La carga de la prueba en Derecho de la competencia

Eric Gippini-Fournier ha publicado un interesante artículo sobre temas relacionados con la carga de la prueba en la práctica de los tribunales europeos, centrándose, principalmente en casos de Derecho de la Competencia (“The Elusive Standard of Proof in Competition Cases”) Se explica con mucha claridad la diferencia entre el Common Law y el Derecho continental y cómo la libre apreciación de la prueba – convicción íntima – por parte del Juez es la regla en el Derecho Europeo y no la verificación de que se haya alcanzado un estándar de prueba basado en probabilidades.

En la parte final de su trabajo encaja las reglas sobre la prueba y las presunciones y razonamientos lógicos que utilizan los jueces para minimizar los errores de prohibición (sancionar por conductas no dañinas para la competencia o no sancionar conductas dañinas). El análisis en materia de cárteles puede compartirse aunque habría que añadir las dificultades derivadas de la ambigüedad que la calificación de un acuerdo o intercambio de información o contacto entre competidores como cártel lleva consigo. Es fácil estar de acuerdo sobre las reglas sobre presunción de efectos (si ha habido un cártel en un mercado, podemos presumir que ha tenido efectos sobre los precios) o sobre participación (si alguien participa en una reunión de un cártel y no dice nada, podemos presumir que “consentía”) etc., cuando las aplicamos a un “hard core cartel”, esto es, a un acuerdo secreto como los que se describen en la Disp. Adic. 4ª LDC, pero no lo es tanto cuando se aplican a conductas más ambiguas en cuanto a sus efectos sobre el bienestar social – como los intercambios de información o, en general, contactos entre competidores – que, no obstante, han sido calificadas, en ocasiones como cárteles (aunque no como hard core) haciendo sinónimos los términos “cártel” y “restricción por el objeto”.

Donde tengo más discrepancias es en el ámbito del control de concentraciones. Dice Gippini-Fournier que los jueces aplican, al decidir qué prueba les parece suficiente, una estrategia de minimización de errores y de minimización de las consecuencias sociales – dañinas – de tales errores. Y respecto al control de concentraciones dice

In merger cases different factors pull in different directions with regard to error ‘costs’. On the one hand, there is no a priori value judgment placed on a concentration. The ‘chilling’ effect of a prohibition on future, desirable mergers is, in general terms, limited. This is not only because there is no stigma attached to the prohibition of a concentration, no infringement is found and no penalties are imposed, but principally because merger control relies on an ex ante authorization mechanism. Parties to any prospective merger are entitled to obtain a reasoned decision on the merits of their individual project. Thus, the effects of erroneously prohibiting a merger are generally circumscribed to the parties to that particular merger, with only modest ‘spillover’ chilling effects on other firms and future mergers. The costs of wrongly authorizing a merger which impairs competition may be high and durable, while the social costs of prohibiting a merger may be less apparent. President Vesterdorf has written that ‘[m]aking a type II error (authorising an anticompetitive merger) may be more costly and detrimental to the European economy as a whole and to European consumers than making a type I error (prohibiting a benign merger), which affects directly mainly the parties to a merger transaction’. On the other hand, given that the merged undertaking remains subject to ex post control under Article 102, there may be remedies for the anticompetitive consequences of (at least some) wrongly authorized mergers. This tends to minimize the error costs of erring on the side of authorization. Perhaps this explains the stricter scrutiny implied by judgments such as Tetra Laval and General Electric where the anticompetitive impact of a merger depends on the likelihood of future conduct which would be likely to fall foul of Article 102 TFEU.

El problema con estas ponderaciones de los potenciales efectos sobre el bienestar social de errores (prohibiendo una fusión beneficiosa para el bienestar social o autorizando una que es dañina para los consumidores) es que, el juicio de la Comisión Europea no es un juicio económico-cuantitativo sino un juicio de ponderación cualitativa. Y en estos juicios, cuál se considere la regla por defecto es fundamental. El Derecho, frente a la Economía, se basa en que “hay que decidir” (no cabe non liquet) y la falta de la prueba o la falta de argumentación convincente se resuelve según marca la regla por defecto. De manera que decidir cuál es la regla por defecto en el caso de las operaciones de concentración es importante. Y la regla por defecto no es la necesidad de autorización para poder fusionar dos empresas. La regla original es el derecho de los particulares a comprar empresas y a fusionar empresas. Esto es parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa y es uno de los intercambios básicos que constituyen una economía de mercado. Tanto en Derecho español como en Derecho Europeo. La necesidad de una autorización administrativa es una excepción. En consecuencia, en caso de non liquet (no se ha argumentado que la fusión vaya a obstaculizar significativamente la competencia o crear o reforzar una posición de dominio), la operación debe autorizarse. Del mismo modo que la regla general es el derecho de los particulares a celebrar acuerdos con otros particulares y la prohibición del artículo 101 del Tratado es una excepción, de manera que corresponde a la Administración que lo aplique demostrar/argumentar que el acuerdo en cuestión es restrictivo de la competencia.

Y estas reglas por defecto son muy sensatas. Porque si una fusión/concentración es producto de un acuerdo voluntario, en principio, hay que pensar que aumenta el bienestar social ya que ninguna de las partes la llevaría a cabo si no considerar que obtendrá una ganancia como consecuencia de su ejecución. La intervención administrativa – control de concentraciones – trata de evitar que se produzca una externalidad como consecuencia de la fusión: que la concentración resulte perjudicial para terceros, que no forman parte del acuerdo como son los clientes y proveedores de las empresas que se concentran. Y el mismo razonamiento se aplica a los pactos restrictivos de la competencia: los acuerdos voluntarios entre particulares mejoran, en principio, el bienestar social porque son voluntarios y el Derecho no examina con carácter general si pueden o no generar externalidades pero identifica grupos de contratos que tienen efectos externos negativos – como un caso de los contratos en perjuicio de tercero – que es lo que ocurre con los que tienen por objeto restringir la competencia. Por tanto, la regla es la libertad de pacto y la excepción es la nulidad de los contratos colusorios.

