Lo primero es controlar el volumen de conductas antisociales

En el trabajo que resumo a continuación se narra que en una tribu que habita en las islas Fiji, los Yasawan, existe un elevado grado de contribución de los individuos a la producción de bienes colectivos tales como la limpieza del pueblo o la construcción de edificios comunitarios. Parecería que los Yasawan son más prosociales que otros pueblos. También resulta llamativo el mecanismo que sostiene la cooperación. No parece ser el de la reciprocidad indirecta (reputación) y el castigo social, que son los mecanismos que se observan en los países occidentales. Parece que la explicación es que la represalia y el castigo prosocial son herramientas típicas de los mercados para asegurar el cumplimiento de los contratos que articulan los intercambios, de manera que se necesita un amplio desarrollo de los mercados para que esos mecanismos de sostenimiento de la cooperación puedan funcionar.

Entre los Yasawan, no hay represalias ni castigo prosocial. Lo que sostiene la cooperación es que cuando un individuo no contribuye a las tareas comunes del pueblo y lo hace repetidamente, se chismorrea sobre su conducta y su reputación decae. A partir de aquí, el gorrón queda al margen de la – diría – “comunidad jurídica”. Se puede robar en su huerto o su granja sin que el grupo reaccione frente a tales delitos que es lo que normalmente ocurriría si el que ha sufrido el robo es alguien con reputación de ser cooperativo. El que roba a un ladrón tiene cien años de perdón es, pues, una norma propia de sociedades primitivas en las que la imposición de sanciones está descentralizada (autotutela) y en la que aquellos individuos que más odian al gorrón tienen incentivos – apropiarse de los bienes ajenos – para aplicar el castigo. Obsérvese que el castigo, en este caso, genera un beneficio y no como en el caso normal de castigo "prosocial" en el que la imposición del castigo al infractor supone un coste para el que impone el castigo. Recuérdese la Ley de las XII tablas: los acreedores podían - incluso - descuartizar al deudor sólo trans Tiberim, esto es, al otro lado del río de Roma porque allá el ciudadano romano carecía de derechos. 

La "eficiencia" de este sistema social para sostener la cooperación se encuentra en que es mucho menos exigente que un sistema de enforcement centralizado de las sanciones. La reputación no puede sostener la cooperación si no podemos “interpretar” las omisiones de los demás miembros del grupo. Para poder interpretar las omisiones de los demás como “negativa a cooperar” y reaccionar en consecuencia (desechando a ese sujeto como partner en la cooperación, imponiendo castigos prosociales…) el volumen de conductas omisivas que merezcan la calificación como cooperativas debe ser muy bajo o, más específicamente, las conductas omisivas cooperativas deben carecer de relevancia reputacional, esto es, no deben contribuir a la reputación del sujeto, ni a realzarla, ni a perjudicarla.

La intuición es sencilla de explicar. Imaginemos que en unas oficinas públicas, los empleados roban con mucha frecuencia material de oficina. En ese entorno, si A no roba material de oficina se desprende de su "omisión" que es alguien “cooperativo” y, por tanto, compañero deseable para emprender conjuntamente con él actividades cooperativas. Pero como no todo el mundo está robando todo el tiempo, el “no robo” por parte de A no informa a bajo coste a los demás de su “alta calidad” como colega (así se entiende el deber de garante como requisito de los delitos de omisión en el Derecho Penal).

Por tanto, antes de que se puedan construir reputaciones individuales que permitan sostener elevados niveles de cooperación, el grupo – la oficina pública en nuestro ejemplo – ha de mantener a raya el nivel de robo. Si nadie o casi nadie roba, la omisión deja de ser una conducta difícil de interpretar. Es la conducta debida. Y robar deviene saliente. Viceversa. La omisión, el “no hacer” cuando se espera que se haga (ej., el socorrista en la playa que no se lanza a salvar al niño que se ahoga en la orilla) se interpretará, negativamente, como no cooperar, lo que contribuirá a la – mala – reputación del que omite la conducta. Pero el escenario es sencillo de interpretar: el socorrista no se ha levantado de su silla. Que alguien no robe material de oficina en su trabajo en un momento determinado no es una conducta unívoca que indique la fiabilidad del sujeto.

En definitiva, para que la reputación – la opinión que los demás tienen sobre uno respecto a su capacidad y disposición a cooperar con los demás y contribuir a la producción de bienes colectivos – sea el mecanismo que asegure elevados niveles de cooperación en el seno de un grupo, es preciso que los miembros del grupo puedan deducir de la conducta de los demás si éstos están realizando actos que realzan o que perjudican su reputación. Y esta observabilidad no puede predicarse de las omisiones. Pero las omisiones tienen un elevado contenido informativo en relación con la reputación, porque tenemos muchas más oportunidades de abstenernos de aprovecharnos de los demás (no robar, no matar, no explotar, en general, la debilidad o la ignorancia ajenas) que de ayudar activamente a los demás.

De manera que las teorías basadas en la capacidad de la reputación para sostener la cooperación (teorías de la reciprocidad directa y, sobre todo, en grupos de cierto tamaño, indirecta) requiere que podamos interpretar la “omisión” – “inacción” de alguien como una negativa a cooperar. Y para eso, el volumen de conductas omisivas que signifiquen justamente lo contrario tiene que ser reducido. Es decir, tienen que ser escasos los escenarios de dilemas cooperativos negativos, donde “cooperar significa ver tal oportunidad de explotar a alguien, pero dejarla pasar (no hacer nada)”. Si “no hacer nada” puede significar tanto que el sujeto inactivo es un cooperador como que es un no-cooperador, no pueden construirse reputaciones que puedan dar lugar a premios y castigos por parte de los demás miembros del grupo.

Así que para sostener elevados grados de cooperación “positiva”, primero, un grupo humano tiene que tener bajo control las “ubicuas oportunidades de aprovecharse los unos de los otros” especialmente de los más débiles de la comunidad. Cuando nadie se aprovecha de estas oportunidades en un grupo, la inacción/omisión adquirirá significado social: falta de disposición a cooperar:

“el desafío central superado por la reciprocidad indirecta negativa es que la cooperación negativa, es decir, no explotar a otros, es típicamente inobservable y, por lo tanto, no puede mejorar la reputación de forma fiable. Curiosamente, la solución puede llevar a una presión sobre las capacidades cognitivas asumidas por muchos modelos existentes de cooperación humana, que los individuos pueden reconocer y coordinar rápidamente sobre normas arbitrarias compartidas”

Recuérdese lo que he dicho en otro lugar acerca de el lento ascenso de la sociedad anónima como mecanismo de cooperación: tener bajo control los costes de agencia costó siglos porque los gestores tenían incentivos para explotar a los inversores y éstos escasos medios para controlar la conducta de aquellos. Sólo oportunidades de ganancia enormes eran suficientes para vencer la resistencia de los ahorradores a entregar su dinero a cambio de acciones de una sociedad anónima. En ese entorno, el mercado de la cooperación colapsa.

Además, dicen los autores, la cooperación genera ganancias de las que uno puede apropiarse, de manera que si no se controla a los gorrones y abusones, los pardillos desaparecerán rápidamente y la cooperación colapsara:

“por ejemplo, nuestra tribu podría cooperar para crear un almacén comunitario de comida para el invierno. Pero, luego, durante los meses del largo invierno, los ladrones nocturnos podrían robar la comida poco a poco”. 

En tal escenario, es difícil que al año siguiente existan incentivos para cooperar en tal empresa.

En tercer lugar, hay rendimientos decrecientes/crecientes a la cooperación negativa:

“si una persona de buena reputación es ayudada varias veces, es probable que experimente una disminución de los rendimientos marginales. Un poco de comida cuando uno se muere de hambre proporciona un beneficio enorme, mientras que una gran cantidad de comida cuando uno está lleno sólo proporciona beneficios incrementales. Por otra parte, la explotación repetida puede poner a las víctimas en situaciones cada vez más graves, con consecuencias cada vez más graves para su estado físico (por ejemplo, el robo repetido de alimentos a las personas hambrientas y débiles)”.

