El Tribunal de Justicia como “superjuez” de los derechos fundamentales en Europa

Velázquez, “La fuente de los Tritones”, Museo del Prado

Daniel Sarmiento ha publicado un interesante artículo en la Revista Common Market Law Review –¡ lástima que no sea de acceso libre! – en el que repasa las relaciones entre la Carta Europea de Derechos Fundamentales, las atribuciones del Tribunal de Justicia para su interpretación y aplicación y las de los Estados y sus Tribunales Constitucionales o Supremos en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales de los particulares reconocidos en la Carta y, normalmente, reconocidos también en las Constituciones nacionales. El eventual conflicto entre el grado de protección que otorga la Carta y el que otorgan las Constituciones nacionales y la delimitación de “competencias” entre el Derecho Europeo cuando éste es incorporado a los Derechos nacionales y aplicado por los Estados constituye el núcleo del análisis.

Retribución de administradores e incremento del riesgo

Stephen LeRoy Convex Payoffs: Implications for Risk-Taking and Financial Reform

Con ocasión de la crisis financiera se ha discutido mucho si la retribución de los gestores bancarios les ha inducido a asumir más riesgos de los debidos. La cuestión es muy compleja por dos tipos de razones.

Por un lado, los administradores son más aversos al riesgo que los accionistas. La explicación es obvia: los administradores tienen todo su capital (humano) concentrado en la suerte de la empresa que gestionan, de manera que si ésta quiebra, ellos pierden todos sus ingresos futuros. Los accionistas están diversificados (pueden invertir en todo tipo de empresas y en todas las empresas de un sector), de manera que preferirán asignar a los administradores una retribución que les induzca a ser menos aversos al riesgo. De ahí que todos los ordenamientos protejan a los administradores con la business judgment rule. (aquí, aquí y aquí)

Por otro lado, las empresas financieras generan muchas externalidades (riesgo sistémico, azar moral debido a la existencia de la garantía estatal de los depósitos bancarios), de manera que una convergencia perfecta entre los intereses de los accionistas y los de los administradores de estas empresas puede tener efectos sobre la Economía muy perjudiciales: los administradores de bancos asumirán más riesgo del que es óptimo socialmente porque más riesgo supone más remuneración.

¿Derecho a mentir? Kant según Roberto R. Aramayo

Anónimo, “La mentira” Museo del Prado

Una cuestión muy interesante – gente muy inteligente le ha dedicado bastantes reflexiones – es la de si hay derecho a mentir en un proceso judicial. La cuestión se plantea de modo diferente en los EE.UU y en Europa, al menos, en España. En los EE.UU., como es sabido, los testigos y los acusados pueden “acogerse a la 5ª enmienda”, esto es, al derecho a no declarar contra sí mismos y hacerlo en forma de guardar silencio. En España, según malcuenta el flamante magistrado del Tribunal Constitucional, se afirma que, si bien los testigos han de decir verdad, los imputados tendrían derecho a mentir como parte de su derecho de defensa.

José María Miquel me ha explicado que hay un derecho a mentir para evitar sufrir un daño injusto. Por ejemplo, si un Estado mantiene en vigor reglas discriminatorias contra los judíos o contra los homosexuales, preguntado alguien por su religión o su condición sexual, tendría derecho a mentir para evitar la aplicación de la norma injusta.

Kant escribió un opúsculo sobre la obligación de decir la verdad como una obligación incondicionada. Y utilizó un ejemplo extremo: el del individuo a cuya casa llega un asesino que le pregunta por el paradero de otro al que, evidentemente, va a matar. La víctima está en la casa. Ni aún en ese caso, dice Kant, estaría justificado mentir.

Roberto R. Aramayo escribió hace algunos años un pequeño trabajo sobre esta cuestión en Kant. Resumimos algunos pasos del mismo:

Acuerdo de transformación que da derecho de separación

Juan de Juanes, “La última cena”. Museo del Prado

En una entrada anterior, comentamos brevemente una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid que había considerado la fecha relevante para el nacimiento del derecho de separación del socio, no la de la adopción del acuerdo que hacía nacer el derecho, sino la de la convocatoria de la Junta en la que habría de adoptarse tal acuerdo. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 15 de octubre de 2013, ha casado la sentencia y ha establecido que la fecha relevante es la de adopción del acuerdo.