Y si es así, la distinción entre hard core cartels y naked exclusion por un lado (art. 101 y art. 102 TFUE) y todas las demás infracciones del Derecho de la competencia y el control de concentraciones por otro, que los americanos han intentado captar con la distinción entre per se infringments y rule of reason cases deviene fundamental. Y en materia de fusiones, por tanto, la Administración no puede basar una prohibición en que no sabe (i) si la fusión tendrá efectos eficientistas ni sabe tampoco con exactitud (ii) cuánto, cómo y por cuánto tiempo generará efectos anticompetitivos en el mercado. Si no puede argumentar sólidamente que la fusión obstaculizará significativamente la competencia debe autorizar aunque no tenga ningún dato para saber si generará eficiencias. Porque de eso se han de preocupar las partes.

Por ejemplo, en el caso Ryanair/Aer Lingus, yo estoy convencido de que el análisis tradicional de los mercados de transporte aéreos por rutas es incapaz de proporcionar buenas indicaciones acerca de las constricciones competitivas a las que se enfrentan las líneas aéreas y conduce a no tener en cuenta aspectos estratégicos relacionados con la aparición de las compañías low cost y con la introducción de competencia por parte de éstas sobre las líneas de bandera. Mi intuición (Aquí y Aquí) es que Ryanair quiere comprar Aer Lingus para “meterse” en los vuelos transoceánicos, que requieren una infraestructura y logística diferente a la de los vuelos intraeuropeos en los que se ha concentrado tanto Ryanair como las restantes compañias de bajo coste. Pero la Comisión no puede tener ni idea de lo que va a pasar en esos mercados (cree que los dublineses sufrirán una subida de precios aunque Aer Lingus fue la que les cobró precios desorbitados a los dublineses durante décadas y Ryanair se ha dedicado a bajarlos en todas las rutas en las que ha entrado y a pesar de que Ryanair se ha convertido en un gigante que se codea en número de pasajeros con todas las grandes líneas de bandera a las que ha obligado a bajar precios y Aer Lingus, “su más cercano competidor” sigue siendo un “enano”). De manera que, los efectos de la prohibición de la concentración pueden ser muy dañinos para los consumidores. Si tengo razón, se estaría privando a los usuarios de los vuelos interoceánicos de la posibilidad de elegir una compañía low cost y, con ello, privándoles de un ahorro de miles y miles de millones de euros en forma de precios más bajos para los vuelos entre Europa y América. Por tanto, los “daños” que causa la prohibición no se limitan a las compañías afectadas. Son daños para los consumidores si la concentración permite abrir nuevos mercados, introducir nuevos productos o innovar de cualquier modo (aunque no seamos capaces de decir cómo)

Una valoración respetuosa con la libertad de empresa, con la conciencia de que “no sabemos nada” y que el mercado es la mejor forma de generar y agregar la información que tienen los individuos en mercados muy cambiantes como son los del transporte aéreo desde su liberalización (¿cuántas empresas han quebrado y cuántas empresas han entrado en ese mercado en la última década?) debería conducir a un non liquet y a aplicar la regla por defecto.

Alemania y el copyright

Heinrich Heine, for example, wrote to his publisher Julius Campe on October 24, 1854, in a rather acerbic mood: "Due to the tremendously high prices you have established, I will hardly see a second edition of the book anytime soon. But you must set lower prices, dear Campe, for otherwise I really don't see why I was so lenient with my material interests."

Esta cita es de un interesante artículo en Der Spiegel en el que se resume un estudio de un historiador de la Economía que compara Gran Bretaña y Alemania a principios del siglo XIX y que se titula: “No Copyright Law. The Real Reason for Germany's Industrial Expansion?. Una traducción al español aquí, que también incluye la siguiente carta de un lector a un autor alemán.

«¡Respetado señor Tucholsky!,
Permítame usted comunicarle mi ilimitado aprecio por su obra. Lo siguiente acaso le resulte indiferente, pero querría añadir un comentario. Espero, señor Tucholsky, que se muera Vd lo más pronto posible, para que sus libros se vuelvan más baratos (como Goethe, por ejemplo). Su libro más reciente es tan caro que no he podido comprarlo.
¡Cordial saludo!»

La conclusión es que, comparando los mercados de los libros en la primera mitad del siglo XIX de Alemania (no copyright hasta mitad de siglo) y Gran Bretaña (copyright desde el siglo XVIII), el número de libros publicados y los ingresos de los autores alemanes resultan muy superiores. Lo primero es intuitivo, lo segundo, no. La mayor parte de las publicaciones eran técnicas (o sea, libros de profesores), lo que explica el posible efecto sobre el desarrollo económico,

El jurista-economista es Eckhard Höffner. Aquí hay una entrevista en alemán. Un párrafo de la entrevista traducido libremente

“La forma más sencilla de hacer la comparación consiste en establecer la relación entre el precio de los libros y los ingresos en la época. En el Reino Unido era común que todos los libros de una clase costaran lo mismo, como ocurría, hasta hace poco con los CD’s o los discos. En el Reino Unido, una novela costaba en promedio 31,5 chelines y el salario de un trabajador especializado en 1820 era de 25-33 chelines a la semana. Un ciudadano de clase media podía obtener 100 chelines por semana. El resultado de esos elevados precios eran tiradas pequeñas - de 500 a 750 ejemplares - y poca edición de novedades. Una vez extinguidos los derechos de autor, el precio caía, a menudo hasta la décima parte o incluso más pero sólo si alguien tenía interés en publicar, entonces, el libro a estos altos precios.