En cuarto lugar, la “buena” reputación no puede decaer porque el reputado omita una conducta si no hay acuerdo respecto de lo que constituye una omisión (“robar/no robar” la comida del inválido). Y la reputación sólo tiene valor para inducir la cooperación cuando puede tanto mejorar como empeorar.

También dejar pasar la oportunidad de engañar a otros es un dilema negativo, un dilema especialmente grave en especies como la humana donde la cultura es tan relevante en la supervivencia. Los autores añaden que

“la capacidad para resolver los dilemas negativos ha de haberse desarrollado antes que la de resolver dilemas positivos y nuestra psicología proporciona algunas pruebas” La gente hoy en día es más sensible al daño que a la ayuda (sesgo de negatividad), y al daño por comisión que por omisión. La información negativa (es decir, sobre los actos dañinos de otros) tiene un efecto mucho más potente sobre la reputación que la información positiva, y la gente juzga en mayor medida que existió intencionalidad cuando se produce un resultado negativo asociado a una conducta que cuando se produce un resultado positivo. Los niños pequeños e incluso los bebés de tres meses de edad encuentran a los malhechores más repugnantes que a los benefactores. Si nuestros antepasados hubieran tenido un sesgo tan negativo como el nuestro, los dilemas cooperativos negativos habrían empequeñecido a los positivos a la hora de determinar la distribución de la reputación a largo plazo. La gente condena más severamente las transgresiones morales de otros cuando son el resultado de acciones deliberadas, en comparación con las inacciones iguales pero intencionales… En consecuencia, la gente parece menos dispuesta a transgredir por acción que por omisión, especialmente si pueden ser castigados por otros. Estos efectos... parecen peculiares de las comisiones negativas

Los autores conforman un modelo del que concluyen que el sostenimiento de la cooperación mediante la acción requiere, como presupuesto, controlar la explotación entre los miembros del grupo (tal como el robo o la violación) y, a partir de ahí,

Construyendo a partir de prerrequisitos cognitivos mínimos... hemos trazado un camino hacia formas más amplias de cooperación humana, primero suprimiendo la explotación dentro del grupo (como el robo o la violación), y luego aprovechando la explotación para sostener actos arbitrarios y costosos de realzamiento de la reputación.... como compartir la carne o la defensa de la comunidad...

Estos presupuestos se dan:

• los humanos y los primates prefieren interactuar con otros que sean prosociales; 
• están dispuestos a incurrir los costes de ver cómo se castiga a otros cuando se comportan antisocialmente; 
• el grado de socialidad se utiliza para elegir compañeros de juego o trabajo y la información al respecto se transmite lo que indica que se trata de gestionar la propia reputación. 
• Los niños incluso muy pequeños tienen un sesgo negativo: encuentran especialmente aversivos a los sujetos que molestan a otros, más que atractivos a los que ayudan a otros.

De modo que puede concluirse que

si los miembros de la comunidad son lo suficientemente reacios a explotar a sus colegas de buena reputación, las fuerzas selectivas mantendrán y aumentarán esta renuencia, perpetuando comunidades armoniosas (es decir, no explotadoras). Esto es particularmente probable si hay muchas oportunidades de explotar a otros que benefician poco a los perpetradores en relación con el daño que causan a sus víctimas.

Rahul Bhui, Maciej Chudek, Joseph Henrich, How exploitation launched human cooperation, Behavioral Ecology & Sociobiology, May 2019

El Anteproyecto de Ley de incorporación de la Directiva UE 2017/828

Por Marta Soto-Yarritu

El Ministerio de Economía y Empresa ha publicado el Anteproyecto de Ley por la que se modifica la LSC y otras normas financieras, para adaptarlas a la Directiva de implicación a largo plazo de los accionistas. El Anteproyecto de ley se encuentra en fase de audiencia pública hasta el 14 de junio. Recordad que el plazo para la transposición de la Directiva finaliza el 10 de junio de 2019.

Además de modificaciones a, entre otras, la LSC (cotizadas) y la LMV para adaptar su contenido a las previsiones de la Directiva (básicamente operaciones vinculadas, remuneración de administradores, identificación de accionistas y proxy advisors), proponen otra serie de temas que exceden del contenido de la misma (de especial relevancia, la regulación de las acciones de lealtad en cotizadas).

Modificaciones de la Ley de sociedades de Capital

• Acciones de lealtad (loyalty shares: nuevos art. 527 ter, 527 quáter, 527 quinquies, 527 sexies, 527 septies, 527 octies): Se permite en sede de cotizadas alterar la proporción entre el valor nominal y el derecho de voto para conferir un voto adicional a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante, al menos, dos años ininterrumpidos. En estatutos podría ampliarse dicho plazo. La modificación estatutaria para incluir la regulación relativa a las acciones de lealtad requerirá quorum y mayoría super-reforzados: voto favorable de al menos dos tercios del capital presente o representado en la junta, siempre que el quorum sea igual o superior al 50%, y el voto favorable del 80% del capital presente o representado si el quorum es igual o superior al 25% pero inferior al 50%. Los estatutos sociales podrán elevar los requisitos de quorum y mayoría. En cambio, la eliminación de dicha cláusula estatutaria podrá adoptarse con el quorum y mayoría reforzado previstos en el art. 201.2 LSC. Los votos adicionales por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de determinar el quórum de la junta y el cómputo de las mayorías de voto (salvo que en estatutos se establezca otra cosa). Los votos adicionales por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de la obligación de comunicación de participaciones significativas y de la obligación de formular una OPA.

• Operaciones con partes vinculadas (se introduce un nuevo Capítulo VII bis que comprende los arts. 529 vicies a 529 quinvicies): La definición de operaciones con partes vinculadas se remite a lo previsto en las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC 24). Las sociedades deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas que superen: (i) el 5% del valor del patrimonio neto del último balance individual o consolidado, o (ii) el 2,5% del importe anual de la cifra anual de negocios de la cuenta de resultados individual o consolidada. Se comunicará a la CNMV como otra información relevante. El anuncio deberá acompañarse de un informe de un experto independiente que evalúe si la operación es justa y razonable para la sociedad y los accionistas que no sean partes vinculadas. Asimismo, la sociedad publicará la información relativa a las operaciones que celebren sus partes vinculadas con las filiales de la sociedad. Salvo en los casos en que sea competencia de la junta (arts. 160, 230.2 y 511 bis LSC), corresponderá al consejo la aprobación de las operaciones con partes vinculadas, previo informe no vinculante de la Comisión de Auditoría. El consejero afectado deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo de conformidad con el art. 228 c) LSC. Se mantiene la excepción relativa a las operaciones que se realicen en condiciones estandarizadas, a precios o tarifas generales y cuyo valor no supere el 0,1% de los ingresos anuales de la sociedad. Además se exceptúan: (a) las operaciones entre sociedades del grupo que se realicen dentro de la gestión ordinaria y con condiciones de mercado; (b) las operaciones entre la matriz y sus filiales íntegramente participadas; (c) las modificaciones estructurales sujetas a la LME; (d) las operaciones relativas a la remuneración de los administradores; (e) las operaciones celebradas por entidades de crédito basándose en medidas para la salvaguardia de su estabilidad adoptadas por la autoridad competente responsable de la supervisión prudencial.

