Demandar a los Sindicatos y Trabajadores de Metro

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la llamada aplicación privada del Derecho de la Competencia, esto es, de las reclamaciones de daños y perjuicios contra los cartelistas o contra el que abusa de su posición de dominio por los daños causados a los consumidores o clientes que pagaron un precio más elevado que el competitivo por el producto cartelizado o que fueron excluidos del mercado por la conducta del operador dominante.

El fundamento de esta responsabilidad de los cartelistas se encuentra, en último término en el art. 1902 CC que, desde 1889 dice que el que causa un daño a otro – con culpa o dolo – está obligado a indemnizar. Pues bien, parece obvio que una huelga ilegal – que no respete los servicios mínimos – que causa daños a los consumidores genera responsabilidad entre los huelguistas. Se dan en ellos el supuesto de hecho de dicho precepto. Hay una conducta que genera un daño – relación de causalidad – y el daño es imputable a los huelguistas. Además, el daño se causa dolosamente.

La Comisión Europea, en su meritorio afán por velar por los derechos de los consumidores ha venido preparando legislación comunitaria para garantizar la tutela efectiva de estos derechos de los consumidores (en materia de responsabilidad del fabricante, de retrasos de las compañías aéreas, de servicios de roaming, de cláusulas abusivas, de publicidad engañosa…). Quizá sea hora de que redacte una legislación que proteja a los consumidores frente a las huelgas ilegales y que las asociaciones de consumidores ejerciten acciones colectivas contra los que apoyan o inducen a la participación en huelgas ilegales.

La actuación de la Comisión Europea es necesaria porque los Estados nacionales no tienen incentivos para perseguir las conductas ilegales de sindicatos y trabajadores que causan graves daños a los consumidores. Y no hay justificación alguna para tratar de forma diferente a los trabajadores que realizan una huelga ilegal (salvo los límites de la embargabilidad de los bienes en caso de impago de deudas) en comparación con el trato que se dispensa a las empresas que introducen productos defectuosos en el mercado o que acuerdan precios o repartos de mercado. Recuérdese que, de acuerdo con las reglas generales de responsabilidad civil, si un maestro se descuida en la vigilancia del recreo y un niño hiere a otro, la Ley le hace responsable (por omisión). Si un trabajador de una factoría de gaseosas no pone el tapón correctamente y la botella le estalla dejando tuerto al comprador, el trabajador – y no solo la empresa embotelladora – responde. ¿por qué no han de responder aquéllos que impiden físicamente la prestación del servicio a los usuarios?

Si los que convocan o apoyan una huelga ilegal internalizan todos los costes de la misma, seguro que hay muchas menos.

Enlaces: “Be afraid, be very afraid”

Dice el Wall Street Journal que Caruana – sí, “nuestro” Caruana – se debería pensar dedicarse a escribir historias de miedo. Porque en la Junta del Banco Internacional de Pagos es lo que les ha dicho a los accionistas: que tengan miedo, mucho miedo.
aquí
Y Pettis vuelve con la crisis y las uniones monetarias.

     We should always have been skeptical about the survivability of the euro.  There is a history of currency unions from which we can draw two reasonable conclusions.  First, without fiscal integration such as occurred in the US after the Civil War or in the German Customs Union under Prussian dominance, currency unions are no more permanent than other forms of monetary integration, such as adherence to gold or silver standards”

aquí

Y Garicano sobre lo que puede pasar mañana si el Banco Central Europeo no renueva la línea de crédito de cuatrocientos mil millones de euros

aquí

Y otra entrada de César Molinas que explica bien cómo se contabiliza el riesgo inmobiliario en los bancos españoles y en los bancos alemanes que compraron las cédulas hipotecarias emitidas por los bancos españoles

aquí

¿Es una restricción proporcional de la libertad contractual prohibir todos los pactos contractuales sobre el plazo de pago para evitar los abusos?

El Boletín Oficial de las Cortes Generales ha publicado la reforma de la Ley 3/2004 sobre morosidad. Y ha establecido lo siguiente

«Artículo 4. Determinación del plazo de pago. 1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente: a) Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes.