En Alemania no había precios por “clase” de libros. Como sucede hoy con las ediciones de libros clásicos. Las tribulaciones del joven Werther se puede comprar en Amazon por 2,50 euros pero también por 25 euros. Pues bien, también había estas diferencias de precios, aunque no tan significativas, en la Alemania de principios del siglo XIX. La cosa se produjo porque, tras la guerra de los siete años, los principales editores intentaron subir significativamente los precios, lo que generó que la gente imprimiera copias a muy bajo precio de los mismos libros. Los editores del original reaccionaron haciendo dos tipos de edición, una cara y otra barata que hacía que no fuera atractiva la copia “pirata”.

Y aquí los artículos publicados por este profesor en un blog. Entre ellos, uno muy interesante sobre los efectos de la promulgación de la Directiva de protección de bases de datos (como un derecho de propiedad intelectual sui generis) sobre la producción de bases de datos. El autor explica que Europa genera menos bases de datos desde la promulgación de la Directiva si se examina dicha producción en comparación con lo sucedido en los EE.UU donde no hay protección de las bases de datos. Otra confirmación más de los efectos negativos sobre el volumen de producción intelectual de nuestros sistemas de protección.

Una cuestión interesante: la competencia que hacían los impresores que vendían copias piratas de libros a los editores titulares de los derechos tenía un límite claro en los costes de impresión. La producción de una “unidad más” del libro sobre “Técnicas de tintorería” – un best-seller según el autor – tenía un coste marginal marcado por el coste de la impresión y distribución de la copia “pirata”, de manera que los editores podían reaccionar bajando el precio de las copias legítimas hasta igualar el de las copias piratas (que es lo que hicieron con las ediciones de tapa dura y rústica según narra el autor). En el mundo digital, el coste marginal de la copia pirata es prácticamente cero, de manera que los titulares de los derechos no pueden reaccionar de la misma forma. ¿O sí?

Más sobre el ejercicio de buena fe del derecho a impugnar acuerdos sociales

En la Sentencia de 21 de julio de 2010, el Tribunal Supremo ha considerado que pretender la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas sociales porque el auditor – cuyo nombramiento había solicitado la minoría – no había emitido su informe en el momento de la celebración de la Junta implica, dadas las circunstancias del caso, un ejercicio contrario a la buena fe del derecho a impugnar los acuerdos sociales. Estas circunstancias del caso eran, entre otras, la de que los administradores de la sociedad habían procedido a la designación y que se había designado a otros que no habían aceptado, que el socio no asistió a la junta; que el informe finalmente emitido estaba “limpio”…. De interés es la siguiente declaración del TS:

“La LSA establece el régimen de auditoría acomodándolo a las normas generales de presentación y aprobación de cuentas dentro de los plazos y en los términos señalados por las mismas, y si en los plazos previstos y por hecho no imputable a la sociedad el auditor no acepta su encargo no se puede concluir que la sociedad deba esperar indefinidamente a que ocurra tal evento sin convocar la Junta General cuya convocatoria es obligatoria para sus administradores.

Y, a continuación, recoge la doctrina general sobre el ejercicio abusivo del derecho de impugnación

             La doctrina jurisprudencial rechaza el ejercicio del derecho de impugnación contrario a la buena fe (SS., entre otras, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2.006 ) y repudia la actitud impugnativa que no tenga más objetivo que entorpecer innecesariamente el desarrollo normal de la vida social. Hay ejercicio abusivo cuando se sobrepasa manifiestamente el "límite normal del ejercicio de un derecho", lo que se ha de deducir [como sucede en el caso] de la intención del autor, de la finalidad que se persigue o de las circunstancias concurrentes (art. 7.2 CC y S. 16 de junio de 2.006 ).

¡Una sentencia sobre la desaparición de la base del negocio!

El Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de julio de 2010, no está todavía disponible en www.sentencias.juridicas.com pero lo está en CENDOJ) ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que acogía la pretensión del que había entregado unas cantidades de dinero a otra persona para que ésta se las devolviese una vez que se comprobó que una opción de compra de unos terrenos que se pretendían urbanizar no podía ser ejercida porque la Administración no concedió el cambio de calificación urbanística de aquellos. Se agradece la claridad del Supremo en el resumen de los hechos

  “Los hechos que han dado lugar a la iniciación del proceso nacen de la suscripción, en fecha 14 de octubre de 1999, por don Cornelio con don Víctor , doña Catalina y doña Elsa de un contrato de opción de compra sobre un total de cinco fincas, en cuya virtud los indicados Sres. Elsa Catalina Víctor concedían la opción de compra por un tiempo durante el cual el optante se proponía obtener una nueva calificación urbanística de las referidas fincas en orden a que fueran consideradas como suelo urbanizable, con la finalidad de poder llevar a cabo sobre las mismas la construcción de viviendas, encargándose para ello de las oportunas gestiones de carácter administrativo.

Pendiente la opción, don Cornelio celebró en fecha 24 de febrero de 2000 un nuevo contrato con don Eulalio en el cual, tras reflejar la existencia del citado contrato de opción y la pendencia de las gestiones
para lograr una nueva calificación a efectos urbanísticos, acordaron ambas partes la futura creación de una sociedad, que estaría participada por ambos, a la que se transferiría el derecho de opción de modo que la participación del Sr. Eulalio en la referida sociedad sería de un 70 %, siendo así que el precio fijado por los contratantes para que el Sr. Eulalio participara del derecho de opción era de ochenta y cinco millones de pesetas, de los cuales este último satisfizo al Sr. Cornelio la cantidad de treinta y cinco millones de pesetas -veinticinco millones a la firma del contrato y diez millones con posterioridad, en fecha 5 de julio de 2000- sin que en definitiva se obtuviera la calificación urbanística necesaria para la construcción de viviendas, que era lo proyectado, por lo cual finalmente no se ejerció el derecho de opción.