La importancia de la fecha en el caso deriva de que se produjo un cambio legislativo. El Supremo lo explica con claridad:

a) 3 de abril de 2009 , fecha de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME)

b) 4 de abril de 2009 , publicación de la Ley 3/2009 en el BOE.

c) 8 de junio de 2009, sesión del Consejo de Administración adoptando el acuerdo de convocar la Junta General Extraordinaria de accionistas, proponiendo la transformación de la sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada. d) 16 y 19 de junio de 2009, publicación de sendos anuncios de convocatoria de la Junta en el BORME y en el diario "El día de Valladolid".

e) 4 de julio de 2009, entrada en vigor de la Ley 3/2009.

f) 26 de julio de 2009, donación de dos acciones por parte de la actora a favor de sus dos hijos.

g) 27 de julio de 2009, fecha de celebración de la Junta y de la adopción de los acuerdos impugnados

Teniendo en cuenta esta cronología, la cuestión era

si la recurrente tiene derecho a separarse de la sociedad, tras aprobarse el acuerdo de transformación de la entidad de la que es accionista, de sociedad anónima a sociedad de responsabilidad limitada, por aplicación de la Ley 3/2009 (ex art. 15.1 ), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, o, por el contrario, no tiene derecho a separarse de la sociedad transformada, en aplicación de la normativa societaria, vigente al tiempo de la convocatoria, esto es, el TRLSA, LSRL y el RRM.

La entrada en vigor de la LME modificó los derechos de los socios en caso de transformación de una SA en SL. Hasta entonces, los accionistas tenían derecho a vender libremente sus participaciones durante tres meses y, tras la LME, a separarse. El Supremo explica el cambio normativo diciendo que

En una sociedad, como la demandada, a pesar de revestir la forma social de anónima, es una sociedad cerrada, familiar, cuyos títulos representativos del capital social pueden encontrar serias dificultades en poder ser transmitidas a terceros, como en el presente caso, permaneciendo la inversión cautiva. Por ello, la ratio legis de la ley 3/1990 de modificaciones estructurales ha sido conceder a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, el derecho de separación, conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.

(es) la fecha de adopción del acuerdo de transformación, el 27 de julio de 2009, cuando…, al votar la recurrente en contra del mismo, nace el derecho de separación, pues, vigente la Ley 3/2009 desde el día 4 de julio de 2009, y con conocimiento de su entrada en vigor desde el 3 de abril de 2009 (fecha de su publicación), el derecho debe reconocérsele al accionista que no haya votado a favor del acuerdo de transformación, pues este era el propósito del legislador. … no existe norma que disponga que la ley aplicable a los acuerdos de transformación sea la vigente al tiempo de la convocatoria.

Un fracaso de ideas para el éxito

No hay pago indebido porque se haya logrado por una vía procesal incorrecta

Pepe Navarro no tiene mucha suerte en sus pleitos civiles. En el caso decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013, Cepide no quería pagar a su abogado (en apelación alegó que había prescrito la obligación), pago que había de hacerse a través del procurador. Este reclamó judicialmente las cantidades y Cepide fue obligada a pagar. Posteriormente, Cepide ganó los recursos correspondientes aduciendo que la vía procesal utilizada por el procurador para reclamar los honorarios del letrado fue incorrecta, porque – más o menos – el procurador debería haber pagado previamente al abogado para poder reclamar del cliente los honorarios de éste. Cepide reclama entonces al procurador que le devuelva las cantidades entregadas tras ser ejecutado, cantidades que ya habían sido entregadas al abogado por el procurador, y pierde en todas las instancias porque los jueces dicen, con razón, que Cepide debía las cantidades y, por tanto, que el pago no carecía de causa.

La regulación de los pactos parasociales en la Propuesta de Código Mercantil

Conforme los colegas me van contando más cosas del contenido de la Propuesta de Código Mercantil (ProCoMer), aumentan mis temores de que pongamos en vigor una regulación que cueste a las empresas españolas miles de millones de euros (tendrán que cambiar sus estatutos todas las sociedades, tendremos que estudiarnos sus normas, los jueces tendrán que aprender a aplicarlas y habrá innumerables oportunidades para que todos metamos la pata) sin ganancia alguna para reducir los costes del tráfico jurídico (la nueva regulación no es necesariamente más eficiente). Y, en lo que toca a los profesores de Derecho que hemos dedicado nuestra vida a algunas de las cosas que ahora se regulan en la Propuesta, nos invade la indignación. Van a tirar por la borda una parte de nuestro capital humano invertido en esas instituciones que se regulan, por razones que ignoramos. Y, en relación con algunas instituciones, como dice un joven colega, en un trabajo de próxima publicación, corremos el riesgo de “malversar la herencia recibida de algunos de los mejores iusprivatistas de los dos últimos siglos”.

