde dice lo siguiente

La Ley española utiliza el término valor mobiliario con un preciso significado que permite percibir el fin que subyace en el régimen al que hace referencia. En efecto, la categoría es referible a las acciones (y a las obligaciones) en la medida en que éstas se representen mediante títulos-valor o a través de anotaciones en cuenta. En definitiva la calificación de la acción como valor mobiliario responde a la ordenación… de las relaciones entre titulares y emisores de las acciones y, en su caso, entre quienes las transmiten y las adquieren. Los intereses que se atienden son los que surgen entre quienes se ven afectados por el ejercicio de los derechos accionariales – relaciones entre el accionista y la sociedad – o en su circulación – transmitente y adquirente. Por tanto, cuando se invoca un especial régimen de circulación y ejercicio de derechos patrimoniales – el de los títulos valor o el de las anotaciones en cuenta – nos situamos en el puro ámbito del Derecho privado

Pero la aplicación del Derecho del Mercado de valores (sobre todo, el sometimiento a la obligación de publicar un folleto que acompañe a la emisión de estas fichas) – que usa el concepto de valor negociable o instrumento financiero – no depende de la forma de representación del derecho. Depende de que se den los requisitos del art. 2 de la Ley del Mercado de Valores (que incorpora el art. 4 de la Directiva), o sea, que se trate de un instrumento financiero (concepto más amplio que el de valor negociable) y que incluye cualquier derecho de contenido patrimonial que sea transferible en un mercado anónimo. Es decir que el concepto de instrumento financiero es tan amplio (incluye cualquier derecho a recibir una cantidad de dinero de otro) como es necesario para incluir las acciones, obligaciones – títulos de deuda – los futuros, las opciones y cualquier otro derivado. Recuérdese, los mercados financieros son los lugares donde se intercambian derechos de crédito de carácter financiero, esto es, derecho a recibir de alguien una cantidad de dinero. La inmensa variedad de productos financieros se reducen a un solo contenido: derecho a recibir, en determinadas condiciones, una cantidad de dinero. Cuando ese derecho es transmisible entre partes anónimas porque existen muchas “unidades” homogéneas para ser intercambiadas, esos derechos se convierten en instrumentos financieros.

Los autores consideran que la diferencia fundamental a este respecto entre el Derecho norteamericano de valores y el Derecho Europeo estaría en que, en el primero, ha de tratarse de un producto de “inversión” para ser considerado – las fichas o tokens – como un instrumento financiero – una security –. Y dicen, que en el caso de Europa “resulta evidente del tenor literal del art. 4.1.44 de la Directiva que el término instrumento financiero está basado en la transmisión de unidades en el mercado secundario mas que en el carácter de inversión del instrumento”. Pero creo que se equivocan los autores. La Directiva – como no podía ser de otra forma – da por supuesto que se trata de derechos de crédito, esto es, derechos a recibir una cantidad de dinero en el futuro fijándose en la emisión el si, el cuánto y el cuándo de dicha cantidad. Además de tratarse de derechos a recibir una cantidad de dinero en el futuro de acuerdo con determinadas condiciones, el derecho ha de estar configurado de tal forma que sea posible su negociación en un mercado secundario, esto es, que pueda transmitirse a bajo coste. Esto se logra exigiendo que sea “transmisible” (o sea que no pese sobre el derecho una prohibición de cesión), “negociable” (que tenga tales características que permitan su transmisión, esto es, que no tenga características que obliguen a recurrir a la “sucesión” de una persona en la posición de otra) y “estandarizado”, esto es, que las características de cada uno de los derechos de crédito sean semejantes a las de los otros derechos de crédito que forman parte de la misma emisión.

¿Tienen las fichas las características de un instrumento financiero?

No hay duda de que son transmisibles. Es más, dicen los autores, toda la tecnología de cadenas de bloque (blockchain) se inventó para permitir la transmisión segura sin intervención de una entidad central (por lo que resulta irónico que Citibank haya empezado a emitir “depositary receipts” de inversiones en criptomonedas, es decir, permitir a sus clientes invertir en criptomonedas sin comprarlas directamente – solo se pueden comprar a través de blockchain –. Citi las compraría por cuenta de estos clientes a los que entregaría certificados de depósito. Decimos que resulta irónico porque la intermediación de Citi es precisamente lo que pretendía eliminar la tecnología blockchain).

En cuanto al requisito de la negociabilidad, tampoco parece haber dificultades en admitir que las fichas pueden ser negociadas en un mercado financiero. Y tampoco hay problemas con el requisito de la “estandarización” u homogeneidad.

Pero no podemos escapar – y los autores no escapan – al requisito de que se trate de instrumentos que recojan un derecho a la entrega futura y condicionada de una cantidad determinada o indeterminada pero determinable de dinero. Es este requisito – igual que en los EE.UU. me temo porque está en la naturaleza de las cosas – el relevante para aplicar el derecho del mercado de valores a estas emisiones. No la idea de “negociabilidad”. Es la idea de que el que suscribe o adquiere una de estas fichas esté adquiriendo el derecho a recibir en el futuro una cantidad de dinero. Quizá es a esto a lo que se refieren los autores con la referencia a que se trate de derechos negociables “en los mercados de capitales”

Por tanto, de los distintos tipos de fichas, no hay duda de que las dos primeras son instrumentos financieros mientras que puede haber dudas respecto de la tercera. Como dicen los autores, las “fichas” que sólo den derecho a la entrega de determinados bienes o servicios no serían instrumentos financieros. Para entenderlo, quizá sea bueno poner el ejemplo de un futuro (un contrato que da derecho a una de las partes a recibir una tonelada de trigo dentro de tres meses). Si el futuro no es liquidable por diferencias (el que lo ha contratado cobrará o pagará, dentro de tres meses, la diferencia entre el precio del trigo hoy y el de dentro de tres meses. Si la diferencia es positiva, cobrará, si la diferencia es negativa, pagará), sino que el que se ha obligado a entregar la tonelada de trigo ha de entregar la tonelada de trigo, no estamos ante un instrumento financiero (v., art. 2.2 LMV: “que puedan liquidarse en especie o en efectivo”). Pero, insisto, no porque no sean negociables, sino porque no son derechos “financieros”.