La argumentación de la Sentencia de la Audiencia Provincial, la recoge el Supremo en los siguientes términos

         «efectuada por la parte actora parte dela aportación económica pactada, no habiéndose llevado a cabo por la parte demandada su aportación societaria que venía constituida por la efectividad de la opción de compra sobre los terrenos de proyección urbanística, y siendo que ello ha resultado así por causa no imputable a las partes, sino a un tercero que era la Administración [...] es lo cierto que en cambio el contrato cuya resolución se pretende sí que se vio frustrado, porque ese sí que se concertó bajo la exclusiva finalidad de la promoción inmobiliaria querida por ambas partes, de manera que, frustrada la finalidad contractual, los efectos deben ser los mismos que los del incumplimiento imputable del artículo 1124 del Código Civil , a saber la restitución de lo que las partes se hubieren dado, porque en otro caso sí que se daría la concurrencia de los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto, es decir un enriquecimiento de una parte con el correlativo empobrecimiento de la contraria sin que exista una causa que lo justifique o motive...» ;y posteriormente añade «ambas [partes] eran ab initio conocedoras de la incertidumbre del resultado de la recalificación, por tanto de que se produciría un incertus an y un incertus cuando; por tanto la condición no se dio y la finalidad del contrato, sujeta a la misma, provocó la frustración del mismo».

Y dice que estamos ante un caso de desaparición de la base del negocio entendida como desaparición sobrevenida de la causa

       Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa.

Esta es en definitiva la razón jurídica que determina la solución adoptada por la Audiencia al declarar la obligación del demandado de restituir al demandante las cantidades percibidas en razón a una causa que posteriormente ha desaparecido.

Y lo distingue de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto “vulgar” señalando que en

      casos, como el presente, … se da una verdadera ruptura de la base
negocial sobre la cual se han contraído las obligaciones por las partes, pues aquí el enriquecimiento no es más que una consecuencia de la inexistencia sobrevenida de la causa ("causa fallida" o "causa non secuta") que destruye los efectos del contrato -entre ellos el de enriquecimiento- pero no directamente, sino en cuanto afecta a la propia esencia del mismo por el defecto en uno de sus elementos esenciales como es el de la causa que, al desaparecer, arrastra consigo los mencionados efectos en cuanto supongan alteración en el contenido de las prestaciones inicialmente proyectadas.

Un solo comentario. La verdad es que es difícil admitir que Don Eulalio hubiera entregado una cantidad tan notable de dinero a don Cornelio si no fue dando por supuesto que se correspondería con el 70 % de una sociedad que tendría como activo los terrenos aptos para ser urbanizados. Y que este “motivo” de Don Eulalio no pudo pasar desapercibido a Don Cornelio. Este no podía creer que Don Eulalio estaba jugando a la lotería de la recalificación. Pero ¿por qué las partes no incluyeron una condición resolutoria expresa en su contrato?

El contrato celebrado entre Don Eulalio y don Cornelio parece un contrato preliminar de sociedad porque el dinero entregado por Don Eulalio no iba destinado a formar parte del patrimonio social, sino a don Cornelio. La sociedad se constituyó un poco más tarde pero, lógicamente, en su patrimonio no estaban los terrenos aptos para ser urbanizados, sino una opción que no valía nada porque se denegó la recalificación.

Hemos puesto signos de admiración en el título de esta entrada porque, como todo el mundo sabe, son rarísimas las sentencias que fundan su fallo en la doctrina de la desaparición de la base del negocio.

También llama la atención que la AP tardó solo meses en resolver el recurso de apelación.

Más sobre el derecho de información en la sociedad limitada

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 (no está colgada en www.sentencias.juridicas.com pero disponible en CENDOJ) dice algunas cosas de interés sobre el derecho de información (nuevamente, confirma la Sentencia dictada por la Sección 28 de la AP de Madrid)

La primera es que la Presidenta de una SL puede impugnar las cuentas por infracción de su derecho de información aunque tuviera conocimiento de la contabilidad de la empresa porque la hubiera elaborado ella misma porque

Una cosa es que se conozca total o parcialmente la contabilidad, es decir la situación económica y patrimonial real, y otra distinta que las cuentas que se presentan a aprobación se correspondan con aquélla. Si la documentación contable entregada es parcial, si falta una parte de la que debe ser elaborada, y si además la entregada es ilegible, mal puede estimarse satisfecho el derecho de información y de al examen previo de la contabilidad. Por ello, resulta razonable la conclusión de la resolución recurrida (fto. tercero "in fine") que considera vulnerado dicho derecho, cuya argumentación se da por reproducida.