Esto tiene que ser inconstitucional (art. 38 CE y art. 10 CE). De acuerdo con el artículo 3 de la misma Ley, esta prohibición de pactos contractuales sobre la fecha de pago se aplica a todos los contratos entre empresas (no solo a las relaciones entre fabricantes y distribuidores) y constituye una restricción brutal de la libertad contractual y de empresa y la necesidad (?) de cortar los abusos no es justificación suficiente (la Ley contiene plazos aún más breves para los productos frescos y perecederos en su disposición adicional 1ª). Dice el Preámbulo

      Con este objetivo (acabar con los abusos), resulta particularmente importante en la presente Ley, suprimir la posibilidad de «pacto entre las partes», la cual a menudo permitía alargar significativamente los plazos de pago, siendo generalmente las Pymes las empresas más perjudicadas

O sea, como la gente incumple los límites de velocidad, prohibamos fabricar coches que corran a más de 120. Como la gente abusa del permiso por paternidad, suprimámoslo. Muy ponderado. ¿Qué pasa cuando el empresario grande y poderoso es el deudor y el pequeño es el acreedor? ¿No puede pactar un proveedor que entra en un mercado un plazo muy largo de pago con sus clientes para facilitarles la adquisición de sus productos dándoles tiempo a revender las mercancías antes de tener que pagarle? Por ejemplo, el fabricante de ropa que vende ésta a boutiques o pequeñas tiendas al comienzo de la temporada y que concede de plazo hasta el final de la misma 3-6 meses después de la entrega de la mercancía para pagarla o que permite pagos parciales a lo largo de seis meses?. Que en Europa estén pensando en establecerlo en una Directiva no es consuelo.

Por lo demás, si nuestro Parlamento fuera una factoría, habría que cerrarla porque no produce sino productos defectuosos. Véase la redacción del art. 9 que sigue refiriéndose al art. 4.1 (el que hemos transcrito) como el que establece el plazo de pago “subsidiario” cuando es evidente que la norma es imperativa.

No solo productos defectuosos, sino corruptos. La Disposición Adicional Segunda es una norma discriminatoria y, por ello, profundamente injusta. Según la misma, los estrechos plazos de pago que se imponen imperativamente a todos los deudores no se aplicarán a los libreros.

   “   … El Gobierno, reglamentariamente, podrá determinar un régimen especial de pagos para el sector del libro que tenga en cuenta las especiales circunstancias del sector en relación a los ciclos de explotación, la rotación de stocks y el específico régimen de depósito de libros.

¿Es que las tiendas de juguetes, ropa, regalos, calzado no merecen “un régimen especial de pagos"? ¿Es que no presentan idénticas circunstancias en lo que se refiere a los “ciclos de explotación, rotación de stocks y régimen de depósito”. Dejar las mercancías en depósito y celebrar contratos estimatorios es una práctica extendida más allá del mundo de las librerías.

Este tipo de normas acaban con el crédito comercial. Favorecen a los bancos u obligan a las empresas que quieran conceder plazos más largos a sus clientes a convertirse en bancos, esto es, a celebrar, junto al contrato de compraventa o de prestación de servicios un contrato de crédito. O sea, más costes para la Economía.

Bruce Greenwald- Forbes: una empresa vale si no está sometida a competencia efectiva

Hay que decir, para empezar, que el tipo este se parece al de los dibujos animados de Family Guy. Pero lo que dice parece muy sensato ¿Cómo saber si una empresa es valiosa? No hay acciones o valores negociables que sean cien por cien “buenas” o cien por cien “malas”. No compres billetes de lotería (pagar poco por una esperanza entre un millón de obtener una gran ganancia). La información contable es la información más fiable y sólida de la que disponemos para valorar las empresas. El descuento de flujos de caja (el método de valoración de empresas generalmente aceptado) no incorpora aspectos fundamentales como (i) la viabilidad de la empresa; (ii) las ventajas competitivas de la empresa en relación con sus rivales.

Más cosas que dice

• El crecimiento invita a entrar en el mercado que crece pero las esperanzas de crecimiento no pueden incluirse, sin más, en la valoración.
• Las ventajas competitivas del incumbente: que haya barreras de entrada. Las más importantes: costes de cambiar para los consumidores (fidelidad a la marca o “consumidores cautivos”); tecnologías que no pueden ser “replicadas” por el entrante y escala de negocio que dificultan la entrada “masiva” de un newcomer. No tiene sentido apostar por el newcomer en un mercado así. Ejemplo: las empresas que producen contenidos para televisión o cine. No hay barreras de entrada que les protejan frente a la entrada de nuevos competidores cuando este tipo de empresas gana mucho dinero, de manera que los beneficios no son sostenibles. Cuando el producto puede ser producido individualmente, no hay barreras en absoluto. 
• Apple está sobrevalorado. (actualizacion: risas).
• En el sector industrial (manufacturing) no hay barreras de entrada. Los japoneses no están produciendo suficiente capital intelectual para mantener sus niveles de vida. 
• Es importante saber si los estudiantes chinos (indios) en los EE.UU quieren volver a China (India) o quedarse en los EE.UU. Al parecer, los chinos prefieren quedarse y los indios, volver. Esto es un indicio de que a la India le puede ir mejor en el futuro que a China. 
• El futuro está en los servicios (porque se producen y se consumen “localmente” por lo que las empresas están mucho mejor protegidos frente a la competencia). Europa tiene su sector de servicios dominados por los Estados (educación – “School is a grim experience in Europe” -, sanidad y construcción), no produce bastante capital intelectual (no hay buenas universidades en Europa porque prima la igualdad sobre la excelencia). En Europa “if you are not doing well when you are nineteen we’ll write you off for life”. Dejemos que la gente abandone la escuela (lo malo es que no la dejen para ser una estrella del rock o un dibujante de comics, sino para ser un ni-ni) y que vuelva cuando sea mayor.

aquí 

Lo curioso de este “value investor” es que parece un profe de microeconomía/ Derecho de la competencia. Básicamente, la única forma de obtener rentas - ganancias supracompetitivas - para una empresa es estar presente en un mercado en el que no estás sometido a competencia efectiva. Porque ésta destruye las rentas. A salvo de que uno tenga un monopolio legal o natural, la desaparición de las rentas por efecto de la competencia es cuestión de (poco) tiempo. La única alternativa es estar en mercados con barreras naturales a la entrada o, dicho de otra forma, donde las “ventajas del pionero” a las que se refirió Schumpeter sean significativas porque la imitación sea costosa (por las razones apuntadas por Greenwald: costes elevados de cambiar para los consumidores, necesidad de una gran escala, acceso privilegiado a determinados insumos).

Almunia: Empezamos de nuevo con la Directiva sobre aplicación privada del Derecho de la Competencia

Almunia acaba de explicar en Madrid que la Comisión Europea se propone retomar la idea de una Directiva sobre acciones indemnizatorias derivadas de ilícitos antimonopolio. O sea, y por ejemplo, la reclamación de los que contrataron seguros decenales y pagaron una prima mayor que la que habrían pagado si no hubiera existido el cártel sancionado por la Comisión Nacional de la Competencia. Según Almunia, se va a abrir un proceso de consultas y se tratará de llegar a un acuerdo con el Comisario de política de consumidores y con el Parlamento Europeo. El año que viene podríamos tener un borrador de Directiva. Nuestra opinión al respecto la hemos formulado in extenso aquí.

No vemos motivos para cambiar de opinión. No es deseable una Directiva. Es mejor esperar a ver cómo se desarrolla la litigación sobre estos temas que ha sido creciente en los últimos dos años. No hay muchas ganancias que quepa esperar de una regulación europea. Los consumidores no van a pleitear ni aunque se faciliten las acciones colectivas. Y, dada la pésima calidad de las Directivas “codecididas” (un ejemplo, aquí)  con el Parlamento Europeo y la amalgama de intereses particulares que acaban reflejados en estas Directivas, sería preferible permitir que la armonización negativa y la competencia entre ordenamientos y jurisdicciones nos proporcione los resultados que se pretenden conseguir con una Directiva.

LOS PERIÓDICOS EN PAPEL Y EN INTERNET

The Economist le ha dedicado un artículo largo aquí al futuro de la prensa en papel y en Internet. Solo dos comentarios. Uno, que es probable que los periódicos, en Internet, hayan ocupado el puesto que inicialmente se atribuyó a los "portales" que iban a ser el negocio de Internet por excelencia (¿se acuerdan de Terra o Tiscali o Wanadoo?). Dos, que las revistas en papel, tipo The New Yorker o The Economist cumplen una función de selección y elaboración de los temas que interesan a la gente que, probablemente, más "internet consume". Leer The Economist es como pasarse una semana navegando por Internet concentrado en unas pocas horas. Supongo que lo propio sucede con las revistas especializadas (técnicas). Con garantía de resultados, es decir, con la garantía de que uno ha leído cosas interesantes y bien analizadas. Los blogs no sustituyen a 80-100 páginas de buenas lecturas. Por último, dice The Economist que lo local sobrevive mejor que lo nacional/internacional en papel.