La Directiva – y el art. 2 LMV – excluyen de la consideración de instrumento financiero los “medios de pago”. Por tanto, si una empresa emite “fichas” que dan derecho a bienes o servicios de esa u otras empresas, y, por tanto, que sólo pueden ser intercambiadas por bienes o servicios, estaríamos ante un medio de pago. El concepto de “medio de pago” se entiende fácilmente. Es cualquier cosa que permite satisfacer una deuda. Si la “ficha” da derecho, por ejemplo, a usar un servicio de juegos en internet, la ficha es un medio de pago de tal servicio o bien. Lo que sucede con estas fichas es que son medios de pago pero, en la medida en que su valor viene determinado por el precio que tenga en cada momento ese bien o servicio – lo que cueste jugar a ese juego en internet – su valor no viene determinado por su nominal sino por el valor que tenga – en moneda de curso legal – el derecho subyacente (a jugar a ese juego en internet). Por tanto, dicen los autores, sólo serán medios de pago si el objetivo principal o único de su emisión es servir como pago.

A mi juicio, en efecto, no hay grandes diferencias entre el Derecho norteamericano y el Europeo. Pero las diferencias derivan, como se explica en esta entrada, del concepto de “inversión” requerido para que se pueda hablar de security en los EE.UU.

Y más sobre accionistas comunes

Liz Lawrence, The Good Part

Este trabajo niega que la presencia de los mismos accionistas institucionales en el capital de varias empresas cotizadas del mismo sector (p. ej., en las principales aerolíneas) tenga efectos anticompetitivos, esto es, que induzca a los administradores de tales aerolíneas, que son conocedores de que que sus accionistas significativos ostentan participación en el capital de sus competidoras a “suavizar” la competencia, esto es, a no ser agresivos en reducir precios, para no reducir los beneficios del sector en su conjunto (que se trasladarían, por efecto de la competencia, a los consumidores) porque maximizar los beneficios del sector ees lo que interesa a un accionista que tiene participación en las principales empresas del mismo. Para un repaso de los estudios previos v., esta entrada y las entradas relacionadas que figuran al final.)

Los autores revisan el análisis del mercado de las líneas aéreas de Azar y otros y concluyen que, si se varían los datos tenidos en cuenta, “el efecto de la presencia de accionistas comunes sobre los precios medios – que Azar y otros habían encontrado que aumentaban – es debido, en su mayor parte, a los mercados que están en el 5 % superior en la distribución por número de viajeros”. O sea, que el aumento de precios sólo se produce en algunos mercados. Además, llaman la atención sobre una circunstancia muy curiosa que afecta al estudio de Azar y otros y es esta que, durante el período de tiempo tenido en cuenta por Azar y otros para extraer sus datos, varias de la líneas aéreas norteamericanas estaban en concurso y seguían operando controladas por lo que sería, entre nosotros, un administrador concursal, de modo que los deberes fiduciarios de los administradores concursales se ostentan frente a los acreedores y tienen por objetivo maximizar la recuperación de sus créditos. Pues bien, “el efecto de la existencia de accionistas comunes sobre los precios desaparece prácticamente una vez que se tiene en cuenta que, mientras la sociedad esté en concurso, los accionistas carecen de cualquier capacidad de control sobre la empresa social”. Además, parece que Azar y otros habrían sobreestimado el volumen de acciones con voto controladas por estos accionistas comunes. Y si se tienen en cuenta exclusivamente los precios de los billetes “individuales” (esto es billetes para trayectos sin escalas y excluyendo business o primera) “no hay pruebas de una correlación positiva entre el precio de los billetes y la presencia de accionistas comunes”

Dennis, Patrick J. and Gerardi, Kristopher and Schenone, Carola, Common Ownership Does Not Have Anti-Competitive Effects in the Airline Industry  2018

¿Dónde está el Irving Fisher chino?

Irving Fisher. Foto: Yale

“The duty of making money seems to me the most direct and imperative of all human obligations, though it be the most natural”

En este breve trabajo, Eli Cook presenta a Irving Fisher como el economista que perfeccionó el modelo neoclásico, que redujo la conducta humana a la maximización de la utilidad y que midió tal utilidad recurriendo a los precios de mercado que los individuos estaban dispuestos a pagar por los productos. La suposición es que “Each person acts as he desires” y, por lo tanto, su disposición a pagar el precio de mercado de un producto nos informa de la utilidad que extrae esa persona de ese producto.

Pero el autor nos cuenta que, cuando Fisher se puso a medir cuánto valía un bebé norteamericano – 90 dólares – tuvo que aclarar que, naturalmente, la vida humana “no tiene precio” pero que él lo estaba haciendo capitalizando los ingresos futuros de ese bebé y eso, naturalmente, sí que podía calcularse. Y esta aproximación tenía una clara intencionalidad política: convencer a los políticos de que era eficiente – de que aumentaba la riqueza del país y el bienestar de la Sociedad más allá de las cuitas con la distribución de esa riqueza – que los trabajadores dispusieran de un seguro sanitario o que se hicieran campañas para erradicar la tuberculosis.

Fisher estaba dispuesto a admitir abiertamente que una vida humana no puede valorarse. Sin embargo, decidió empaquetar su agenda reformista en un lenguaje de coste-beneficio, de eficiencia de precios, tratando a la gente como capital y a la sociedad como una inversión, porque esto es lo que él creía que convencería a las élites estadounidenses, ya fueran los creadores de opinión pública (periódicos"), los empresarios (filántropo") o el Estado ("legisladores").

Lo que resulta intrigante es por qué creería Fisher que las élites aceptarían de mejor grado organizar un seguro de salud si se les presentaba como un proyecto eficiente que si se presentaba como un proyecto exigido por la justicia. Dice Cook que “el progresismo de la fijación de precios por parte de Fisher era, en parte, producto de la sociedad capitalista corporativa que se estaba desarrollando a su alrededor”. Esta forma de argumentar era muy eficaz para convencer a las grandes corporaciones para que apoyaran la reforma correspondiente lo que facilitaba enormemente su aprobación. El entusiasmo de Roosevelt por las propuestas de Fisher es bien conocido hasta el punto de que explica la prohibición del comercio del alcohol (la ley seca) en razones de eficiencia.