La segunda, es que el acuerdo de disolución basado en las cuentas respecto de las cuales se ha afirmado la infracción del derecho de información es también nulo. Y, aunque la mayoría puede decidir la disolución de la sociedad sin dar razón alguna, si se disuelve por pérdidas, luego no puede pretender, en casación, que la nulidad del acuerdo de disolución por infracción del derecho de información decaiga ya que la sociedad podía haberla acordado con independencia de la situación patrimonial de la empresa y que, de hecho, se acordó por el radical enfrentamiento entre los socios. En este punto, la cuestión es más dudosa, de manera que el ponente se cura en salud y dice que lo dice “a mayor abundamiento”:

         Por otro lado, y aunque la causa de disolución que se examina se corresponde con la que fue objeto del acuerdo adoptado, no era la prevista en el orden del día, y surgió de improviso en el acto de la junta
como reacción ante las solicitudes de aclaración y protestas que venía efectuando el representante de la socia actora. Así resulta del acta notarial en la que se dice "Dn. Edemiro manifiesta que dado el cariz que están tomando los acontecimientos que hacen inviable la sociedad por cuanto el entendimiento entre socios es absoluto, él propone disolverla y liquidarla" [sic], y más adelante se añade "sometida a votación dicha propuesta de disolución y liquidación de la sociedad, la misma es aprobada con el voto favorable de los dos socios Dn. Santiago y Dn. Edemiro , titulares de participaciones representativas de las dos terceras partes del capital social y con el voto en contra de la representación de Dña. Concepción , titular de participaciones sociales representativas de una tercera parte del capital social". De lo expuesto, y ello se dice a mayor abundamiento en justificación de la desestimación del motivo, no se deduce que sea aplicable la causa de disolución alegada en el enunciado del motivo, porque el hecho de que un socio minoritario pida las aclaraciones procedentes acerca de las cuentas no imposibilita conseguir el fin social o paraliza los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento

En todo caso, el acuerdo de disolución por libérrima decisión de la mayoría o por cualquier otra causa legal no estaba incluido en el orden del día, por lo que, de no darse los requisitos de la Junta Universal, no podía ser adoptado.

¿Se puede hacer responder a un administrador de una Limited por las deudas sociales de acuerdo con la legislación alemana (o española) de sociedades limitadas?

En International Law Office se da cuenta de un interesante caso alemán. Se trataba de una Limited, esto es, una sociedad de derecho inglés – constituida en Gran Bretaña – pero cuya actividad se desarrollaba totalmente en Alemania.

                  “BG Ltd was in financial crisis and was cash-flow insolvent. Nevertheless, the defendant effected cheque payments and cash withdrawals from BG Ltd's bank account totalling €131,833.82. Subsequently, insolvency proceedings were opened and the insolvency court appointed a German liquidator. The liquidator claimed the amount of €131,833.82 plus interest from the defendant, based on Section 64, Paragraph 2 (now Paragraph 1) of the Act on Limited Liability Companies. Under this provision, the director of a German limited liability company is personally liable for payments effected after the limited liability company became insolvent (cash-flow insolvency) or over-indebted (balance-sheet insolvency). Whether such payments were made for the director's own benefit is not considered relevant. Neither is it relevant whether the carrying on of the business increased the company's losses. Personal liability is excluded only if the payments were in line with the diligent conduct of a prudent businessperson – that is, the payments were necessary to prevent major losses for the company's assets in view of possible insolvency proceedings or represented an attempt to save the company within the three-week term”

Yo creo que los tribunales alemanes decidieron mal al aplicar la norma alemana a esa sociedad. Porque el parágrafo citado recoge un caso de responsabilidad del administrador frente a la sociedad, lo cual es una cuestión que debe decidirse de acuerdo con la lex societatis, esto es, la ley aplicable a la sociedad que era, en este caso, la ley inglesa. Otro hubiera sido el caso si se tratase de responsabilidad del administrador frente a los acreedores sociales porque tal responsabilidad no es mas que un caso concreto de la responsabilidad extracontractual y las normas sobre responsabilidad extracontractual se aplican de acuerdo con la lex loci delicti, con independencia de que la norma correspondiente se encuentre incluida en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada o en otra norma. Por lo tanto, sería aplicable el Derecho alemán ya que fue en Alemania donde se causó el daño.

En el caso, la cuestión se complica por el hecho de que la sociedad había sido declarada en concurso y es el administrador concursal el que ejercita la acción, en nombre de la sociedad, contra el antiguo administrador. Las normas sobre concursos se aplican de acuerdo con el COMI, que en el caso, es claramente Alemania. Pero el parágrafo 64 de la GmbHG no hace depender la responsabilidad de la apertura de un procedimiento concursal, aunque exige que la sociedad esté en situación de iliquidez, lo que es el presupuesto de la declaración de concurso y lo que hace obligatoria su solicitud para el administrador.

Según cuentan los abogados que reportan el caso, es posible que haya una cuestión prejudicial ante el TJ.

La liga fantástica no es desleal

El Tribunal Supremo (Sentencia de 23 de julio de 2010 todavía no publicada por www.sentencias.juridícas.com pero disponible en CENDOJ) ha confirmado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid por la que se desestimó que Marca hubiera incurrido en competencia desleal – aprovechamiento indebido del esfuerzo/reputación ajenos – al organizar un juego basado en el campeonato de fútbol liguero. Dijo la Audiencia – y acepta el Supremo -

la demandada "... no ha parasitado esfuerzo ajeno alguno al mantener el concurso que, con su propio esfuerzo inversor y publicitario, implantó hace años, sino que se ha limitado a realizar una iniciativa empresarial lícita... que consiste en incluir en su periódico un juego original, una actividad de ocio, que complementa la oferta propiamente informativa que constituye el objeto de su negocio ", de modo que " no percibe sino lo que es el fruto de su propio esfuerzo ". Conclusión a la que llega por considerar que el hecho de que " el concurso tenga como referencia el campeonato de fútbol no implica ni que el diario Marca se esté presentando ni como patrocinador oficial del mismo, que no lo hace, ni que necesariamente esté asociando la imagen de su periódico a la de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, pues es perfectamente discernible que no se trata sino de un mero juego inspirado en la competición liguera... ".