ENLACES: PRODUCTIVIDAD, INNOVACIÓN

Las Universidades norteamericanas se convierten en business angels

"universities are getting involved now at a much earlier stage than incubators typically do. Rather than offering seed money to businesses that already have a product and a staff, as incubators usually do, the universities are harvesting great ideas and then trying to find investors and businesspeople interested in developing them further and exploring their commercial viability"

¿Qué determina la productividad?

Cuando se afirma que la Economía española es menos productiva, y que éste es su principal problema, tiene interés examinar los factores "ambientales" que condicionan la productividad. Según este profesor son relevantes: las transferencias de ganancias de productividad entre empresas (externalidades positivas - p. ej., Mercadona y sus proveedores de marca blanca); cuán competitivo sea el mercado ("pressures from threatening or actual competitors – whether from other producers in the same market or foreign competitors operating through trade channels – affect productivity levels within an industry. Competition fosters efficiency-based selection as lower-cost producers take market share from their less efficient competitors. Competition also raises the productivity bar that new producers must meet to successfully enter the market. More directly, heightened competition can induce firms to make productivity-raising efforts that they may otherwise not"); Deregulation or proper regulation y Flexible input markets ("When consumers want to reallocate purchases across producers, firms need to be able to easily reallocate inputs to meet the new demand pattern").

Cómo los teléfonos móviles sustituyen a la -inexistente o muy ineficiente - red bancaria

Safaricom ha creado un mercado de servicios de pagos en Kenia que es la envidia del resto de África. Lo más interesante: los puntos físicos donde se ingresa y se retira el dinero que se transfiere a través de un SMS sufren descompensación (los urbanos reciben mucho dinero y se retira poco y en los rurales se retira mucho dinero y se recibe poco) de modo que los agentes rurales de Safaricom (las tiendas que venden móviles y servicios asociados) tienen que andar de acá para allá para reunir dinero para atender a los clientes (los que reciben las transferencias de fondos). Un blog español que reproduce el artículo de The Economist aquí y los artículos originales en los que está basado el artículo de The Economist, están enlazados aquí. A mí me gustaría saber cómo se puede hacer más eficiente la "logística" del dinero para que las Gaudencias de Kenia no tengan que ir de acá para allá con 1000 dólares en el bolso y pasando muchas horas al día en los autobuses de línea

También en Europa hay mucha start - up

La diversidad tiene sus desventajas, pero también algunas ventajas.

El problema del Derecho de patentes y la innovación: James Bessen & Michael J. Meurer: Patent Failure

 

Al parecer el Tribunal Supremo norteamericano va a decidir sobre si las patentes de software y de ideas de negocios son válidas o no aqui. A través de ese post, hemos dado con el capítulo introductorio del libro de esta entrada aquí

Interesante, aunque los problemas del Derecho estadounidense de Patentes son más graves que los del Derecho europeo. Algo que pone los pelos de punta es la responsabilidad – al parecer – del Court of Appeals for the Federal Circuit, el tribunal de apelación especializado en patentes, creado en 1982 y a cuyo sesgo a favor de los titulares de patentes atribuyen los autores que hemos leído buena parte de la culpa del elevadísimo coste del sistema de patentes para la Economía.

Cuando se compara la propiedad sobre bienes materiales con la propiedad sobre bienes inmateriales, se comienza con la afirmación de la rivalidad en el consumo de los primeros (“si yo uso la bicicleta tú no puedes usarla”) frente a la no rivalidad del consumo de los segundos (“millones pueden leer la misma novela al mismo tiempo o usar el mismo procedimiento para grabar DVD’s”). En términos de definición – jurídica – del derecho de propiedad, el derecho a usar en exclusiva la cosa de la que uno es propietario es una obviedad (porque sólo uno puede usarla) mientras que no lo es en el caso de la propiedad industrial o intelectual

“Establishing notice is often inherently easier for tangible property because, as opposed to patents, tangible property is a rival good. This means that active possession of tangible property is often sufficient to inform the world about what is owned and who owns it—).

De ahí que para estas....