En todo caso, la historia de Fisher es reveladora de la mentalidad norteamericana en el momento en el que se produce el ascenso de los Estados Unidos a la hegemonía mundial. Los americanos superan a los europeos en su racionalidad económica y en su individualismo. Aún hoy, holandeses y estadounidenses superan al resto de los países en las encuestas sobre valores que miden el individualismo o colectivismo de su población. Y Fisher – como luego diría Friedman sobre el deber de las empresas de maximizar los beneficios – “creía que maximizar la eficiencia económica y la productividad debería ser el objetivo último de la vida”.

Si muchos norteamericanos de la época creían tal cosa, quizá, el indicio inequívoco de que China sustituirá a Estados Unidos más pronto que tarde como potencia hegemónica mundial se encuentre en la mentalidad de los chinos y, sobre todo, su organización social, que, según parece, responde en mayor medida al modelo neoclásico del homo oeconomicus que la de los norteamericanos a lo largo del siglo XX. Por eso, quizá Cook esté equivocado. Irving Fisher no está dictando el pensamiento de las Ciencias Sociales en el siglo XXI ni el neoliberalismo es el fundamento de las Sociedades del siglo XXI. Fue Gary Becker el que extendió el análisis económico (coste-beneficio) fuera de las relaciones de mercado y ese “paradigma” parece agotado. Más bien, los planteamientos de Fisher serían aprobados por la socialdemocracia y el ordoliberalismo como una forma de cohonestar el recurso a los mercados y el mantenimiento, pues, del capitalismo (mercados de los factores de la producción) con la intervención estatal racional y sistemática para asegurar el continuo crecimiento de la productividad.

Seguimos esperando al Irving Fisher chino, pero quizá no exista porque no sea un individuo sino un grupo de chinos que trabaja en algún Ministerio o en alguna de las enormes corporaciones chinas de Shenzhen.

Druso, Sánchez y la Lex Caecilia Didia

Livio Druso fue un tribuno de la plebe que ocupó tal magistratura en el año 91 antes de Cristo.

“Para ganar apoyo popular para su ley sobre jurados (que devolvía el control sobre la formación de los jurados al Senado), Druso presentó una ley de tierras que revivía los planes para crear nuevas colonias (asentamientos) para los ciudadanos romanos en Italia y Sicilia y que incluían redistribución de las tierras que pertenecían al Estado (ager publicus)… Y hay alguna fuente que dice que también propuso una ley de grano (una ley que garantizaba a cada ciudadano el derecho a comprar trigo a un precio fijado, lo que era valioso en tiempos de escasez y carestía porque implicaba una subvención a costa del tesoro público). Estas dos o tres piezas legislativas eran coherentes y conformaban un programa con el objetivo de aumentar el poder del Senado a través de una reforma de los tribunales y el apoyo popular a través de redistribuciones de tierras” (Catherine Steel, The end of the Roman Republic 146 to 44 BC)

Pero el programa de Druso fue invalidado sobre la base de que infringía la Lex Caecilia Didia, una ley que obligaba a respetar una vacatio entre la proposición de una ley por el tribuno y la aprobación por el pueblo y, por otro lado, prohibía las – hoy diríamos – leyes escoba, esto es, las que tuvieran un contenido heterogéneo o acumularan en su texto regulaciones no relacionadas entre sí. Por tanto, si Druso – como Sánchez – quería hacer aprobar su Ley con ese contenido dispar, tenía que haber derogado previamente la lex Caecilia. Impresionante Roma. ¿Cuál era la lógica de la Lex Caecilia? Evitar que un tribuno popular en los dos sentidos de la palabra pudiera realizar cambios constitucionales o económicos demasiado rápido aprovechando la inflamación del pueblo.

Las empresas estelares

foto: @thefromthetree

En los últimos años, los economistas han tratado de explicar por qué algunas pocas empresas de enorme tamaño (empresas estelares) obtienen beneficios en proporciones muy superiores a las demás empresas. Son estas las que están en el 10 % superior del ranking por ROIC (que suelen ser bastante estables). En el numerador están los beneficios antes de impuestos y en el denominador el capital, los beneficios reinvertidos y la deuda contraída para financiar las inversiones de la empresa)

Según los autores – en los EE.UU. – ha habido un crecimiento en el ROIC  de las empresas situadas en el 10 % superior del ranking, un crecimiento que está separándolas progresivamente del resto.

Es importante destacar que las empresas estrella cuyos rendimientos difieren del resto de las empresas se encuentran en industrias que requieren altas habilidades cognitivas y que en estas industrias los rendimientos medios son más altos. En las industrias en las que las tareas implican habilidades manuales rutinarias y que obtienen una puntuación baja en habilidades cognitivas no rutinarias y habilidades complejas de resolución de problemas, vemos rendimientos más bajos y no vemos que las firmas estelares se alejen del resto.

(tareas no rutinarias son las que requieren capacidad para resolver problemas y de persuasión, intuición y creatividad. Los estadísticos y los economistas han formado bases de datos que permiten determinar si, en una empresa, las tareas que desempeñan sus empleados son rutinarias o no rutinarias de acuerdo con esos parámetros)