Además, aclara el Supremo que el aprovechamiento indebido de la reputación ajena ha de fundarse en la utilización por el demandado de una creación o signo del demandante

las creaciones referidas, esto es, los instrumentos o medios que llevan hasta el consumidor información sobre la actividad, las prestaciones o los establecimientos de otro participante en el mercado… A la vista de las alegaciones de las demandantes ese comportamiento se ha de identificar, congruentemente, con el consistente en el uso de los signos, típicos y atípicos, a que se refieren los contratos celebrados sucesivamente por aquellas.

La Liga alemana ha sugerido a la Comisión Europea que se le reconozca un derecho de propiedad intelectual sobre el campeonato de tal suerte que las empresas que organizan apuestas sobre los resultados de los partidos deban pagar un canon. Aquí

O sea, que la Sección 28ª de la Audiencia Provincial sigue sin ser casada

Vernon Smith sobre la Ley de Gresham

foto: @digitalistuit

En otra entrada nos hemos ocupado de la Ley de Gresham. Vernon Smith, en Rationality in Economics dice lo siguiente

"Si las monedas A y B están disponibles, A tiene un valor intrínseco mientras que B es dinero fiduciario sin valor, entonces la teoría predice que A expulsará a B esto se debe a que se supone que cada agente cree que los demás agentes son racionales y aceptarán solo la moneda A. Por lo tanto, cada agente evitará quedarse atrapado con monedas B inferiores al aceptar solo A, que se convierte en el medio de intercambio circulante dominante, mientras que B desaparece ... Los experimentos han confirmado que ... en tratamientos en los que los sujetos primero experimentan una historia de uso de moneda fiduciaria como dinero -siendo el único medio de intercambio disponible y, por lo tanto, la única forma de obtener las ganancias del intercambio real de productos- y luego se introduce la A, los sujetos continúan usando el dinero fiduciario al tiempo que almacenan la A que genera intereses ".

 Esto es lo que pasaba en Uzbekistan, según contamos en otra entrada. Y dice Smith que

“esto es completamente racional si cada agente confía en que los demás aceptarán el dinero fiduciario y esta confianza genera una creencia que se refuerza por la experiencia" 

 .. "otro estudio experimental muestra que cuando el dinero fiduciario es la única garantía, se utilizará incluso con la condición de que se abandone y se reemplace con dinero fiduciario nuevo emitido al final de un horizonte finito. En este estudio, se descubre que la economía real sufre cierta pérdida de eficiencia en relación con el uso de dinero-mercanía, pero la economía no colapsa ni siquiera en los tratamientos a con un horizonte temporal corto. El colapso en la eficiencia de la economía real se observa solo cuando un sector gubernamental imprime dinero fiduciario para comprar bienes reales del sector privado ... debido a la interferencia con el descubrimiento relativo de precios reales de los mercados cuando algunos agentes pueden impedir compras reales por particulares porque las realicen con dinero producto de la impresión de billetesla imprenta " 

Pasó hace poco en Corea del Norte (muy interesante artículo en The New Yorker) cuando el gobierno dejó sin valor su moneda de la noche a la mañana (literalmente, a diferencia de otros casos en los que se estableció un período de transición más o menos largo para que la gente cambiase su moneda por la nueva divisa). Es lo mismo que cuando el Estado pide mucho dinero prestado e impide a los empresarios privados acceder al capital porque los inversores se lo prestan todo a aquél.

SI ALGO NO FUNCIONA, LO REFORMAS Y SIGUE SIN FUNCIONAR, ES QUE NO FUNCIONA

La evolución se basa en la variación y en la selección. Las mutaciones genéticas en la reproducción ofrecen lo primero y el entorno, lo segundo. Cuando se trata de instituciones, la planificación (o la racionalidad constructivista que dice Vernon L. Smith) lo primero y la actividad económica (la racionalidad ecológica), lo segundo. Los servicios públicos de empleo en España son un desastre. Hay que suprimirlos. Y hay que permitir la variación para que el entorno seleccione entre todas las posibles ideas de organizarlos. EL PAIS narraba, hace unos pocos días, que en Francia, hay un funcionario de dichos servicios por cada 10-12 parados. Necesitaríamos 350.000 funcionarios para atender tal servicio. Lo mejor de hacer tal experimento – y copiar a Francia – es que si luego no funciona (¿por qué habría de funcionar si el entorno institucional en Francia es distinto al de España?), nos quedaríamos con 350.000 funcionarios más. Por eso se dice que los experimentos hay que hacerlos con gaseosa.

Hacer un experimento con gaseosa sería el siguiente: permitir a las Empresas de Trabajo Temporal que desarrollen todas las funciones que realizan ahora los servicios públicos de empleo, hacer pagar de sus impuestos a los ciudadanos de cada comunidad autónoma el coste de sus servicios de empleo público mediante un canon (es fundamental que la gente sepa que todo lo que hace el sector público, desde la banderita del coche del Presidente hasta la última jeringuilla de un hospital se paga con impuestos y de esta forma incentivaríamos a los políticos de las comunidades autónomas a suprimir sus servicios públicos de empleo salvo los de aquellos lugares en los que funcionen tan bien que la gente esté feliz de pagar por ellos en cuyo caso acabarán pagándolos los propios parados a los que sirva de algo) y, por supuesto, suprimir el servicio público estatal. Si solo intermedia el 3 % de las ofertas de trabajo, el riesgo que corremos con su supresión es muy pequeño (es de risa decir que hace bien lo de pagar la prestación de desempleo en un país, como España, en el que tenemos el mejor sistema de medios de pago del mundo). No caigamos en la falacia de creer que todo puede arreglarse. La mayor parte de las cosas, o se arreglan solas, o no se arreglan. Los políticos venden, continuamente, la idea de que es mejor no deshacerse de algo sino “reformarlo”. Porque así se pisan menos callos. Pero el resultado de semejantes políticas, al cabo de unas décadas, es Italia, no Suecia. 