• Remuneraciones de los consejeros (art. 529 novodecies): Se regula con más detalle el contenido que debe incluir la política de remuneraciones. Además, la sociedad deberá publicar en su página web la política de remuneraciones, junto con la fecha y el resultado de la votación, desde su aplicación y al menos mientras sea aplicable (en principio, la política de remuneraciones mantiene su vigencia durante tres años). Si la política de remuneraciones es rechazada por la junta, la sociedad continuará aplicando la política de remuneraciones en vigor y deberá someter a probación una nueva política de remuneraciones en la siguiente junta. Las modificaciones al artículo 529 novodecies entrarían en vigor a partir del 1 de enero de 2020 y deberían acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha. El informe anual sobre remuneraciones de los consejeros se incluirá dentro del informe de gestión (se modifica el art. 538 LSC). Se mantiene la votación consultiva del informe anual sobre remuneraciones, cuyo contenido se regula con más detalle y se incorpora la obligación mantenerlo accesible en la página web de la sociedad y en la CNMV durante al menos diez (se modifica el art. 541 LSC). La modificación al art. 541 LSC entraría en vigor con respecto a los informes anuales sobre remuneraciones correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de julio de 2020.

• Derecho a conocer la identidad de los accionistas formales y también de los beneficiarios últimos (art. 497 y nuevo art. 497 bis): Respecto a la identidad de los accionistas formales, se incorpora en el art 497 LSC que cómo mínimo deberá facilitarse su nombre y datos de contacto, el número de acciones de las que es titular y, si la sociedad lo solicita, la categoría o clase de dichas acciones y la fecha a partir de la cual es titular de las mismas. Se limita el derecho de las asociaciones de accionistas (que representen al menos 1% del capital social), de forma que sólo tendrán derecho a conocer la identidad de los accionistas que sean titulares al menos el 0,5% de los derechos de voto de la sociedad. Los datos personales obtenidos deberán ser tratados de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. Los datos se conservarán por un período máximo de doce meses desde que se tenga conocimiento que el interesado haya dejado de ser accionista. El nuevo art. 497 bis establece que el derecho de la sociedad a conocer la identidad de sus accionistas comprende también el derecho a conocer la identidad de sus beneficiarios últimos, pudiendo solicitarlo directamente a la entidad intermediaria o indirectamente a través del depositario central de valores. En este caso (identidad de los beneficiarios últimos), el derecho de las asociaciones de accionistas se limita a aquellas que representen una participación de al menos el 3% del capital social, que tendrán que solicitarlo necesariamente por medio del depositario central de valores.

• Transmisión de información por parte de los intermediarios (nuevos artículos 520 bis, 520 ter, 524 bis y 524 ter): Regula la transmisión de información de la sociedad a los accionistas y beneficiarios últimos, de forma que les permita ejercer los derechos derivados de sus acciones, así como la transmisión a la sociedad por parte de las entidades intermediarias de la información relacionada con el ejercicio de los derechos por parte de los beneficiarios últimos. Cuando existan varias entidades intermediarias custodiando o gestionando las acciones de un mismo beneficiario último, éstas se transmitirán entre sí la información (salvo que pueda ser transmitida por una de ellas). Las entidades intermediarias deberán publicar en sus páginas webs las tarifas aplicables por estos servicios, que no podrán ser discriminatorias y deberán ser proporcionadas en relación con los costes incurridos.

• Facilitación del ejercicio de voto por parte de las entidades intermediarias (nuevo art. 523 bis): Las entidades intermediarias facilitarán el ejercicio de los derechos (incluido el derecho a participar y votar en las juntas generales) por parte de los beneficiarios últimos.

• Voto electrónico (nuevo art. 527 bis): Cuando el voto se haya ejercido por medios electrónicos, la sociedad estará obligada a confirmar la recepción del voto. Una vez celebrada la junta, el accionista o su representante y el beneficiario último podrán solicitar confirmación de que los votos correspondientes a sus acciones han sido registrados y contabilizados correctamente por la sociedad.

• Además aprovecha para modificar otros artículos de las LSC: Modifica el art. 495.1 y el art. 496.1 para referirse a las sociedades que coticen en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en un Estado miembro; Modifica Modifica el art. 529 bis para establecer que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas. Esta exigencia sólo sería aplicable a los nombramientos (incluidas renovaciones) que se produzcan a partir de 1 de enero de 2020.

• Modifica la Disposición Adicional Séptima para actualizar la enumeración de los artículos de la LSC que se consideran normas de ordenación y disciplina del mercado de valores que quedan bajo la supervisión de la CNMV.

Modificaciones de la Ley de Mercado del Valores

• Asesores de voto (proxy advisors) (nuevo Capítulo X que comprende los arts. 137 bis a 137 quinquies): La normativa se aplica a los asesores de voto que tengan su domicilio social o su establecimiento principal en España (salvo que tengan su domicilio social o su establecimiento principal en otro Estado miembro). Los asesores de voto deberán publicar en su página web la referencia del código de conducta que apliquen y la forma en que lo han hecho. Esta información deberá actualizarse anualmente. Además, deberán publicar un informe anual sobre sus investigaciones, su asesoramiento y las recomendaciones de voto que emitan.Dicho informe deberá ponerse a disposición del público en su página web por un período mínimo de tres años. Se establece la obligación de los asesores de voto de informar a sus clientes sobre cualquier conflicto de interés real o potencial.

• Información trimestral: Se deroga el art. 120 LMV por lo que se elimina la obligación de los emisores cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, cuando España sea Estado miembro de origen, de publicar los informes trimestrales.

• Modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (suprime el último párrafo del art. 46.1 e introduce dos nuevos artículos 47 ter y 47 quater) y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las Entidades de Capital Riesgo (se añaden dos artículos 67 bis y 67 ter) para obligar a las sociedades gestoras de las IIC y las ECR a: (i) elaborar y publicar una política de implicación que describa cómo integran la implicación de los accionistas en sus política de inversión; (ii) publicar con carácter anual cómo se ha aplicado su política de implicación, incluida una descripción general de su comportamiento de voto, explicación de las votaciones más importantes y el recurso a proxy advisors y (iii) publicar el sentido de su voto en las juntas generales de en las que las IIC poseen acciones (dicha publicación podrá excluir los votos que son insignificantes debido al objeto de la votación o la dimensión de la participación en la sociedad). Dicha información estará disponible públicamente de forma gratuita en la web de la sociedad gestora. A diferencia de la Directiva, el texto de anteproyecto suprime la posibilidad de que las entidades puedan explicar el motivo por el que han optado por no cumplir con uno o más elementos de la política de implicación. Las sociedades gestoras de activos de inversores institucionales (entidades aseguradoras o planes o fondos de pensiones) pondrán anualmente en conocimiento de sus clientes la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan al acuerdo de gestión de activos y contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de los activos de dichas entidades o planes y fondos de pensiones. A diferencia del texto de la Directiva que tan solo incluía a Fondos de Pensiones de Empleo, el texto del anteproyecto extiende la aplicación de este artículo a planes y fondos de pensiones individuales.

• Modifica la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de la entidades aseguradoras y reaseguradoras (nuevos artículos 79 bis y 79 ter) para obligar a las entidades aseguradoras del ramo de vida y a las entidades reaseguradoras a desarrollar y publicar una política de implicación que describa cómo se implica la entidad como accionista en su estrategia de inversión. Además, deberán publicar cómo los elementos principales de su estrategia de inversión en valores son coherentes con el perfil y duración de sus pasivos, en particular sus pasivos a largo plazo, y la manera en que contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de sus activos.

• Modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (art. 35.2 b) para establecer que el auditor de cuentas de una sociedad cotizada deberá comprobar que se ha facilitado el informe anual de remuneraciones.