Feria del empleo de la Facultad de Derecho de la UAM

Aprende a hacer bien algo que te entretenga intensamente o pégate un tiro, pero no des por saco

Foto: PHILWIRKS

Esta historia contada por Jim Sollisch en The New York Times nos habla de la suerte que tiene la generación del milenio que puede vivir, con veintipocos años, como si fueran millonarios jubilados. Hacen lo que quieren y, si eso no les proporciona lo suficiente para vivir, pueden interrumpir su “intensamente-entretenido” estilo de vida y trabajar un poco. Claro que, si no has aprendido nada en tus primeros 22 años de vida y no sabes hacer nada que te permita entretenerte intensamente, entonces, la vida de Max, el hijo músico del Sr. Sollisch no es una alternativa para tí. Si no sabes hacer nada que te entretenga intensamente y no sabes hacerlo bien, pégate un tiro y consigue un trabajo mal pagado que te permita emborracharte el fin de semana. Pero si sabes hacer bien algo que te entretenga intensamente, lo demás se te dará por añadidura y habrá chicas de 18 por ahí que, como dice Sollisch, llevarán tatuado tu nombre en alguna parte de su cuerpo. ¿Qué mas quieres? ¿Cambiar el mundo? Entonces, que sea la Ciencia lo que te tenga intensamente entretenido.

El plazo de prescripción aplicable a las infracciones del deber de notificar una concentración a la Comisión Europea

El artículo 25 del Reglamento 1/2003 establece el plazo de cinco años para la prescripción de las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (cárteles y abuso de posición dominante). Si la Comisión no ha iniciado la investigación transcurrido dicho plazo desde que finalizó la infracción, no puede imponerse una sanción. Es una regla sencilla y comparable a las de todos los países civilizados. Fuera de las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (p. ej., infracción de la obligación de notificar y obtener autorización para realizar una operación de concentración), la norma aplicable no es el Reglamento 1/2003 sino el Reglamento 2988/74 de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea. Según el artículo 1 de este Reglamento,

Cuando las sociedades anónimas eran mutuas y la doctrina ultra vires

Marinus van Reymerswaele, “El cambista y su mujer” 1539, Museo del Prado

En el siglo XVIII y XIX, el problema contractual que planteaban las sociedades anónimas no era el de los costes de agencia – la explotación de los accionistas por parte de los gestores – a pesar de que las únicas sociedades anónimas eran de “capital disperso”, esto es, sociedades creadas para el comercio trasatlántico que se financiaban distribuyendo sus acciones entre un grupo muy amplio de comerciantes y propietarios. Estas compañías se constituían para explotar un monopolio (comercio con las Indias orientales o comercio de pieles, especias y luego explotación de infraestructuras construidas por la sociedad), monopolio que les era otorgado por el Rey o el Parlamento.

¿Obligación de interponer demandas de responsabilidad contra los administradores?

Luca Giordano, El juicio de Salomón. Museo del Prado

En el caso Orrock v. Appleton no. 35064.213 P.3d 398 (2009), los demandantes ejercitaron la acción social de responsabilidad como accionistas de Micron contra sus administradores porque la compañía había participado en un cártel de precios respecto de los microprocesadores de memoria DRAM y había sido sancionada por las autoridades y demandada por clientes que exigían la indemnización de los daños derivados del cártel – sobreprecio pagado por los microprocesadores –. El Tribunal Supremo de Idaho desestimó la demanda.

Evolución genética y cultural y empresas

Foto: Olly Weinwright

"La guerra no implica la negación de la capacidad humana para la cooperación social. Es, simplemente, su expresión más destructiva"

L. H. Keeley, 1996. War Before Civilization: The Myth of the Peaceful Savage

Nuestro cerebro es bueno para reconciliarnos con los otros miembros del grupo del que formamos parte pero malo para conseguir que unos grupos lleguen a acuerdos pacíficos con otros grupos. "La moral no evolucionó para promover la cooperación universal"

Variación, selección y réplica son los tres requisitos para que haya un proceso de selección darwiniana. Pero eso no significa que esa selección sea mecánica (como es la selección natural). Puede ser cultural

Canción del viernes en martes. Einaudi, “I Giorni”

De la democracia económica a la democracia política: las reformas

 Foto @raoulpablo

“Una innovación financiera (la aparición de la sociedad anónima por acciones para el desarrollo del comercio trasatlántico) jugó un papel muy significativo en lograr que intereses fragmentados se convirtieran en una amplia coalición”

a favor de limitar los poderes del Rey en las materias afectadas por la actividad de la sociedad anónima. Los propietarios rurales, que no participaban en el comercio – y, por supuesto, en el comercio trasatlántico – se convirtieron en defensores de la supremacía del Parlamento cuando comenzaron a invertir en acciones de la Compañía de las Indias Orientales. Si no hubieran invertido en esta compañía, probablemente, se habrían alineado con el Rey cuando los británicos, en la llamada, Revolución Gloriosa, acabaron con la monarquía absoluta y la sustituyeron por un régimen parlamentario.

John Armour viene a Madrid a hablar de reestructuración bancaria

John Armour, Hogan Lovells Professor of Law and Finance, de la Universidad de Oxford, impartirá un seminario bajo el título

Making Bank Resolution Credible.

El Seminario tendrá lugar en el Auditorio Linklaters, situado en la calle Almagro 40, Madrid.  

Jueves, 14 de noviembre de 2013 – 19:00 horas

Dado que las plazas son limitadas, se ruega confirmación en araceli.berciano@uam.es

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