Actualización 27 de noviembre: la frase del título de la entrada es una paráfrasis de una de la película "Hola, ¿estás sóla?" en la que la protagonista - Candela Peña - dice algo así como si alguien no viene y pasa el tiempo, y no viene, es que no viene. Parece que Einstein dijo algo parecido: "Lo demencial es hacer lo mismo una y otra vez y esperar obtener resultados diferentes" (Insanity is doing the same thing over and over again and expecting different results).

RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES: EL TS ACLARA POR QUÉ PUEDEN SER NULAS LAS CLÁUSULAS DE BLINDAJE

Interesante Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2010. No es, propiamente, sobre retribución de administradores ya que se trataba de una reclamación del secretario-no consejero contra la sociedad sobre la base de su contrato, celebrado con el presidente del consejo de administración en representación de ésta.

No obstante, es interesante que, frente a declaraciones ambiguas del TS en el pasado, dice esta sentencia que

          “La LSA establece una la previsión de carácter imperativo en el artículo 130 que exige que el sistema de retribución de los administradores sea fijada en los Estatutos, mientras que el artículo 131 dispone que la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General, en consonancia con el artículo 141 en cuanto regula la libertad del Consejo para nombrar y revocar cargos en su seno. Se trata, en definitiva, de impedir que el propio órgano de administración, cuyos miembros son los beneficiarios de la retribución, decida libremente sobre sus propias retribuciones, de tal forma que una indemnización excesiva pueda condicionar un posible acuerdo de destitución

A continuación, aclara que la prohibición de los “blindajes” autoconcedidos por los administradores durante la vigencia de sus cargos no afecta a los contratos con personas que no sean consejeros. Y que la cláusula contractual por la que – en un contrato de duración indefinida – se pacta que la denuncia unilateral del contrato generará el derecho de la otra parte a recibir una cantidad de dinero no constituye una cláusula penal.

También tiene interés lo que se dice sobre el incumplimiento del plazo de preaviso pactado para la denuncia unilateral

no se trata de un daño evidente, por ser in re ipsa, en el sentido de que el incumplimiento del plazo acredita sin más la procedencia de una indemnización. La omisión del preaviso no genera daños de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales (SSTS de 28 de diciembre de 1999; 26 de julio de 2001; 30 de abril de 2002; 28 de septiembre 2007 ). No se trata, por tanto, de un daño que no necesita prueba pues no resulta de lo debido, dado que no está reconocida en el contrato. El daño deriva de la repercusión que la resolución unilateral del contrato ha podido tener como consecuencia de las circunstancias concurrentes y esta repercusión ya se ha tenido en cuenta para este y no para otros menesteres, pues a nada más asocia la sentencia la indemnización que concede por este concepto, salvo un inaceptable "justo equilibrio de prestaciones" , que no parece suficiente para resarcir unos daños que no se presentan como reales y efectivamente producidos y que no tienen vinculación alguna al Estatuto de los Trabajadores, en el que amparó inicialmente su pretensión el Sr. Justiniano

Varias sentencias sobre contratos de distribución: plazo de preaviso; prueba del traspaso de clientela al fabricante; carácter de “contrato de adhesión” etc

Según al Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2010, no cabe la aplicación analógica de los plazos de preaviso de la Ley de contrato de agencia a los contratos de distribución de duración indefinida. En el caso, el contrato (distribución no exclusiva y sin prohibición de competencia de agua mineral representando las ventas de este fabricante una pequeña parte de las totales del distribuidor) fue terminado sin respetar plazo de preaviso y el Tribunal de apelación consideró suficiente un mes en lugar de 4 que había juzgado adecuados el tribunal de primera instancia para fijar la indemnización de daños por lucro cesante. Dice también el TS que son válidos los pactos de determinación de dicho plazo y que la Audiencia Provincial actuó correctamente al considerar que un mes de preaviso era un plazo razonable, dadas las características del contrato.

También es interesante el análisis del traspaso de la clientela del distribuidor al fabricante como requisito para conceder indemnización por clientela a la terminación del contrato. Dice el TS – para negarla – que el distribuidor no había argumentado y probado lo que le incumbía de acuerdo con la LCA:

ni se alega por la recurrente esa integración en la red comercial de la demandada ni por el tribunal sentenciador se considera probado que los clientes de la marca de la demandada fueran captados directamente por la hoy recurrente, como tampoco que la demandada vaya a seguir beneficiándose de la clientela de la hoy recurrente.
3ª.- La captación de clientes por sí sola no genera el derecho del distribuidor a una compensación por clientela, pues constituye su principal obligación contractual, cuyo incumplimiento justificaría la resolución del contrato por el fabricante, y además aumenta las ganancias o beneficios del contrato para el distribuidor
(STS 18-3-04 en rec. 1360/98 ).
4ª.- El argumento de que los clientes son de la marca y no del distribuidor tiene no poco de contradictorio con la tesis general de este motivo, pues sí así fuera la clientela de la hoy recurrente se habría debido más al prestigio de la marca logrado por el fabricante que a su propia labor de distribución. Y si lo que en realidad quiere alegarse es que gracias a esta labor consiguió que la marca de la demandada penetrara en el mercado o ampliara considerablemente su cuota hasta el punto de que sus clientes se iban a mantener fieles a la marca aunque cambiara el distribuidor, tendría que haberlo probado