Se han preguntado si eso se debe a la suerte, a un fallo de mercado, o al acierto en la elección de la estrategia para crecer. Naturalmente, lo malo sería que estos beneficios aparentemente supracompetitivos se debieran a que son empresas con posición de dominio en su sector de actividad y, por tanto, que los logren a costa de los consumidores, de los trabajadores o del Estado al levantamiento de cuyas cargas no estarían contribuyendo en la medida en que deberían. Los signos de que una explicación desagradable podría estar detrás de estos enormes beneficios son el aumento en la concentración económica (cada vez menos empresas con cuotas de mercado más elevadas se reparten más mercados); el aumento de los márgenes o las características de los mercados en los que estas empresas operan. Se trata de mercados donde el coste marginal de producir una unidad adicional del bien o servicio es cero, donde hay enormes efectos de red, que pueden extenderse geográficamente con facilidad a todo el mundo y donde una sola empresa puede cubrir, instantáneamente, toda la demanda. Con esos rasgos del mercado, no es extraño que el ganador en la competición por el mercado acabe convertido en un monopolista o un cuasimonopolista y que la esperanza para el proceso competitivo resida en que sea sustituido por otro monopolista más eficiente que, por otro lado, solo puede destronar al incumbente sustituyendo el producto o servicio, esto es, mediante lo que se conoce como una innovación disruptiva. Algunos economistas dicen que este resultado no se habría producido si se hubiese aplicado más vigorosamente el Derecho de la Competencia. Otros afirman que “el aumento del poder de mercado explica tanto los altos beneficios como la baja inversión” (las empresas superestrella no necesitan invertir más para mantener el nivel de beneficios) y otros temen que el dominio por este tipo de empresas de cada vez más mercados reduzca el dinamismo económico, la productividad y los salarios para los trabajadores (ya se sabe, el monopolista adora “la vida tranquila”).

En este estudio, los autores tratan de desentrañar las causas de este aumento de los beneficios. Para ello miran en qué sectores económicos prevalecen estas empresas superestrellas y ensayan tres explicaciones: el papel del capital intangible; el nivel de concentración en el mercado y el poder de mercado de la empresa más grande del sector.

Según los autores, el problema con el ROIC y otras medidas de la rentabilidad de las empresas es que no “capitalizan el desarrollo y la investigación, el capital que representa la marca y otras formas de capital organizacional” y concluyen que si se tiene en cuenta tales métricas y su reflejo en la contabilidad, los beneficios extraordinarios (los elevados márgenes entre coste de producción y precio de venta) desaparecen:

Mientras que De Loecker y Eeckhout[2017] muestran que hay un aumento dramático en el poder de mercado de las empresas en los EE.UU. utilizando el Costo de los Productos Vendidos (COGS) como medida del costo variable, Traina[2018] argumenta que una vez que incluimos los Gastos de Venta, Generales y Administrativos (GAV), que son una parte cada vez más vital de los costos variables para las empresas, no hay aumento en los márgenes de beneficio. Para abordar estos temas, ajustamos las medidas convencionales de ROIC, las medidas de capital social, así como los costes variables y las medidas de poder de fijación de precios de De Loecker y Eeckhout[2017] y Traina[2018] para tener en cuenta la inversión en capital intangible.

O sea que las diferencias entre las empresas estelares y el resto se explican porque no se contabiliza adecuadamente el capital intangible (y, en consecuencia, infraestiman especialmente a las empresas presentes en sectores industriales que requieren trabajo altamente cualificado, esto es, tareas no rutinarias) y que, aunque los márgenes han aumentado a lo largo del tiempo (las empresas estelares tienen más capacidad para fijar los precios, esto es, tienen más poder de mercado), las empresas estelares no invierten menos ni reducen la producción (recuérdese que un monopolista puede hacer dos cosas, o subir los precios o reducir la producción, para realizar las rentas monopolísticas). En fin, en lo que se refiere a las cinco “grandes”, los autores concluyen que

Un número muy pequeño de empresas son citadas a menudo en la prensa como disruptoras de los modelos de negocio convencionales, Amazon, Facebook, Google, Apple y Microsoft (AFGAM), y vemos que estas empresas (especialmente Apple) tienen rendimientos extraordinariamente altos al capital. Sin embargo, sus márgenes de beneficio no son necesariamente mucho mayores que los de la empresa del percentil 90 durante el período de la muestra..., estas empresas pueden tener más poder de mercado del que se evidencia incluso en sus márgenes de beneficio.

Pero, curiosamente, no están ejerciendo tal poder de mercado porque

pueden estar siguiendo estrategias que enfatizan no aumentar los márgenes de beneficio y mantener las ganancias por debajo de sus valores óptimos a corto plazo para crecer rápidamente y, en el largo plazo, convertirse en dominantes

Ayyagari, Meghana and Demirgüç-Kunt, Asli and Maksimovic, Vojislav, Who are America's Star Firms?  2018

Larry Summers, en contra de que el cortoplacismo sea un problema y a favor de mantener la obligación de publicar resultados trimestrales

Mosaico Pompeya, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

En el Financial Times, dice el profesor de Harvard que hay bastantes datos empíricos que indican que los que gestionan las grandes sociedades cotizadas no actúan sólo con la vista puesta en el corto plazo amenazados constantemente por la presión que les imponen los mercados de capitales y la bajada de cotización que sigue inmediatamente a los resultados trimestrales un poco inferior a lo esperado. De ahí que el gobierno de Trump haya propuesto eliminar la obligación de publicar resultados trimestrales.

Summers empiezan con el caso de Amazon que sería una prueba de que los mercados de capitales son capaces de premiar a los que tienen proyectos a largo plazo. Amazon, a pesar de no haber obtenido beneficios significativos hasta muy recientemente, cotizaba con enormes múltiplos porque los mercados confían en la estrategia a largo plazo de Bezos.Lo propio ocurre con los “unicornios”. Luego añade un argumento más sofisticado:

muchos estudios han confirmado que las empresas en las que los flujos de caja son más elevados en relación con las cotizaciones bursátiles son las que obtienen los mayores beneficios. Si, como sugiere la tesis del corto plazo, estas empresas estuvieran sobrevaloradas, se esperaría que obtuvieran rendimientos anormalmente bajos en lugar de inusualmente altos.

Añade que, donde hay propietarios “fuertes”, como ocurre con las empresas controladas por fondos de private equity o de capital riesgo, los ejecutivos han de proporcionar a los socios de control información mensual y tal es la estrategia también de las matrices respecto de las filiales.

En cuanto al dato empírico según el cual las sociedades cotizadas invierten poco, Summers afirma que es un argumento falaz: ¿por qué hemos de estar seguros de que deberían invertir más? Pero lo más interesante es que eliminar la información trimestral tiene costes. Beneficia a los insiders que dispondrán de mucho más tiempo que ahora para utilizar en su beneficio la información sobre la marcha de la compañía (y aumentaría los incentivos y las posibilidades de los ejecutivos para manipular la contabilidad o jugar a “doble o nada” para ocultar los malos resultados) y aumentaría la volatilidad de los mercados.

Enlaces del viernes: el tiempo

Corredor, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

La flecha del tiempo

Desde el punto de vista de la física, la flecha del tiempo tiene su explicación en una ley conocida como segundo principio de la termodinámica. Sostiene esta ley que la entropía de un sistema físico cerrado sólo puede aumentar, nunca puede disminuir. La entropía es una magnitud física que mide la cantidad de desorden de un sistema. Así todo sistema físico cerrado, que no reciba energía del exterior, tiende a perder su grado de organización. Por ejemplo, una masa de agua caliente puesta al lado de otra de agua fría formará una masa de agua tibia en la que se perderá la organización entre lo cliente y lo frío. Y este sistema nunca podrá recuperar su configuración inicial: la masa de agua caliente no se separará ya de la de agua fría. Si no añadimos energía, todo se desordena y la entropía crece. Así la entropía puede ser considerada como una medida de la asimetría entre pasado y futuro dando una explicación física a la flecha del tiempo. Por supuesto en un sistema abierto, en el que aportamos energía, la entropía puede disminuir. Por ejemplo, mientras aportemos agua y luz un vegetal crecerá creando unas formas ordenadas, incluso sumamente ordenadas, como las hojas y las flores. Pero si el sistema lo cerramos, poniendo la maceta en un cajón a oscuras, la entropía continuará su aumento imparable, el sistema se degradará y las formas ordenadas se perderán… Si, por definición, el universo es un sistema cerrado, esto es, un sistema que contiene todo, que no deja nada en el exterior de donde captar energía, resulta que su entropía debe crecer indefinidamente. Mediante aporte de energía puede formarse una estrella en un punto de nuestra galaxia, disminuyendo la entropía localmente en ese subsistema abierto, pero globalmente el desorden en el universo sólo puede crecer, conduciendo a su progresiva degradación…

Con todo, la mayor evidencia de la flecha del tiempo es la psicológica, nuestra acumulación de recuerdos que va configurando un pasado mientras que el futuro es una enigmática amalgama de temores, deseos y esperanza.

Inaprensible flecha del tiempo,

Rafael Bachiller

El tiempo y la percepción del tiempo

"La diferencia entre pasado y futuro no existe en las ecuaciones elementales q rigen lo que pasa en el mundo. Solo surge del hecho d que, en el pasado, el mundo se encontraba en un estado que, con nuestra visión borrosa de las cosas, nos parece particular… "En cada localización, el tiempo pasa a diferentes velocidades d acuerdo con dónde estemos y con qué velocidad nos movamos. Cuanto más nos acercamos a una masa, o más rápido nos movemos, más se ralentiza el tiempo: no hay un sólo intervalo entre 2 eventos; hay muchos posibles… El viaje de vuelta ha consistido en intentar comprender cómo en un mundo sin tiempo ha podido surgir nuestra percepción del tiempo… Vemos que las cosas ocurren ordenadamente de acuerdo con esa variable que simplemente llamamos "tiempo", y el crecimiento de la entropía distingue, para nosotros, el pasado del futuro y conduce a que se nos muestre el cosmos… Cada uno de nosotros es un ser unificado porque reflejamos el mundo, porque hemos formado una imagen de algo unificado al interactuar con nuestra especie, y porque es una perspectiva del mundo unificada por la memoria. De esto viene lo que llamamos el "fluir" del tiempo… Lo cierto es que la estructura temporal del mundo es diferente de la imagen ingenua que tenemos de ella. Esta imagen ingenua es adecuada para nuestra vida diaria, pero no es adecuada para entender el mundo en sus diminutos pliegues o en su inmensidad… El misterio del tiempo siempre nos ha preocupado, provocando emociones profundas. Tan profundas como para haber alimentado filosofías y religiones. para escapar de esta ansiedad hemos imaginado la existencia de la "eternidad"… un mundo extraño fuera del tiempo en el q nos gustaría ser habitados por dioses, por un Dios o por almas inmortales… La física nos muestra cómo la estructura temporal del mundo es diferente de nuestra percepción de ella" la emoción del tiempo es lo q es el tiempo para nosotros"

The End of Time

Carlo Rovelli

Olvidémonos del “capital humano”

Un violinista puede grabar sus conciertos, conservar los derechos de autor y seguir vendiendo sus CD (o lo que sea el equivalente actual). Un cirujano puede descubrir la mejor manera de evitar la coagulación de la sangre, patentar su invención y cobrar royalties. Pero los ingresos que recibirían de sus grabaciones o patentes no son ya trabajo, sino capital

On "human capital" one more time

Branko Milanovic

Las sectas masculinas y la exclusión de las mujeres

La "casa de los hombres" es, a menudo, la estructura más grande de un pueblo, y ocupa un lugar preeminente, en el centro o en la parte superior de un asentamiento. En ella se reúnen y pasan la mayor parte de su tiempo los varones adultos y adolescentes iniciados cuando no están ocupados en actividades de subsistencia. La casa puede funcionar como un centro ritual para los hombres, y contiene la parafernalia sagrada de la secta masculina, que a menudo consiste en máscaras y/o instrumentos musicales. Por lo general, estos objetos permanecen ocultos para mujeres y niños. Una mujer que mirara las flautas sagradas entre los Mundurucu del Amazonas sería castigada con su violación en grupo por parte de los hombres. En toda Nueva Guinea, el castigo para una mujer que vio los objetos sagrados era a menudo la ejecución… Si la tribu utiliza la guerra para obtener mujeres de grupos enemigos o si hay intercambios de mujeres entre grupos, puede explicarse la función evolutiva de estas sectas secretas. Los hombres pueden planear sus excursiones militares mientras están en la casa de los hombres, lejos de los oídos de posibles simpatizantes del enemigo (sus esposas y las esposas de los otros varones). Los rituales y ritos secretos pueden ayudar a socializar a los jóvenes para que se conviertan en guerreros efectivos… En mi opinión, la secta masculina representa, en parte, una estrategia de los hombres mayores para aumentar su éxito reproductivo mediante el ejercicio del control social de los competidores masculinos más jóvenes y las mujeres.

On secret cults and male dominance

William Buckner

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  Por Jesús Alfaro Águila-Real   La ley del talión ("ojo por ojo") estaba extendida por todo el mundo antiguo. Dice Parisi que "aunque hoy se concibe esta regla de revancha como salvaje, representó un avance en el Derecho antiguo ya que redujo la retribución...

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Acción individual o acción social

Foto: JJBose

Los hechos no pueden ser más “extraños”

Esto es, la sociedad "EP y H, S.L." , socio mayoritario de la mercantil "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.", está reclamando a los antiguos administradores de esta sociedad, en concepto de daño y en ejercicio de la acción individual de responsabilidad, una deuda cuya existencia estos niegan sin que la misma pueda quedar acreditada por el mero reconocimiento efectuado por el administrador único de la sociedad deudora cuando éste es socio, junto con sus hermanos, de la sociedad acreedora que es a quien beneficia ese reconocimiento. Conviene indicar que la acción social de responsabilidad ejercitada por la sociedad "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L." -impulsada como es obvio por el socio mayoritario, aquí demandante- ha sido desestimada en primera instancia por sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 al no estimar acreditada ni la apropiación de fondos ni el desvío de clientela -entre otros hechos, que son los que aquí interesa destacar por coincidir con los que fundamentan la demanda origen de estas actuaciones-, sentencia confirmada por la de esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 3 de abril de 2017, sin que existan razones para separarnos de este criterio y mucho menos cuando allí sí se aportó el informe de auditoría que pretende sostener la reclamación efectuada en la demanda.

Dice esto sobre si estamos ante la acción individual o la acción social 

Dado que el daño que se reclama en la demanda se vincula a la apropiación de fondos sociales y a la desviación de clienta a una sociedad constituida por los demandados junto con sus hijos, el daño, de existir, lo sufriría directamente el patrimonio social y sólo indirectamente el demandante, si por esas conductas la sociedad no hubiera podido atender la deuda. En los términos en que estaba redactada la demanda la acción individual de responsabilidad estaba abocada, por definición, al más absoluto de los fracasos dado que, en ningún caso, el daño que se dice sufrido lo habría padecido directamente el actor. Además, en la demanda ni siquiera se especificaron los concretos actos de apoderamiento de fondos sociales que se imputaban a los demandados sin que puedan introducirse en fase probatoria sin causar manifiesta indefensión a los demandados que ni pueden contradecirlos en la contestación ni articular prueba para, en su caso, desvirtuarlos. Respecto a la constitución de una sociedad con el mismo objeto social para desviar la clienta, la entidad "LOBAIR, S.L.", no sólo no está acreditada la participación de los demandados sino que el reproche por este hecho se abandona por completo en segunda instancia quizá porque ya en la demanda se decía que esa conducta lo que causaba era un daño a la sociedad "PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.".

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7763

Aprobación del informe de gestión y derecho de información

Desierto de Wadi Rum

Insiste el apelante en considerar que se vulneró su derecho de información al no poner la demandada a su disposición los informes de gestión correspondientes a los ejercicios 2010 y 2012. La sentencia apelada, considerando que ninguno de dichos informes aparece incorporado al acta notarial de la junta, deduce que nunca se llegó a adoptar un acuerdo aprobatorio de tales documentos, con lo que la circunstancia de que no hayan sido entregados al actor no habría vulnerado su derecho de información al no encontrarse conectada tal información con los acuerdos realmente sometidos a aprobación. Según el Art. 272-2 de la Ley de Sociedades de Capital , "A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho" .

-Acuerdo primero: "Examen y aprobación de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010, que se componen de Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Memoria e Informe de Gestión del ejercicio 2010 " (énfasis añadido). -Acuerdo cuarto: "Examen y aprobación de las cuentas anuales reformuladas del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2012, que se componen de Balance de Situación, Cuenta de Pérdidas y Ganancias, Memoria e Informe de Gestión del ejercicio 2012 , conforme a lo expresado en el informe de auditoría" (énfasis añadido). Resulta, pues, inequívoco, por encontrarse amparado por la fe pública notarial, que en la junta general de 20 de diciembre de 2013 se sometieron a aprobación -y fueron realmente aprobados-, entre otros documentos, los informes de gestión de 2010 y 2012, sin que la circunstancia de que tales documentos no fueran finalmente protocolizados por el fedatario, lo que bien pudiera deberse a que la sociedad no se los entregó y este no se los reclamó, pueda empañar el hecho cierto de que aquellos fueron realmente objeto de aprobación con el respaldo mayoritario del 77 % del capital, tal y como consta con extraordinaria claridad en el acta notarial. En definitiva, al negar que se aprobaran los informes de gestión de ambos ejercicios, la demandada niega la evidencia. La emisión del voto no es una declaración de conocimiento sino una declaración de voluntad, y lo que el acta notarial acredita es que, cualquiera que fuere su grado de conocimiento del contenido de los informes de gestión, los socios representativos de la mayoría del capital emitieron una declaración de voluntad por medio de la cual daban su aprobación a tales documentos. Por lo tanto, si la sociedad deseaba hacer uso de la dispensa facultativa contemplada por el 262-3 de la Ley de Sociedades de Capital, nunca debió someter a aprobación los informes de gestión. Inversamente, si decidió someterlos a aprobación, el socio tenía derecho a obtener una copia de los mismos por virtud de lo dispuesto en el Art. 272-2 de la mencionada ley en relación con los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales. Se vulneró, pues, en este punto su derecho de información.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018, Nos plantea dudas que el Informe de gestión pueda ser objeto de aprobación. Lo que se aprueban – y con un significado distinto de la aprobación de cualquier otro acuerdo social – son las cuentas y la gestión de los administradores pero, obviamente, si se aprueba la gestión de los administradores, el socio tiene derecho a que se le entregue el ejemplar del informe de gestión

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El uso de una marca renombrada

A Rami Aboukhair

La cuestión litigiosa está perfectamente explicada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7781

La conducta en que se sustenta la demanda consiste, en esencia, en que para promocionar la suscripción del servicio de remisión de contenidos multimedia vía SMS que comercializaba bajo la denominación "Club Blinko", BUONGIORNO ofrecía, en determinadas páginas web a las que se accedía a través de banner con el signo ZARA insertados en otras páginas web, en Facebook y Hotmail, la participación en un sorteo en el que el premio estaba constituido por una tarjeta regalo de ZARA por importe de 1000 euros. En la pantalla que se mostraba tras clicar en el banner, el signo ZARA aparecía en todos los casos destacado y enmarcado en un rectángulo, evocando el formato de las tarjetas habitualmente emitidas por bancos, grandes almacenes y otras entidades con fines comerciales. La participación en el sorteo estaba condicionada a la suscripción del servicio, de pago, y al mantenimiento de la misma durante un tiempo mínimo de 30 días, según se hacía constar en el texto informativo que figuraban en el faldón de la pantalla, en el que también se hacía referencia al prestador del servicio y condiciones de este. La suscripción al servicio podía llevarse a cabo a través de esa misma pantalla.

… el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimatoria. Tal decisión se sustenta, en esencia, en que el uso de la marca ZARA realizado por BUONGIORNO no afectó a ninguna de las funciones de la marca (de indicación de origen, publicitaria y de inversión), no lesionó la notoriedad de la marca de la demandante, ni implicó un aprovechamiento indebido de la reputación de la misma, considerándose, en cuanto a este último extremo, que se trataba de un uso con justa causa y conforme a los usos del comercio, en tanto que necesario para la identificación del premio. Las acciones de competencia desleal ejercitadas con carácter subsidiario tampoco prosperaron al considerar el juez a quo que se encontraban prescritas.

Disconforme con lo así decidido, INDITEX apeló para solicitar una sentencia conforme con sus pedimentos iniciales. Debemos efectuar, sin embargo, dos precisiones: (i) en lo referente a la acción declarativa de infracción marcaria, se hace abandono de aquellos planteamientos de la demanda que se sustentaban en el artículo 34.2.b) LM , por lo que el juicio sobre esta cuestión y el consiguiente pronunciamiento desestimatorio debe considerarse excluido del ámbito de la labor revisora que como tribunal de apelación nos corresponde; y (ii) se concreta el montante indemnizatorio a la vista del resultado de la prueba practicada en primera instancia, pasándose a solicitar 84.000 euros por infracción del derecho de exclusiva y 308.327,62 euros por el daño causado al prestigio de la marca

Acción de reembolso de un administrador contra otro por la derivación de responsabilidad efectuada por la Hacienda pública

Corredor, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

El demandante, D. Luis Pedro , y el demandado, D. Jesus Miguel , eran los administradores solidarios de la entidad mercantil OILPA SA, la cual fue constituida en el año 1994 precisamente por ambas personas, como únicos socios de la misma. Como consecuencia del impago de diversos tributos (IVA e Hidrocarburos) correspondientes a los ejercicios 1997 a 2000 la Agencia Estatal de la Administración Tributaria emprendió los correspondientes expedientes administrativos que culminaron con el de derivación de responsabilidad a los administradores sociales de la entidad y que se materializó en un acuerdo administrativo que declaró a D. Luis Pedro responsable subsidiario del pago de obligaciones tributarias de la mentada sociedad por importe de 160.021,43 euros. El afectado efectuó el pago de esa cantidad con fecha 20 de marzo de 2006. La pretensión que el demandante, D. Luis Pedro , planteó al emprender este litigio fue que el demandado, D. Jesus Miguel , debería pagarle la mitad de la suma que él satisfizo a Hacienda, con los intereses desde que lo hizo, ya que él sería el corresponsable, con carácter solidario, de tal deuda porque también en él se daba la condición de administrador social al tiempo de generarse de la misma y de derivarse la responsabilidad en sede administrativa.

El juzgado desestima la demanda (sobre la base de que lo que el demandante interpuso fue una acción individual de responsabilidad contra el otro administrador) y la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 18 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:7777 estima el recurso de apelación afirmando que estamos ante una acción de reembolso del art. 1145 CC.

La situación de ambos litigantes ante la Administración Pública a los efectos de exigencia de responsabilidad por el impago de tributos de la entidad OILPA SA era exactamente la misma…  la Agencia Tributaria podría haberse dirigido contra cualquiera de ellos para hacer efectiva la exigencia de responsabilidad al administrador social merced a la imputación de negligencia grave por culpa in vigilando que se expone en el expediente administrativo de la AEAT. Ocupando ambos similar posición jurídica no resulta sostenible que deba ser el demandante el que soporte finalmente todo el esfuerzo económico que conlleva la derivación administrativa de responsabilidad, sino que tiene derecho, al amparo de la acción de regreso prevista en el artículo 1145 del C. Civil , a que ese peso sea compartido por el otro administrador de OILPA SA, de manera que éste cargue con el pago de su cuota parte de responsabilidad (el 50 %, pues eran dos los administradores solidarios de esa sociedad).

Es más, en la propia contestación a la demanda se venía a reconocer, de modo explícito, que ambos litigantes estaban en una situación de solidaridad ante la Hacienda Pública. Pues bien, la acción de reembolso del artículo 1145 del C. Civil opera, precisamente, entre quienes ostentan la condición de deudores solidarios y en la medida en que alguno de ellos experimenta el beneficio de verse liberado de la responsabilidad externa frente al acreedor puede verse obligado a tener que soportar luego una posterior reclamación, en vía interna, por parte de aquél que, al efectuar el pago completo, satisfizo también la parte de deuda que correspondería a aquél.

…  El que puedan existir discrepancias entre los litigantes sobre el modo en el que se hubiera llevado la gestión de OILPA SA no releva al demandado de su corresponsabilidad por el impago de la deuda tributaria, especialmente cuando el título de imputación que utilizó la Administración Pública se fundaba en un comportamiento omisivo que resultaba atribuible a ambos administradores sociales y del que no se han revelado motivos en este proceso para considerar que el demandado debiera quedar al margen.

Es más, sus alegatos referentes a que quien llevaba la iniciativa en la gestión social era el demandante apoyan con fuerza que pueda alcanzarle una imputación sustentada en una conducta omisiva, su propia inacción o aquietamiento ante la situación que generó la reclamación administrativa, lo que no cabe justificar cuando se asume la responsabilidad inherente a la aceptación del cargo de administrador social.

… no procedía… tener que enjuiciar de modo separado una imputación merced a una acción individual de responsabilidad por la realización de una conducta dañosa para tercero por parte del administrador social, porque no consistía en eso la "causa petendi", por lo que incurre en error el juzgador a quo el enfocar así el problema.

Competencia del juzgado de lo mercantil (del concurso) para entender de una demanda contra una entidad en concurso

Fresco, Pompeya, Museo Arqueológico Nacional de Nápoles

En el presente caso se ejercita una acción de responsabilidad por defectos del proceso de construcción de un inmueble contra la entidad que actuó como promotora y vendedora del mismo (LO 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación y preceptos sobre derecho de obligaciones del C. Civil), con respeto a la cual se da la circunstancia de que al tiempo de ser demandada ya estaba declarada en concurso.

En el seno de ese litigio deberá decidirse si procede imponer a la concursada la realización de obras de corrección de defectos constructivos, lo que conllevaría la necesidad de que ésta efectuase un esfuerzo económico inversor en medios materiales y humanos, y en su caso, si ha de imponérsele el pago de una relevante cantidad dineraria a favor de un tercero. Estamos, por lo tanto, ante una demanda civil que podría tener consecuencias significativas, y por ende trascedentes, de índole patrimonial para la entidad concursada y que, por lo tanto, deberá ser conocida por el juez del concurso, según las normas antes enunciadas. Las razones aducidas en la resolución recurrida para tratar de soslayar tan clara consecuencia legal no son sostenibles desde el punto de vista jurídico, porque el juez de lo mercantil no puede eludir la competencia que le atribuye el artículo 8.1º de la Ley Concursal en relación con el artículo 86 ter, nº 1, de la LOPJ . La referencia contenida en el artículo 86 de la LC, a la que se refiere el juzgador a quo, no es una regla de asignación de competencias entre distintos tribunales, sino de mero reconocimiento de créditos en el concurso a favor del acreedor que tuviera una resolución procesal en su favor (como consecuencia de un litigio precedente al concurso, etc). La misma no conlleva que, una vez declarado el concurso, haya que enviar al interesado a un procedimiento ajeno al juez concursal para obtener esa clase de título cuando la competencia para resolver la contienda la ostenta, precisamente, éste. Por otro lado, la carga de trabajo que puedan soportar los órganos de determinado orden jurisdiccional (en este caso, un suborden del civil) no puede ser el motivo para declinar una competencia que está legalmente predeterminada y a la que, por lo tanto, han de atenerse los tribunales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2018, ECLI: ES:APM:2018:1923A

Competencia de los juzgados de primera instancia para entender de un pleito sobre incumplimiento de un contrato de prestación de servicios logísticos

Fresco Pompeya, Museo Arqueológico Nacional, Nápoles

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018 ECLI: ES:APM:2018:1872A

La pretensión contenida en la demanda que aquí nos ocupa consiste en una reclamación de cantidad que la parte demandante asigna a la indemnización que debería corresponderle como consecuencia de que la parte demandada habría incumplido el contrato de prestación de servicios logísticos que les vinculaba desde el mes de abril de 2011.

El motivo de la ruptura de relaciones entre ambas partes lo fue, según se explica en la demanda, que la entidad demandada pretendía repercutirle cargos por costes de almacenaje que estaba convenido que no procedían y que no fueron aceptados por el actor; ante el frontal desacuerdo al respecto, este último optó por resolver la relación contractual, retirar sus mercancías de las instalaciones de la demandada y contratar con otra empresa logística. La indemnización reclamada comprende cantidades que el demandante considera que habría pagado de más a la demandante por servicios de "picking" (descarga y recepción de mercancías, control de la misma, preparación de pedidos y reserva de espacios físicos para la operativa logística, etc) y por los costes causados por la retirada de la mercancía de las instalaciones de la demandada. A tenor del contenido de tal pretensión, hemos de reconocer que la reclamación efectuada no se asienta en el cumplimiento de los derechos, obligaciones y responsabilidades de los que son parte en un contrato de transporte, es decir, en los generados como consecuencia de la operativa del traslado de mercancías a cambio de precio. …Se trata de una polémica relativa a la suerte de un contrato complejo, como lo es el de la prestación de servicios logísticos, en el que la operativa de transporte constituye tan solo uno de los elementos de la relación contractual, pero que ni es el único servicio que la integra ni constituye precisamente el que motiva la contienda. Son otros componentes, de los que se sumaron a esa relación jurídica, los que generan la discusión, por lo que podemos afirmar que no nos encontramos ante un litigio en el que esté en juego la aplicación de la normativa de transporte.

La falta de esa premisa significa que este litigio no es subsumible en la letra b del nº 2 del artículo 86 ter 2 de la LOPJ , pues la resolución de la contienda no presupone la aplicación de la norma especial que es lo que justificaría la atribución de la competencia objetiva a favor de los Jueces de lo Mercantil…

la previsión del artículo 9 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías,

que citan las resoluciones judiciales de los órganos que aquí entraron en conflicto, lo que persigue es que ese cuerpo legal se aplique también a las obligaciones propias del transporte que se asuman en el seno de un marco más amplio, como lo es el de una operación logística. Que el instrumento convencional no lo fuera el estricto de un contrato de transporte, sino otro más complejo, no puede suponer que, en lo que se refiere, en concreto, a los derechos, obligaciones y responsabilidades que delimita la normativa especial de transportes, la referencia legal pueda dejar de ser ésta, pues su contenido resulta imperativo en muchos aspectos. Ahora bien, ello no implica que necesariamente deban reconducirse a su ámbito las contiendas que puedan suscitarse en relación con otras operaciones anejas que excedan de lo que esté previsto en la regulación especial del transporte.

… la reclamación planteada por la demandante debería conocerla el Juzgado de Primera Instancia, a tenor de la competencia que, para lo que no corresponda a otro órgano judicial, le atribuye el artículo 85.1 de la LOPJ.