La aplicación del art. 208 LSC al acuerdo de aprobación de cuentas en relación con el depósito

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por AGRUPACIÓN INMOBILIARIA VERDEMAR S.L. contra RESTAURACIÓN Y OBRAS DEL NORTE S.L., declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria y universal de 30 de junio de 2017, ordenando al Registro Mercantil de Santander la cancelación del correspondiente asiento en el Libro de Depósito de Cuentas y en la hoja abierta a la sociedad de la demandada, así como la publicación de un extracto de la sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 8 de abril de 2019. Se trata de una impugnación de acuerdos sociales. Se había fingido una junta universal. La sociedad demandada se allana a la demanda en cuanto a la nulidad de los acuerdos pero pretende que no procede ordenar al Registro la cancelación del asiento en el libro de depósito de cuentas porque las cuentas no se inscriben sino que se depositan y el art. 208 LSC se refiere a acuerdos inscribibles o inscritos. El magistrado lleva la contraria a la SAP Madrid de 16 de marzo de 2015 que había razonado en esos términos. Y dice, con una RDGRN de 2003 que la referencia a la inscripción debe entenderse en sentido amplio y que la ratio de la norma lleva a que el Juez pueda ordenar al Registro la cancelación de cualquier asiento que sea necesaria para hacer desaparecer cualquier efecto del acuerdo declarado nulo. En cuanto a la publicación de un extracto de la sentencia en el BORME, es un mandato expreso del art. 208.1 LSC

Liquidación de un contrato de suministro

Killaloan Church -Tipperary by michelle crowley

Un proveedor (Asador en casa) da un rappel o descuento por volumen de facturación al comprador (SDH). Este, sin respetar el preaviso para terminar la relación previsto en el contrato, deja de hacer pedidos y no paga las cuatro últimas facturas emitidas por el proveedor alegando que las compensa con el rappel que el proveedor le debía por el volumen de mercancías suministrado en el año 2012. El Supremo en Sentencia de 7 de mayo de 2019 - ECLI: ES:TS:2019:145 da, sustancialmente, la razón al comprador

El incumplimiento contractual de SDH no le priva de cualquier derecho derivado del contrato, en concreto, del derecho a que el contrato resuelto se liquide conforme a lo pactado.

Correlativamente, este incumplimiento no autoriza al contratante cumplidor, El Asador en Casa, a negarse a liquidar el contrato tal como se pactó, con aplicación del rappel por las compras hechas por SDH. Le facultaba para exigir el cumplimiento del contrato o para solicitar la resolución del contrato, porque se trató de un incumplimiento resolutorio ya que consistió en un incumplimiento grave que frustró el fin económico del contrato, y para exigir la indemnización de los daños y perjuicios que le causó el incumplimiento de SDH. Ejercitó efectivamente la acción de resolución del contrato, que ha sido estimada; exigió el pago de las facturas impagadas y el pago de los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Pero no solicitó otra indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de SDH, salvo el pago de los citados intereses por la mora en el pago de las facturas correspondientes a los últimos suministros.

Por otra parte, el hecho de que el contrato haya quedado extinguido por haber quedado resuelto no impide a las partes exigir las prestaciones que han quedado pendientes de cumplir; en el caso de El Asador en Casa, el pago de las facturas pendientes, y en el caso de SDH, el descuento de la cantidad correspondiente al rappel pactado en el contrato.

Así pues, SDH ha de estar y pasar por la resolución del contrato, debe pagar las facturas impagadas e indemnizar por la demora en el pago de las facturas mediante el pago de los intereses previstos en la citada Ley 3/2004. Pero no puede verse privada del derecho a que se liquide el contrato parcialmente ejecutado y se aplique el rappel correspondiente a las compras realizadas, descontando su importe al de las facturas que está obligada a pagar.

Entrevistar a los animales–y al hombre- en su propio idioma

Nikolaas Tinbergen, el fundador de la ecología del comportamiento, afirmó que la etología es el arte de entrevistar animales en su propio idioma. Este principio es simple pero poderoso. Y no hay razón por la que no deba aplicarse a los seres humanos. Los psicólogos que estudian el razonamiento se basan ampliamente en la lógica y la filosofía, y descuidan al aliado más natural de la psicología: la biología. La negligencia se debe en parte a la facilidad con la que los seres humanos parecen entenderse entre sí. Nuestra psicología está equipada con sistemas cognitivos especializados, como la teoría de la mente, que nos ayudan a gestionar la vida social. Espontáneamente atribuimos intenciones, razones y creencias a otros. Estas heurísticas nos ayudan a predecir el comportamiento, pero también parasitan nuestra comprensión científica de la mente, cegándonos a la necesidad de usar la biología cuando nos estudiamos a nosotros mismos. Con las tortugas, no hay problema, porque sólo tenemos intuiciones débiles sobre sus comportamientos, y es difícil preguntarles lo que piensan.

En otras palabras, los seres humanos están demasiado familiarizados entre sí. Se cree falsamente que las leyes fundamentales de la biología, como la evolución por selección natural, restringen débilmente la psicología humana, en particular en lo que respecta a las funciones cognitivas de alto nivel, como el razonamiento. Pero el cerebro humano, al igual que el cerebro de tortuga, ha sido moldeado por millones de años de evolución. Es poco probable que la razón haya escapado a su influencia. ¿Qué significa, entonces, entrevistar a los seres humanos en su propio idioma?

Sacha Altay, The Problem with the Way Scientists Study Reason, Nautil.us

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La cláusula de exclusividad en una comisión de venta de un inmueble no es abusiva

El demandante D. Victoriano formula demanda de procedimiento ordinario contra D. Carlos José , en reclamación de cobro de 10.000 euros por honorarios de contrato de mediación para la venta de una vivienda. El demandante giraba bajo el nombre comercial de " Inmobiliaria Mi Piso ", se pactó régimen de exclusividad. La duración del contrato era de seis meses que luego prorrogaron otros seis. El demandado le comunicó que había vendido el piso, a D. Claudio negándose a abonarle honorarios, pese a que este comprador había tomado conocimiento de la finca por las gestiones de la parte actora. La parte demandada se opuso a la demanda. La sentencia de primera instancia estima la nulidad de la cláusula de exclusividad. 

De acuerdo con el artº 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad. 

En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró: "Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo , y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil , pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente". 

… Analizado el contrato, se aprecia que en caso de incumplimiento de la exclusiva por la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta. En la sentencia recurrida no se considera desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente. Igualmente en la sentencia recurrida se "entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional", pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador. Esta interpretación desarrollada en la sentencia recurrida, es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador, como se declara probado en la sentencia recurrida.

Es la STS de 10 de mayo de 2019 ECLI ES:TS:2019:1451

Promesa de donación de madre a hijo: no vincula.

 Pieter Aertsen, c1560

En la sentencia recurrida se considera que estamos ante un mero compromiso de otorgamiento de un posterior acto de liberalidad, por lo que entiende que no se trata de dar a la escritura la validez de la donación. En la sentencia recurrida se le da al compromiso un valor obligacional, desconectado de la donación. Analizado el denominado en la escritura como "compromiso de donación", esta sala entiende que nos encontramos con lo que doctrinalmente se ha denominado "promesa de donación", en cuanto se fija un plazo máximo de diez años durante el cual Dña. Nuria se comprometía a donar ("transmitir gratuitamente") a su hijo Carlos Antonio los bienes descritos con toda escrupulosidad en la escritura pública, al tiempo que proporcionaba un poder especial a favor de Carlos Antonio para que éste pudiera "otorgar la correspondiente escritura de transmisión gratuita", aún cuando incidiera en "la figura jurídica de la autocontratación", poder que el hijo no llegó a utilizar a estos fines, por todo lo cual estamos ante un mero acto de liberalidad de Dña. Nuria que prometió disponer gratuitamente de bienes a favor de su hijo sin que este los llegara a aceptar ( art. 618 del C. Civil ).

Establecido que estamos ante una "promesa de donación", es forzoso mencionar que dicha figura se encuentra al margen de nuestro ordenamiento jurídico como reiteradamente ha establecido la doctrina jurisprudencial de esta sala en sentencia 303/1982, de 22 de junio ; sentencia de 16 de febrero de 1996, rec. 2293/1992 ; sentencia 1105/1995, de 23 de diciembre ; y sentencia 1114/2004, de 25 de noviembre . Esta reiterada doctrina provoca que decaiga el motivo de inadmisión relativo a la falta de interés casacional. Cuestión distinta es la promesa de futuro de entrega de bienes dentro de un proceso de separación o divorcio, dada la singularidad de dichos acuerdos, que reúnen la naturaleza de un contrato atípico de carácter obligacional, recíproco y ajeno a la mera liberalidad por lo que es diferente de la donación ( sentencia 438/2014, de 18 de julio ). La promesa de donación de inmuebles en cuanto tal es ajena a nuestra regulación positiva, que regula la donación como negocio con formas propias ( arts. 632 y 633 del C. Civil ) ( sentencia 22 de junio de 1982 ), no constando en el presente caso la aceptación de los bienes inmuebles ni de las participaciones sociales con anterioridad a la revocación, por lo que debe estimarse el motivo del recurso, desestimando la demanda por la que se pretendía el otorgamiento de escritura de "formalización del compromiso de transmisión gratuita".

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019   ECLI: ES:TS:2019:1452

Derecho a la herencia del hijo biológico pero adoptado

Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte ( art. 657 CC ) y es en ese momento cuando el llamado debe cumplir los requisitos para recibir la vocación a la herencia. En el caso, dado que la paternidad de D. Felipe quedó determinada mediante sentencia firme, es la relación de filiación la que da origen tanto a la vocación como a la delación a favor de Avelino en la herencia de su padre. Avelino -preterido en el testamento otorgado antes de su nacimiento- recibió válidamente la delación en el momento en que falleció su padre biológico, pues en ese momento no se había constituido la adopción ni, por tanto, se había extinguido el vínculo jurídico con su "familia de origen" ( art. 178 CC ). Al no mediar una renuncia anterior, la facultad de adquirir la herencia aceptándola formaba parte del patrimonio de Avelino cuando fue adoptado. No hay motivo alguno para decir que tal facultad se extinguió por la adopción, de modo que, a partir de ese momento, su ejercicio correspondía a los padres adoptivos, como representantes del menor

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1485

No procede reducción por desproporcionada de una cláusula penal de seis veces la facturación mensual del acreedor al deudor que no respetó el plazo de preaviso para terminar el contrato

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Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1529. El Supremo descarta, en primer lugar, que proceda la moderación ex art. 1154 CC porque no estamos ante un cumplimiento irregular o parcial. Y tampoco estamos en el supuesto de hecho de la doctrina de la sala expuesta en la STS 13 de septiembre de 2016.

el pacto primero del referido contrato establecía el inicio del mismo desde la fecha de su suscripción, con una duración de 6 meses, y la prórroga automática del contrato, por periodos iguales, salvo preaviso de alguna de las partes con 90 días de antelación respecto del final de cada período de vigencia. Por su parte el pacto décimo del contrato establecía que, para el caso de cancelación anticipada por parte de la empresa contratante de los servicios, sin respetar los períodos y términos establecidos, se aplicaría una sanción concretada en la cantidad resultante de multiplicar la media de horas mensuales del último año, por seis.

Tras casi dos años de relación contractual, y con una prórroga en vigor que vencía el 9 de julio de 2012, Fast Enginyeria S.L. dio por resuelto el contrato de forma unilateral el 23 de abril de 2012, esto es, cuando faltaban 77 días para la finalización del contrato.

En la STS de 13 de septiembre de 2016 citada el Supremo dijo que si una cláusula penal era desproporcionadamente elevada (u opresiva) "en relación con el daño previsible de manera que “no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla, en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse al tiempo de contratar que reportaría al deudor incumplidor”. También añadía que la carga de la alegación y de la prueba de la desproporcionalidad correspondía al demandado. Y el Supremo en la sentencia que ahora resumo dice que no lo hizo

En el presente caso, la demandada no alega, ni prueba, que la penalidad establecida fuese extraordinariamente excesiva, sino que se ha limitado a señalar que advirtió a la demandante de su intención de resolver el contrato, pero que por desconocimiento del tenor del mismo no lo hizo de un modo fehaciente, o a plantear cuestiones de índole interpretativa acerca de la referida cláusula.

Es raro y, probablemente, demasiado riguroso ya que los dos tribunales de instancia examinaron la cuestión de la moderación de la cláusula penal y la demanda inicial se presentó en 2012, la de apelación en 204 y el recurso de casación en 2016, en mayo o junio, de manera que no se había dictado todavía la sentencia que utiliza el ponente para estimar el recurso de casación. Pero es que, además, en cuanto al fondo de la cuestión, lo importante es si el demandado, como hizo, pidió la moderación de la pena. Iura novit curia. Cuestión distinta es que no se considere desproporcionada la pena contractual. Al respecto se puede discutir, pero, si se puede discutir, ¿por qué no mantuvo el Supremo la apreciación de la Audiencia que coincidía con la del Juzgado que aplicó – indebidamente – el art. 1154  CC? Más bien parece que el Supremo considera que la cláusula penal no es desproporcionada.

Albella sobre consejeros dominicales y transacciones vinculadas

Bouquet of Flowers with an Ivy Branch, 1909, Henri Rousseau

Transcripción de una parte de un discurso del presidente de la CNMV

La segunda cuestión a la que quería referirme es la especial posición que corresponde a los consejeros de una filial cotizada, tanto si se trata de consejeros dominicales como de consejeros independientes.  

En lo que respecta a los consejeros dominicales, es decir, los consejeros (en este caso) que de algún modo representan al socio mayoritario en el consejo de la filial, concepto peculiar del derecho español pero muy interesante y útil para el análisis de los problemas de gobierno corporativo, me gustaría destacar algunas cosas: 

• Se trata de consejeros que están sujetos a los mismos deberes y responsabilidades que el resto de los consejeros, al mismo deber de lealtad con respecto al interés social propio de la sociedad cotizada filial. 

• No hay problema para que tengan en cuenta las indicaciones o el interés de la sociedad dominante, de su dominus. Y la determinación por una parte de lo que es conforme con el interés social puede considerarse caracterizada por un margen razonable de discrecionalidad. Pero los consejeros dominicales vinculados al socio mayoritario deben también guiar su actuación por el interés de la sociedad filial, de cuyo órgano de administración forman parte. 

• No hay problema para que el consejero dominical comparta, dentro de un orden, información con su dominus. Esta cuestión, en su momento muy debatida, puede decirse que ya no suscita dudas en la doctrina y práctica española desde el punto de vista del derecho societario. Lógicamente, el socio mayoritario tiene que hacer un uso recto de la información, circunscrito al seguimiento y gestión de su participación, y se extiende a él el deber de preservar su confidencialidad, pero no hay inconveniente en que haya diálogo entre él y el consejero y que el diálogo incluya transmisión de información que conozca como consejero en términos razonables para ese seguimiento y gestión. Y esa compartición de información tampoco suscita dudas, siempre que tenga lugar en ese mismo contexto y condiciones, desde el punto de vista de la prohibición de la comunicación a terceros de información privilegiada, que se produciría en el normal ejercicio de una función, por utilizar la expresión del Reglamento de abuso de mercado.  

• En tercer lugar, parece claro que deben extenderse a los consejeros dominicales los conflictos de interés que afecten a su dominus. Una consecuencia de ello es su deber de abstención en el consejo en relación con las operaciones con la sociedad en las que el accionista al que representan sea parte. 

Entiendo que estas mismas consideraciones son aplicables a los consejeros ejecutivos, cuya posición, en caso de accionista mayoritario, ha de asimilarse a estos efectos a la de los dominicales.

Y sobre transacciones vinculadas

• Voto en junta de los accionistas conflictuados Consideramos que la opción en este punto debe ser permitir participar en la votación a los accionistas que sean parte vinculada a condición de que la operación haya sido aprobada por la mayoría de los consejeros independientes. Ello manteniéndose en sus términos, por supuesto, el régimen previsto en el art. 190 LSC, ya citado, de inversión de la carga de la argumentación sobre la conformidad de la operación con el interés social en caso de impugnación.
• Esta solución supondría recoger en la ley lo que ha sido la mejor práctica española en este ámbito, que se ha aplicado frecuentemente en relación con operaciones muy relevantes, como por ejemplo fusiones con la sociedad matriz o con otra filial o participada por ella. La Directiva no exige para que pueda votar el accionista que sea parte vinculada que concurran cumulativamente las dos salvaguardias que menciona (voto favorable del resto de los accionistas o no oposición de la mayor parte de los consejeros independientes). El precepto correspondiente admite perfectamente una lectura más flexible, que parece la única coherente con la referencia del mismo a que para que pueda votar el accionista conflictuado debe haber “salvaguardias adecuadas que se apliquen antes del proceso de votación o durante éste” (no “y durante éste”). 
• La solución que se propone tiene en cuenta la experiencia de la CNMV, que incluye fusiones u otras operaciones propuestas por accionistas mayoritarios, en las que negarles el voto resulta antinatural y desproporcionado. Es más que razonable como garantía exigir la aprobación previa de los consejeros independientes (además de aplicar la regla antes citada de inversión de la carga de la prueba o argumentación). 

El derecho societario tiene que ser equilibrado; debe proteger a los accionistas minoritarios pero a la vez preservar que en las compañías sus dueños sean quienes decidan con arreglo al principio mayoritario y que los grupos societarios tengan un margen adecuado para estructurarse y operar. Ha de tenerse en cuenta también que nuestro derecho societario no contiene un régimen de grupos al modo alemán, por lo que la solución no puede ser simplemente inaplicar la regla de que no vote el socio mayoritario.

No es leonina la cláusula de un pacto parasocial

Los pactos leoninos son contrarios al orden público societario y, por tanto, están prohibidos. En realidad, es difícil que alguien acepte una cláusula leonina, lo que explica por qué la Ley de Usura exige un elemento subjetivo (el sujeto que acepta la cláusula tenía disminuidas sus capacidades mentales o se encontraba en un estado de necesidad) y lo que explica igualmente que sean escasísimos los casos en los que la jurisprudencia ha calificado como leonina una cláusula estatutaria o, más frecuentemente, una cláusula contenida en un pacto parasocial. En la sentencia de 4 de julio de 2018, el Tribunal Supremo - la Cassazione -italiano ha vuelto a negar que una opción de venta concedida por un socio a otro socio en el marco de un pacto parasocial pueda considerarse como un pacto leonino porque producía el efecto de poner al optante (al que tenía derecho a vender sus participaciones en la sociedad al otro socio) al abrigo de las pérdidas que se pudiesen producir en la explotación del negocio común. Lo sorprendente es que tanto el juzgado de primera instancia como el tribunal de apelación habían considerado que estábamos ante un pacto leonino. Dice este último que el pacto es leonino porque "DeA s.p.a. había podido votar en la junta cualquier aumento de capital y desembolsar cualquier importe sin asumir ningún riesgo de pérdidas, ya que todos esos importes le serían reembolsados enteramente por Sopaf s.p.a".

La Cassazione dice 

Lo que se plantea es si el acuerdo interno entre dos socios, uno de los cuales se compromete a indemnizar al otro por cualquier daño que sufra en su inversión en la empresa común mediante la atribución de una opción de venta (la denominada "put") en el plazo de un año con la correspondiente obligación de compra de su participación a un precio predeterminado, precio que incluye las sumas pagadas a la sociedad, que podría, por lo tanto, no reflejar su verdadero valor, y con la adición de intereses sobre el importe adeudado, con el fin de neutralizar cualquier pérdida...

Y concluye, con acierto, que cuando el aseguramiento frente a las pérdidas no procede de la sociedad sino de otro de los socios no estamos en el ámbito de aplicación de la prohibición de pactos leoninos. O, en otros términos, la cláusula no forma parte del contrato de sociedad y, por tanto, no puede convertir a ésta en una sociedad leonina. 

Por lo tanto, el fundamento de la prohibición debe buscarse en el necesario reparto de los resultados de la empresa económica... pero carece de relevancia que los socios se transfieran el riesgo entre sí, de forma puramente interna o que se transfiera el riesgo de un accionista a un tercero si no se altera la estructura y la función del contrato social, o cambia la posición del accionista en la sociedad y, por lo tanto, no tiene ningún efecto sobre la propia compañía, la cual continuará asignando pérdidas y beneficios a las acciones en proporción a su participación en el capital social.

La cuestión pertinente no es, pues, si estamos ante un pacto leonino - que no lo estamos - sino si la liberación de los riesgos por parte de un socio a otro obliga a recalificar la posición del socio que no asume riesgos de pérdidas, esto es, si puede calificarse a este individuo como socio o, más bien, hay que considerarlo una persona interpuesta del socio que le ha otorgado la protección frente a las pérdidas (lo que es seguro, por ejemplo, a efectos de contabilizar las participaciones significativas). La Cassazione dice que, seguramente, estamos ante un contrato mixto con elementos del préstamo entre el optante y el obligado por la opción. Se remite analógicamente a la prenda de acciones (y al control del derecho de voto de tales acciones por el acreedor o por el deudor pignoraticio) 

 al igual que el acreedor pignoraticio que, aunque no es socio, tiene interés en votar para aumentar el valor de la participación social que constituye la garantía (esta vez en el sentido técnico) de su derecho de crédito, el prestamista que se convierte en accionista con una opción de venta tiene un claro interés en promover la buena marcha de la sociedad y, con ella, de su inversión, sea porque ha desembolsado la aportación, habiendo invertido con la intención de multiplicar el valor del propio patrimonio y no sólo para recuperarlo después de un tiempo determinado, sea sobretodo porque su deudor, precisamente gracias al éxito de la empresa económica podrá devolverle la cantidad acordada con mayor probabilidad. 

Concluyendo que la atipicidad no hay que predicarla del contrato de sociedad, sino de la financiación de la compañía induciendo a uno de los socios a participar desembolsando su aportación y adquiriendo la posición de socio pero con la garantía - a cargo del socio mayoritario - de que podrá recuperar su inversión. El beneficio para este socio - el mayoritario - deriva del menor coste que tiene para él otorgar esta garantía frente a la búsqueda de un préstamo bancario. El socio garantizado estará dispuesto a exigir un rendimiento menor si cuenta, por un lado, con la solvencia del otro socio para recuperar su capital y, por otro, con la posibilidad de participar en las ganancias de la compañía si el negocio sale bien. 

La cancelación de los asientos registrales “contradictorios” con la sentencia de impugnación de acuerdos sociales inscribibles. Aspectos procesales

Amalia Lindegreen

El pasado 15 de noviembre de 2018 se dictó Auto por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo en el que se decidía sobre la solicitud del Registrador Mercantil respecto al alcance de una sentencia firme que había anulado una operación acordeón, esto es, una reducción y aumento simultáneos del capital social de una sociedad anónima. Dado el tiempo transcurrido desde que el acuerdo fue adoptado hasta la firmeza de la sentencia de impugnación de los acuerdos sociales, no quedaba claro qué acuerdos sociales inscritos con posterioridad al acuerdo de reducción y aumento del capital se veían afectados por la nulidad de éste.

En concreto, el Registrador decía en su nota de calificación que

“Debe de especificarse qué asiento o asientos que resulten contradictorios han de ser objeto de cancelación, toda vez que no incumbe al Registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia, correspondiendo dicha facultad, con carácter exclusivo, al Juzgado. RDGR 21-XI-2012, 18-V-2013, 30-VI-2014, 1-XII-2015. A tales efectos se adjunta nota simple informativa que contiene la relación de inscripciones practicadas a partir de las inscripciones 18ª y 19ª que son en las que se recogen los acuerdos declarados nulos.”

Las inscripciones posteriores eran las siguientes: 

- INSCRIPCIÓN 20: Reelección de auditor de cuentas de la Sociedad.- INSCRIPCIÓN 21: Dimisión de la Consejera SADIM INVERSIONES S.A., S.M.E.- INSCRIPCIÓN 22: Nombramiento de la Consejera Transformados Metálicos Cerillero, S.L. - INSCRIPCIÓN 23: Reducción de capital (100.000€) y Ampliación (605.000 €, desembolsado 326.700 €) - INSCRIPCIÓN 24: Ceses/Dimisiones (todo el Consejo) Nombramientos: (Administrador único: MIGUEL ANGEL SIMÓN MARTÍNEZ) - INSCRIPCIÓN 25: Apoderamientos solidarios. - INSCRIPCIÓN 26: Reducción de capital: (Importe Reducción: 278.530 €; Suscrito y desembolsado: 326.970 €). - INSCRIPCIÓN 27: Nombramiento de Auditor de Cuentas.

La parte que impugnó los acuerdos – y vio estimada su demanda – pedía la cancelación de las inscripciones 23 y 26 (operación acordeón II y operación acordeón III) y la 24, esta segunda porque la existencia de un Consejo de Administración había sido impuesta a la sociedad como condición de la participación en la sociedad por parte de una sociedad mercantil estatal, SADIM Inversiones.

La sociedad demandada adujo que no se podía modificar la sentencia firme para atender a la solicitud del registrador por lo que debía mantenerse la validez de todos los asientos de la sociedad que figuraban en el registro mercantil.

El Juez de lo Mercantil plantea la cuestión en términos de interpretación del art. 208.2 LSC que establece que “En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella” y el art. 156.2 RRM según el cual “El testimonio judicial de la sentencia firme que declare la nulidad de todos o alguno de los acuerdos impugnados, será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva, de la inscripción de dichos acuerdos y de la de aquellos otros posteriores que fueran contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia.

A continuación, el magistrado repasa la doctrina sobre el precepto legal (Rojo/Beltrán, Comentario art. 208) La primera cuestión es si es pertinente la nota de calificación del registrador, esto es, si corresponde al juez, como único competente para declarar la nulidad de un negocio jurídico, determinar qué acuerdos posteriores inscritos han de ser cancelados o, como parece deducirse del tenor literal del art. 156.2 RRM, corresponde al Registrador realizar tal juicio. A favor de la segunda habla el hecho de que 

“cuando el juez dicta sentencia ignora cuáles son los asientos posteriores que el acuerdo inscrito que declara nulo o ineficaz. Además, puede suceder que, entre la fecha de la firmeza de la sentencia y la fecha de recepción del mandamiento o de la presentación del testimonio se hayan presentado en el Registro mercantil otros asientos, igualmente contradictorios, que no podía conocer el juez ante el que se ha tramitado la impugnación. Por esta razón, cuando bien el impugnante, bien la sociedad demandada, solicita, dentro del perentorio plazo establecido por la Ley, aclaración de qué acuerdos deben considerarse contradictorios (art. 214.2 LEC), los tribunales suelen denegar la aclaración solicitada; y lo mismo sucede cuando lo que se solicita es la subsanación de la sentencia (art. 215 LEC). Los jueces, por las razones expuestas, son reacios a determinar qué asientos posteriores deben ser cancelados”. 

Rojo también explica el follón que supone acoger esta interpretación:

Contra la cancelación de asientos pretendidamente contradictorios, la sociedad no puede interponer los recursos establecidos por la ley contra la calificación que atribuya al título presentado algún defecto que impida la inscripción, ya que, en rigor, el registrador, al practicar la cancelación, no deniega inscripción alguna. Si está disconforme con las cancelaciones o con alguna de ellas, deberá iniciar un juicio ordinario para que se declare que los acuerdos cancelados no son contradictorios con el declarado nulo. Por el contrario, el impugnante disconforme con la falta de cancelación de una inscripción contradictoria, podrá solicitar del juez que hubiera conocido de la impugnación que libre mandamiento ordenando la cancelación de una determinada inscripción no cancelada por el registrador mercantil al que se hubiera remitido un mandamiento genérico o al que se hubiera presentado testimonio de la sentencia, y podrá igualmente optar entre interponer recurso gubernativo o iniciar un juicio ordinario (art. 66 RRM).”

En cuanto a la segunda cuestión – qué asientos deben considerarse contradictorios – cita también a Rojo que propone lo que llama una interpretación estricta del precepto según la cual 

“solo son contradictorios aquellos acuerdos posteriores que sean absoluta y totalmente incompatibles con la declaración de nulidad de un acuerdo precedente. En este sentido, se si declara la nulidad de un acuerdo de aumento del capital social de 100.000 a 1.000.000 euros, tiene también que cancelarse la inscripción de una posterior operación de aumento de ese  capital de 1.000.000 a 10.000.000”.

Repasa, a continuación, el magistrado la doctrina de la RDGRN que ha cambiado 180 º su contenido. Así, en la RDGRN 4-II-2011 se dijo que “(la ley)… no está… condicionando tales cancelaciones a que así se disponga expresamente en la Resolución judicial, sino que contiene un mandato dirigido directamente al Registrador para que, a la vista de la misma, practique las cancelaciones que procedan. La RDGRN 18-V-2013 dijo que faltaba en la resolución judicial una orden de cancelación de asientos posteriores y la cancelación se solicita por los demandantes. Y que sin tal pronunciamiento expreso por parte del juez, el registrador no puede proceder a la cancelación. Sin embargo las RDGRN 30-VI-2014 y 1-XII-2015 cambiaron la doctrina registral en el sentido de la nota de calificación objeto del pleito,

Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación… no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador. Y si bien las Resoluciones de 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014 señalaron que no debe de caerse en un rigorismo formalista injustificado si del documento se infiere indubitadamente cuáles son los asientos a que se refiere el mandamiento cancelatorio, no parece que de la simple utilización de un plural (asientos) cuando el fallo no hace referencia alguna, ni tan siquiera genéricamente, a los asientos posteriores al originado por los acuerdos que declara nulos, permita inferir, de esa forma indubitada, qué asientos ulteriores han de ser cancelados, si es que hubiere de cancelarse alguno.

A continuación, el magistrado analiza la cuestión desde el punto de vista procesal (art. 521 LEC). Cita de nuevo la RDGRN 30-VI-2014 que remitía a las partes del pleito de impugnación para que en vía de “ejecución de la sentencia de nulidad” o mediante los acuerdos sociales correspondientes se proceda a “regularizar la situación”. El juez constata que la sociedad – sus administradores – no tienen incentivos ni intención de hacerlo espontáneamente y concluye que “Si la sociedad permanece pasiva y el registrador rechaza asumir el juicio de contradicción, el juez debe tomarlo sobre sus hombros para llevar a efecto lo juzgado” y lo juzgado incluye – fue aceptado por ambas partes – “que la declaración de nulidad conllevaba, por extensión, la de aquéllos que resultaran contradictorios con el asiento soporte del acuerdo nulo”.

¿Sobre qué base procesal? Entre “los mecanismos de complemento y aclaración del art. 215 LEC” y el art. 522 LEC

El juez dice que hay obstáculos muy potentes a aplicar el art. 215 LEC: 

esos mecanismos están sometidos a plazos muy breves y parten siempre de una resolución que no es firme, lo que permite combatir el auto, junto la sentencia de la que es accesorio,  en el recurso de apelación. Además, en puridad, no se trataría, propiamente, de un complemento del art. 215, pues la sentencia no contenía omisión alguna, sino de especificar o concretar el alcance registral del fallo. Finalmente, el dictado de un auto que no admite contradicción en apelación (en un procedimiento ordinario que de natural dispone de ella) se antoja contrario a la tutela judicial efectiva, aunque no ignoramos  que de haber asumido el registrador -como entendemos procedía- el juicio de contradicción y procedido a la cancelación de los asientos, no habría existido trámite contradictorio ni cabría recurso alguno (ni gubernativo ni judicial, reservado a las negativas a cancelar); pero un juez debe extremar las garantías procesales, pues en las mismas descansa el derecho fundamental antes apuntado, que es la clave de bóveda de nuestro sistema judicial. 

… Derivar a la actora impugnante a un nuevo declarativo parece una carga desproporcionada y un esfuerzo procesal estéril, siendo como es cosa juzgada la declaración de nulidad, principal y por derivación, por imperativo legal (art. 208 LSC). De acoger la tesis estricta de la sociedad demandada habría que comenzar un nuevo declarativo para cancelar todos aquellos asientos que, por su fecha, fuesen posteriores a la sentencia de instancia o a la preclusión de su subsanación o complemento, pues tampoco la Audiencia podría ir más allá del órgano de instancia; y si con posterioridad a ese declarativo accedieren otros asientos, igualmente contradictorios, habría que acudir a otro declarativo y así, potencialmente, hasta el infinito. Ese bucle impugnatorio tiene poco sentido y también atenta a la tutela judicial efectiva, pues favorece al infractor.

De modo que sólo queda el art. 522 LEC 

Solo nos resta la ejecución, que también se deja entrever en la Resolución de 30 de junio de 2014. En principio  no cabe  ejecutar pronunciamientos constitutivos (cfr. art. 521.1 LEC), habilitando la ley (art. 522.2 LEC) el dictado de ulteriores pronunciamientos judiciales: “2. Quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan”.  

Sin embargo, entendemos que el legislador no cierra del todo la puerta a la ejecución (“sin necesidad de que se despache ejecución”, dice el art. 521.2) y que, entre las escasas posibilidades que la ley ofrece, es la más garantista, pues el trámite de oposición permitirá, de un lado, llevar a efecto lo juzgado, y, de otro, un pleno  debate contradictorio sobre el impacto tabular del art. 208 LSC... 

De modo que dispone

No haber lugar al complemento o aclaración de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 (que resumo en esta otra entrada), remitiendo a la parte actora  al trámite de ejecución de sentencia.

¿Y si no firmamos un term sheet?

Según cuenta el Financial Times, algo ha ocurrido por primera vez en el mundo de la financiación de las empresas de base tecnológica. Checkout.com, una start-up fintech ha llegado a un acuerdo con sus financiadores - empresas de capital de riesgo o venture capital - sin haber firmado un term sheet. Como es sabido, las negociaciones que conducen a la celebración de un contrato de "M & A", esto es, de adquisición o de aportación a una empresa se inician con la elaboración de un term sheet, o listado de los términos principales del acuerdo. La firma de este listado no implica vinculación para las partes, que no vienen obligadas ni siquiera a celebrar el contrato definitivo de compraventa (long term contract). No es un precontrato. Las consecuencias que se derivan de la firma de un term sheet son las propias de la culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual, es decir, la eventual obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la otra parte por entrar en una negociación de mala fe, esto es, con un objetivo distinto y perjudicial para la otra parte del de celebrar el contrato definitivo. Como dijo el Tribunal Supremo de Delaware, “Si las partes habrían alcanzado un acuerdo de no ser porque el demandado actuó de mala fe en las negociaciones, el demandante tiene derecho a la indemnización de los daños previsibles” SIGA Technologies, Inc. v. PharmAthene, Inc., Del. Supr., No. 314, 2012 (May 24, 2013). Por tanto, en el caso narrado por FT parece que las partes alcanzaron el acuerdo definitivo "saltándose" los pasos previos de redacción del clausulado del contrato. Dado que los contratos vinculan cualquiera que sea la forma en que se celebren (arts. 1254 y 1258 CC) siempre que haya acuerdo sobre el objeto y la causa, las dificultades pueden aparecer cuando haya que concretar los pactos accesorios.

Preguntados los administradores de las empresas financiadoras, parece que fue idea suya la de, tras discutir en qué condiciones se haría la inversión (es decir, como entrarían a participar en el capital de Checkout.com y qué derechos tendrían como accionistas en la administración de la sociedad o qué limitaciones se impondrían al emprendedor en la gestión de los asuntos sociales) "limitarse a darse la mano". Lo más interesante es comprobar lo que este inversor piensa que es un contrato jurídicamente vinculante. La distinción entre tratos previos y contrato y la distinción entre relaciones de favor y relaciones jurídicas son cuestiones clásicas que cualquiera que haya estudiado Derecho debe conocer razonablemente bien. Pues bien, este inversor explicó que no habían firmado el term sheet con las siguientes palabras: "Hablamos sobre algunas de las condiciones, y dije por qué no nos limitamos a dar la mano... si no puedo confiar en alguien para hacer algo que dicen que van a hacer sin un contrato... ¿cómo voy a invertir en su negocio?"

Pues bien, si el term sheet no es vinculante, quizá lo que hay que preguntarse es por qué se firma tal documento en las negociaciones previas a la celebración de un contrato de aportación o de compraventa de empresa. Es indudable que hacerlo tiene un coste y es indudable también que las partes tendrán que trasladar lo acordado en dicho documento al llamado "SPA" (sale - purchase agreement). Lo que tiene de llamativo el caso es que las partes acordaron iniciar la ejecución del acuerdo - esto es, pasar de la fase precontractual a la contractual - "saltándose" algunos de los pasos típicos de un proceso de negociación complejo como es el de estas operaciones comerciales.

Según narra el FT no es que los inversores no hicieran la due diligence de Checkout antes de darse la mano para señalizar su acuerdo de principios . Es decir, incurrieron en los gastos más importantes de los que se realizan con carácter previo a una inversión, Checkout les dejó acceder a la información más reservada ("revisaron el código fuente de Checkout.com y la información financiera") también sin haber firmado el term sheet, lo que es habitual (se accede a la información confidencial de la empresa objeto de la adquisición sobre la base de un compromiso de confidencialidad NDA). 

Según el banquero de inversión de Checkout, podía encontrar a otros inversores que valoraran más alto la empresa. Es decir, parece que ambas partes sacrificaron algo para asegurarse algo. La empresa sacrificó la oportunidad de que apareciera otro inversor con un "precio de reserva" de la empresa más elevado y los inversores adelantaron el momento de comprometerse definitivamente en lugar de utilizar la redacción y firma del term sheet para calibrar el precio que estaban dispuestos a pagar a cambio de no dejar escapar la oportunidad. Porque esa es la función del term sheet. Si todos los términos - cláusulas y condiciones - de un contrato se reflejan en el precio, las partes que se han puesto de acuerdo sobre una cifra, pueden ajustar esta al alza o a la baja obteniendo mejores o peores condiciones en el contrato de compraventa o inversión. Por ejemplo, una más fácil "salida" del inversor (incluyendo una cláusula que le permita arrastrar al emprendedor a una venta a un tercero); mejores condiciones en la venta a un tercero para el inversor respecto del emprendedor; más poderes de veto para el inversor en el consejo de administración o la junta etc. Esto significaría que si no firman un term sheet es porque renuncian a "mejorar" el precio de la transacción a su favor por esta vía. 

¿Pone en cuestión este caso la eficiencia del term sheet? Probablemente no. Pero cada operación de este tipo es distinta de todas las demás porque cada empresa es distinta de todas las demás. Y parece que hay un grupo de casos - de circunstancias que rodean la transacción - que pueden hacer eficiente cerrar el contrato (celebrar un contrato vinculante) sin haber aproximado posturas en torno a una lista de asuntos. Tal ocurrirá cuando ambas partes hayan realizado inversiones específicas en la transacción (la renuncia a otros inversores por parte de la empresa y la renuncia a alterar marginalmente el precio a su favor por parte del inversor) que permiten asegurarse recíprocamente que se comportarán de buena fe en la redacción del contrato y en su ejecución.