Papers y Enlaces

 

Pedace, Roberto and Smith, Janet Kiholm, Loss Aversion and Managerial Decisions: Evidence from Major League Baseball (June 19, 2010). Claremont McKenna College Robert Day School of Economics and Finance Research Paper

Previous research indicates that management changes are important events for organizations, partly because they lead to reversals of poor prior decisions. However, an unanswered question is why replacing the manager seems to be necessary for reversing poor decisions. One explanation is that managers are averse to admitting mistakes (loss aversion). We test this hypothesis with a research design that mitigates many of the measurement problems associated with investment decisions in traditional corporate settings. Our sample consists of 15,881 player-year observations for MLB players. We study the annual decisions to retain or divest players and find that new managers, compared to continuing managers, are more likely to divest players and, especially low-performing players. The pattern of decisions suggests that the acquiring manager’s aversion to loss recognition creates a need for new managers to reverse the mistakes of their immediate predecessors. The findings suggest that loss aversion plays a significant role in managerial decisions and in managerial turnover

aquí

 

Un chimpancé curioso (vía Kedrosky)

aquí

Las comisiones y los costes ocultos

     A private-banking client with $10 million invested, for example, who earns annual returns of 7 percent a year and pays 2.3 percent in fees, will hand $3.4 million to his bankers over the course of a decade...

Exclusivas territoriales en franquicias

Hay dos razones por las que el franquiciador otorga una exclusiva territorial al franquiciatario. La primera es la de contraer un “compromiso creíble” de que no se apoderará de las inversiones realizadas por el franquiciatario en desarrollar el mercado local (hold up) y la segunda es para evitar que unos establecimientos franquiciatarios no se molesten en prestar el servicio al cliente (preventa) en la seguridad de que otros establecimientos lo harán, con lo que, al final, ninguno de los franquiciatarios de la red presta los servicios que el franquiciador, sin embargo, desea (free riding).

Un estudio reciente confirma que, cuando las inversiones iniciales del franquiciatario son muy elevadas, es más frecuente que el franquiciatario tenga una exclusiva territorial. Del mismo modo, cuanto mayor es el nivel de servicios pre-venta que deben prestarse (información sobre el producto, demostraciones…) mayor es el nivel de exclusivas territoriales.

Por último, según este estudio

“the larger the size of a franchise system, the lower the probability that the franchisor will provide franchisees with territorial exclusivity. This evidence may be explained because the greater the size of a franchise chain, the higher the reputation of the franchisor and, therefore, the lower the risk of hold-up perceived by the franchisees, so the lower the franchisees’ demand for territorial exclusivity”.

Vázquez, Luis and Pina, Ana Branca, Territorial Exclusivity in Franchisee Systems (June 25, 2010). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1630427

“Una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías”

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 se aborda un caso de aplicación del art. 52 LSRL (que prohíbe votar al socio en conflicto de interés). Dice la Sentencia

“debe ponerse de manifiesto de inicio que una interpretación amplia del conflicto de intereses puede alterar gravemente el funcionamiento de la sociedad ya que un excesivo rigor en la privación del derecho de voto podría dar lugar a una situación contraria a la que se quiere corregir, pasando del protagonismo del socio mayoritario a la primacía del o de los minoritarios que, invocando el conflicto de intereses, quedarían como únicos legitimados para ejercitarlo, pues una cosa es proteger a las minorías y otra eliminar a las mayorías”

Muy bien. El legislador de la LSRL se olvidó que los conflictos de interés pueden resolverse a través de límites rígidos al ejercicio de los derechos (prohibiendo participar en el acuerdo al socio en conflicto de interés) pero también a través de límites flexibles (anulando el acuerdo en el que el socio mayoritario ha conseguido hacer prevalecer su interés particular frente al interés social), de forma que una ponderación sensata de los intereses de mayoría y minoría debería conducir a prohibir el voto sólo en casos muy específicos (no dibujados a través de una cláusula general como la que contiene el art. 52.1 LSRL cuando se refiere al acuerdo por el “que le libere de una obligación o le conceda un derecho”).

¿No business judgment rule?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 resuelve un caso límite (y uno de los pocos que hemos visto últimamente de acción social de responsabilidad). Un administrador social de una compañía que no era mas que el vehículo para administrar el patrimonio de la abuela (“no era otro que la administración de la forma más eficiente y ventajosa posible desde el punto de vista fiscal del patrimonio de la abuela del apelante con el que se constituyó el de la sociedad”) compra acciones de Telefónica por valor de más de 200.000 euros dejando a la sociedad sin tesorería y obligándola a recurrir al crédito para atender los gastos corrientes. El administrador vende las acciones más tarde con pérdida. Tanto el Juzgado como la Audiencia consideran que hay responsabilidad del administrador cuantificada en el coste del crédito bancario pedido para suplir la falta de tesorería y en las pérdidas ocasionadas por la venta de las acciones a menor precio que el de adquisición.

La verdad es que es un caso límite. Porque no se acusa al administrador de deslealtad y, en general, las decisiones empresariales erróneas no deberían generar responsabilidad frente a la sociedad de sus administradores. Pero, por otro lado, parece – de la descripción de los hechos – que el administrador actuó con culpa grave ya que si la sociedad tenía gastos corrientes que atender tiene poco sentido realizar inversiones en acciones con toda la tesorería y contraer deuda bancaria para atender aquéllos. No se entiende por qué el administrador no fue vendiendo parte de las acciones conforme se fue necesitando el dinero.

Convocar la Junta en la forma legalmente prescrita puede ser abusivo

Ya son numerosos los fallos judiciales en los que se declara abusiva la convocatoria,  de una Junta de accionistas cuando se trata, por los socios mayoritarios, de ocultar su celebración aunque se realice en la forma legalmente prevista. Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de marzo de 2010 (como siempre, no ponemos el vínculo a CENDOJ porque no funciona):

Partiendo de las circunstancias de la sociedad anteriormente apuntadas y teniendo en cuenta la composición accionarial debe señalarse de inicio que aunque formalmente la convocatoria de la Junta General Extraordinaria cuyos acuerdos son objeto de impugnación pudiera considerarse en principio correcta, pues lo fue por uno de los administradores solidarios facultado para ello, y se cumpliera con la exigencia contenida en el art. 97 TRLSA de que la convocatoria se publicara mediante un anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia - resultando no obstante en este caso dudoso que la Gaceta de los Negocios cumpla esos cánones-, si se atiende a la composición del accionariado de la sociedad …, dividido en dos bloques representados en casa caso por los demandantes y por la administradora solidaria que realiza la convocatoria y su esposo, en clara situación de enfrentamiento, y al normal funcionamiento preexistente de la sociedad en cuanto a las convocatorias de las Juntas sociales que en la práctica generalidad se celebraban con carácter universal en el propio domicilio social con la mera comunicación verbal entre los socios puesto que allí radicaba su centro de trabajo, se ha de estimar que la convocatoria de esta concreta junta extraordinaria realizada por uno de los administradores solidarios constituye un claro abuso de derecho

Además, se aclara correctamente que se trata de abuso de derecho y

no de fraude de ley, pues ejercitando formalmente un derecho -la convocatoria de una junta extraordinaria de la sociedad de la que es administradora solidaria-, tanto por su intención, como por su objeto y por las circunstancias concurrentes mencionadas, sobrepasa los límites normales del ejercicio de ese derecho, con daño directo a los socios afectados que además fueron cesados como administradores, lo que permite ser sancionado por el art. 7.2 CC en relación con el art. 115.2 TRLSA con la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida Junta.

Por último, es llamativo – por los escasos casos de delitos societarios que conocemos - que la Sentencia hace referencia a que los demandados habían sido condenados penalmente por delito societario al haberse “autovendido” las acciones de la sociedad que estaban en autocartera, lo que les permitió obtener una mayoría ficticia en el sentido del Código Penal.

Responsabilidad de los administradores por incumplimiento de la sociedad de sus obligaciones con terceros contractuales

Muy cerca de nuestra posición sobre la llamada acción individual de responsabilidad está la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010. Los hechos: la sociedad contrae unas deudas y no tiene patrimonio suficiente para pagarlas de modo que el acreedor pretende que respondan los administradores. Se descarta que la sociedad estuviese en causa de disolución (aplicación de la responsabilidad por deudas de la sociedad ex art. 262 LSA y 105 LSRL)

Entiende la Sala que los hechos alegados por la actora como base de esta acción no pueden fundamentar una condena basada en el art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas . No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas ni tiene bienes para afrontarlas con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo, por cuanto que esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración, y en todo caso de insolvencia social el administrador debe responder de las deudas a las que la sociedad no pueda hacer frente, con lo que se viene a confundir la responsabilidad de la sociedad con la responsabilidad de su administrador.

Decimos que la Sentencia está muy cerca porque lo que funda la responsabilidad del administrador frente al acreedor social es, efectivamente que él – personalmente – haya causado el daño al acreedor o que él personalmente haya infringido, no su deber de administración diligente – ese deber lo “debe” solo a la sociedad, no a los acreedores de ésta – sino un deber (duty of care) que el ordenamiento le imponga frente al acreedor. En tal caso, el daño al acreedor – que no cobra de la sociedad – le sería imputable objetivamente al administrador (art. 1902 CC).

Por lo demás, la sentencia contiene un interesante resumen de los criterios de valoración de los dictámenes periciales en el proceso y acertadas valoraciones sobre cuándo debe considerarse responsable al administrador por haber contraído deudas en nombre de la sociedad a sabiendas de que la sociedad no podría pagarlas, uno de los casos que, doctrinalmente, justifican la imputación objetiva del daño sufrido por el acreedor al administrador que celebra el contrato del que surge el crédito que resulta impagado.

Socia y trabajadora; ahora solo socia

En sociedades cerradas, con pocos socios y en las que todos los socios trabajan para la sociedad, la principal fuente de ingresos de los socios es el salario que perciben como trabajadores. Ni siquiera en la voluntad hipotética de las partes se encuentra la pretensión de “vivir de los dividendos” que la compañía pueda repartir. De modo que, cuando uno de los socios deja de trabajar para la sociedad (por cualquier motivo aunque los casos en que es despedido por sus consocios plantea problemas específicos de opresión de la minoría) la armonía social desaparece con facilidad porque la posición de los socios deja de ser semejante. El caso resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2010 es muy expresivo. Una socia de una guardería impugna los acuerdos de aprobación de las cuentas sociales donde se declaran unos centenares de euros de beneficios porque, lógicamente, los ingresos de la guardería se han destinado a pagar los salarios de las trabajadoras (y socias). Dice la Audiencia:

Tampoco consta que se hayan incrementado indebidamente los gastos de la sociedad con la finalidad de impedir la obtención de beneficios y burlar así el derecho al dividendo de la demandante que no trabaja en la empresa como consecuencia de una enfermedad que determinó su incapacidad absoluta. En todo caso, de obtener beneficios la sociedad, el acuerdo de no repartirlos, incluida la reserva proveniente de la antigua cooperativa, no es por sí solo ilegal salvo que implique abuso de derecho en atención a las circunstancias de cada caso y, desde luego, no puede considerarse lesivo para los intereses de la sociedad… Tampoco se ha acreditado que las demás socias, las cuales trabajan en la guardería, perciban una retribución que no guarde relación con las funciones que tienen atribuidas, una como directora y tres como profesoras, categorías profesionales que no coinciden con las del resto de los empleados (educadores, técnico superior en educación infantil, técnico especialista y cocinera…). De igual forma, no se ha acreditado que gocen de ventajas que no se dispensen a otros empleados tales como desayunar y almorzar en el comedor del colegio lo que, por otra parte, permite desarrollar sin otros costes añadidos el necesario control y la custodia de los alumnos… sin que, por otro lado, se haya impugnado el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales por no responder a la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, si es que la actora considera que pudieran existir retribuciones no contabilizadas o por cualquier otra razón.

Tres observaciones. La primera es que el análisis de la Audiencia es correcto, también en términos de voluntad hipotética de los socios. La socia que ha dejado de ser trabajadora por circunstancias no imputables a las demás socias no puede pretender ahora que los rendimientos derivados de la empresa social se transfieran a los socios vía dividendos en lugar de serlo vía salarios. La segunda y más relevante es que, una vez más, es fundamental hacer uso de la posibilidad de incluir prestaciones accesorias en las sociedades cerradas y regular el derecho de separación. En un caso como éste, lo aconsejable hubiera sido que todas las socias hubieran asumido, como prestación accesoria, la obligación de trabajar para la guardería de acuerdo con su categoría. Y también habría sido conveniente establecer un derecho de separación/exclusión para el caso de que cualquiera de las socias dejara de ser trabajadora por baja voluntaria/por despido. La tercera y última es que la impugnación de acuerdos sociales es la vía fundamental de expresión de los conflictos societarios. La responsabilidad de los administradores no los resuelve. Necesitamos más vías de solución de estos conflictos: acciones contra el socio mayoritario en casos de “opresión de la minoría” y acciones de separación o exclusión de socios