También tiene interés la Sentencia de 23 de junio de 2010 que ha reiterado que no hay compensación por clientela en caso de resolución del contrato por incumplimiento del distribuidor. Esta sentencia discute si el fabricante había de abonar al distribuidor el precio de los envases sólo contra la entrega de éstos por parte del distribuidor. Lo que se niega porque se considera

       “razonable (el) argumento del tribunal sentenciador, adecuado a la naturaleza y contenido del contrato de distribución litigioso, sobre la inmediata sucesión de la demandante por otra compañía distribuidora que, conforme a lo que es característico de la distribución de bebidas, sería la normalmente encargada de recuperar lo envases en rotación al servir nuevos pedidos a los clientes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2010 considera, correctamente, irrelevante que se califique a los contratos de concesión – automóviles – como contratos de adhesión y también considera irrelevante que el preaviso de terminación emitido por el fabricante lo fuera para cumplir escrupulosamente con la normativa de competencia (la muy defectuosa regulación europea previgente de los contratos de distribución de automóviles obligaba a los fabricantes, quisieran o no dar por terminada su relación con el concesionario, a preavisar con dos años de tal posibilidad). Por último, el Tribunal Supremo estima el recurso del concesionario en cuanto a la obligación del fabricante de recomprar las piezas originales de éste una vez terminado el contrato.

También tiene interés la Sentencia de 12 de julio de 2010 porque analiza estos problemas en el marco de un contrato, no entre el fabricante y el distribuidor, sino entre el distribuidor y un subdistribuidor. En principio, no se establecen relaciones entre el subdistribuidor y el fabricante pero la terminación del contrato entre el fabricante y el distribuidor afecta a la relación de subdistribución. La sentencia realiza algunas observaciones interesantes sobre la procedencia de la indemnización por clientela (cuándo el éxito comercial se debe al fabricante y cuándo al distribuidor) y determina que, a tal efecto, "

        “no puede considerarse probada esta creación de clientela por un pedido efectuado dos días antes de la efectiva resolución, que ya conocía la recurrente, puesto que la clientela que debe tenerse en cuenta a los efectos de la indemnización según el art. 28.1 LCA es la que se hubiese aportado durante el contrato”

Por último, la Sentencia de 16 de julio de 2010 considera que la entrada en vigor del Reglamento Europeo de distribución de automóviles – el Reglamento 1400/2002 – justificaba la resolución de los contratos de concesión con un plazo de preaviso reducido – de 1 año en lugar de dos.

La fe del carbonero

En el siglo XV hubo en Ávila un obispo llamado Alonso Tostado de Madrigal (el Tostado), alto exponente del pensamiento de su tiempo. Escribió muchísimo sobre lo divino y lo humano. De ahí que, de los que escriben mucho, se diga aún que «escriben más que el Tostado». Algunas de sus opiniones, que no preocupaban al Papa, resultaban demasiado audaces y sospechosas para algunos. Se cuenta que quienes se ocupaban de ayudarle a bien morir cuando se le aproximaba el lance, querían asegurarse de que amaneciera en el otro mundo con la fe ortodoxa y sin mancha; éstos, por lo visto, marearon la perdiz de tal manera que, sacando fuerzas de flaqueza, el Tostado exclamó: -Yo, ¡como el carbonero!, hijos, ¡como el carbonero!. El carbonero aludido por el buen obispo era muy conocido en Ávila. Se cuenta que en cierta ocasión le preguntaron: -¿Tú en qué crees?. -En lo que cree la Santa Iglesia. -¿Y qué cree la Iglesia?. -Lo que yo creo. -Pero ¿qué crees tú?. -Lo que cree la Iglesia... Y no había modo de apearle de semejante discurso. Desde entonces, hablar de la «fe del carbonero», es referirse a una fe que ignora razones”.

Un tipo muy listo el carbonero, sobre todo, si era judío o morisco. En una época en la que quemaban en la hoguera a los herejes.

EL PAIS EN VERANO

Muy buenos, Carlos Cay (el correo electrónico de la madre es casi tan bueno como la carta de Francisco Rico al “autor” en Negra espalda del tiempo) y Luz Sánchez-Mellado (supongo que a Maruja Torres le gustará)

T. BURNS en Expansión

Comenta el libro de memorias de Mandelson

“Mandelson escribe sobre las miserias, las verdaderas miserias, de la política. Su libro confirma con todo lujo de detalles lo que se sospechaba: el increíble desprecio mutuo, el odio cainita, entre Blair y Brown. Ya no volverá nunca más a pisar las moquetas del poder, y por ello las ensucia con el polvo de sus zapatos. Lo suyo, al denunciar tanto disfuncional y patéticamente vanidoso en las alturas de las política británica, es venganza pura y dura. Esto, ya decía, está en el orden de las cosas en Reino Unido y, si bien El tercer hombre de Mandelson es algo más escandaloso de lo que suele ser la norma, tampoco altera en demasía la consabida flema inglesa. Cuento esto porque lo que echo en falta, y me encantaría leer, es un volumen escrito con parecida bilis por un político español de nuestros días que haya entrado pisando fuerte en la corte de Rodríguez Zapatero para luego salir chamuscado. La lista de damnificados ya es bastante larga, y supongo que alguno de los que figura en ella tendrá la habilidad necesaria para conectar con el lector.

Está tan claro que la inscripción del cese de un administrador no es constitutiva que Marín Castán redacta una sentencia cortísima

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2010

“Como declara la reciente sentencia de 15 de abril último (rec. 470/06 ) al desestimar un motivo de casación muy similar al aquí examinado, es jurisprudencia de esta Sala, contenida en sus sentencias de 26 de junio de 2006, 3 de julio de 2008, 14 de abril de 2009, 12 de junio de 2009 y 18 de junio de 2009 , que la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide oponer al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento".