RDGRN 10 de mayo de 2011: nombramiento de administradores sin constar en el orden del día

La DGRN ha estimado el recurso contra la negativa de un registrador a inscribir el nombramiento de un administrador en una Junta en la que uno de los administradores había presentado su dimisión (aunque dijo que permanecería en el cargo hasta la siguiente Junta). Lógicamente, no estaba en el orden del día el nombramiento de administradores, pero la DGRN dice que no importa:

Tan elemental exigencia (que no se pueden adoptar acuerdos por la Junta sobre asuntos que no consten en el orden del día) sólo quiebra en los supuestos en que excepcionalmente el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir dicho requisito, cuales son los de separación de los Administradores (artículo 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital) y el de ejercicio contra los mismos de la acción social de responsabilidad (artículo 238.1 de la misma Ley). Y, según han admitido tanto el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 30 de abril de 1971, 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992) como este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 16 de febrero de 1995 y 26 de julio de 1996) esa posibilidad de destitución de los Administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.

Ciertamente, se trata de reglas excepcionales, que como tales han de ser objeto de interpretación restrictiva. Pero tal carácter no debe impedir que entren en juego en los supuestos en que, por circunstancias posteriores a la convocatoria –como el fallecimiento o dimisión de los Administradores–, sea necesario realizar un nuevo nombramiento como medio de dotar a la sociedad de un órgano de administración sin esperar a que sean nombrados sus integrantes o completado mediante acuerdo adoptado en una ulterior Junta General convocada el efecto (y aun cuando esta convocatoria queda facilitada por la posibilidad de que la lleve a cabo cualquiera de los Administradores que permanezcan el cargo o se solicite del Juez por cualquier socio –artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital). Se trata así de evitar situaciones de acefalia que se tradujeran en paralización de la vida social con sus evidentes riesgos así como en demoras y dificultades para proveer el cargo vacante.

El Tribunal General inicia un cambio de dirección: la Comisión tiene que argumentar por qué imputa a la matriz en cárteles en los que participa una filial

La sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2011 supone un cambio significativo en relación con la tendencia que ha asomado en los últimos dos años respecto a la imputación de las matrices por la participación de sus filiales en cárteles. Como hemos expuesto varias veces, la presunción (filial al 100 % = responsabilidad de la matriz) parece irrefutable, aunque las sentencias del TJ y del TG estén llenas de afirmaciones en sentido contrario. No es posible demostrar que una filial no es una filial como parece exigirse en esta jurisprudencia para que una matriz pueda verse exonerada de responsabilidad por actos de sus filiales.

En esta sentencia, el Tribunal General ensaya otra vía: la falta de motivación de la Decisión de la Comisión de imputar a la matriz porque se limitó a desechar los indicios aportados por la matriz para tratar de refutar la presunción. La matriz venía a decir que la filial actuaba autónomamente y que la matriz no intervino, ni conoció, ni apoyó de ninguna forma la participación en el cártel por parte de la filial.

Es un “truco” (jurídicamente respetable) pero no deja de ser un “truco”. Porque con esta argumentación, el Tribunal General no tiene que pronunciarse acerca de la cuestión de fondo, esto es, si los indicios alegados por la matriz eran suficientes para descartar su imputación en el cártel. Pero puede ser un truco con efectos duraderos porque las matrices alegarán sistemáticamente indicios de la autonomía de sus filiales y la Comisión se verá “inducida” si no obligada a no imputarlas cuando dichos indicios permitan construir una imagen de una filial que actúa de forma autónoma respecto de la matriz en lo que a su estrategia comercial (la involucrada, normalmente, en la participación en cárteles) se refiere.

Y en esta otra sentencia del mismo día hay una valoración de la prueba realizada autónomamente por el Tribunal General que corrige a la de la Comisión respecto de la participación de la demandante en un cártel durante un período de tiempo. En resumen: lo que diga el denunciante que ha solicitado clemencia no es suficiente para imputar a otra empresa. Tienen que existir otras pruebas y una prueba indirecta tampoco es suficiente.

Añade el TG que el tiempo en el que se realizan “actos preparatorios” de un cártel (las negociaciones entre las partes para llegar a repartirse mercados o a fijar precios) se incluyen a los efectos de determinar la duración del cártel.

144    Por lo tanto, en el caso de autos la demandante no puede sostener válidamente que, mientras las empresas no hayan convenido en adoptar líneas de conducta específicas en el mercado, los comportamientos controvertidos constituyen, como mucho, una mera intención de limitar la competencia, de modo que no están comprendidos en las formas de colusión contempladas en el artículo 81 CE, apartado 1.

145    En la medida en que los elementos expuestos anteriormente demuestran que los competidores ya disponían de un proyecto común cuyo objetivo era llegar a un acuerdo contrario a la competencia, debe considerarse que esas conversaciones iban más allá de la mera intención o de una tentativa de acuerdo.

146    Por otra parte, debe señalarse que podía considerarse en cualquier caso que los contactos mantenidos durante el período de que se trata estaban comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, calificándolos de práctica concertada.

147    Recuérdese que, según reiterada jurisprudencia, el hecho de comunicar información a los competidores con el fin de preparar un acuerdo contrario a la competencia basta para probar la existencia de una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE (véase el apartado 89 anterior).

148    A este respecto, aunque la Comisión no consiga demostrar que las empresas celebraron un acuerdo en el sentido estricto del término, para declarar la existencia de una infracción del artículo 81 CE, apartado 1 basta con que los competidores mantuvieran contactos directos con vistas a «estabilizar el mercado» (véase, en este sentido, la sentencia BPB/Comisión, citada en el apartado 89 supra, apartado 170).

De acuerdo. Pero si, finalmente, el cártel no tiene lugar porque las partes no consiguen ponerse de acuerdo en relación con el nivel de precios o el reparto de clientes o de mercados no es razonable que las empresas reciban una multa calculada de la misma forma que en el caso de que esas conversaciones previas con intercambio de información y objetivo anticompetitivo hubieran concluido con la “celebración” del acuerdo de cártel en sentido estricto. Simplemente aplicar la misma sanción a un delito intentado y a un delito consumado no es compatible con el principio de proporcionalidad de las sanciones. Y esta diferencia debería reflejarse en la calificación de las infracciones y en el método de cálculo de las multas.

Sobre el acceso al expediente,

207    En lo que atañe a las pruebas materiales, la falta de comunicación de un documento sólo constituye una vulneración del derecho de defensa cuando la empresa afectada demuestra, por una parte, que la Comisión se ha apoyado en dicho documento para fundamentar su imputación relativa a la existencia de una infracción y, por otra, que dicha imputación únicamente puede acreditarse mediante el citado documento. De este modo, incumbe a la empresa afectada demostrar que el resultado al que llegó la Comisión en su decisión habría sido diferente si hubiera tenido que descartar como medio de prueba ese documento no comunicado (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartados 71 a 73).

208    En cambio, por lo que se refiere a la falta de comunicación de un documento de descargo, la empresa afectada únicamente debe probar que el hecho de no divulgarlo pudo influir, en su perjuicio, en el desarrollo del procedimiento y en el contenido de la Decisión de la Comisión. Basta con que la empresa demuestre que habría podido utilizar dichos documentos de descargo en su defensa (sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P, Rec. p. I‑8375, apartado 318, y sentencia Hercules Chemicals/Comisión, citada en el apartado 85 supra, apartado 81), demostrando concretamente que habría podido invocar elementos que no concuerdan con las deducciones que efectuó la Comisión en la fase del pliego de cargos y, por tanto, habría podido influir, de una manera o de otra, en las apreciaciones formuladas por ésta en la decisión (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 97 supra, apartado 75).

Y, lamentablemente, la palabra “disuasorio” aparece muchísimas más veces que la palabra “proporcionado” cuando se habla del importe de las multas.

En cuanto a la aplicación de la clemencia

“no puede acogerse la teoría de la demandante según la cual, para aplicar los márgenes de reducción del importe de la multa debe tenerse en cuenta el momento en que la empresa se ponga en contacto con la Comisión para hacer una declaración oral”

Pero corrige a la Comisión en lo que al % de reducción a la empresa que coopera se refiere y concluye que la empresa merecía el 20 % – el máximo – previsto en la Comunicación. Sorprende que el TG considere en este punto que puede corregir y no respetar el margen de apreciación de la Comisión (la Comunicación dice “hasta un 20 % y la Comisión había concedido una reducción de un 10 %) y no aplique ese mismo criterio a todos los aspectos relativos al cálculo de la multa. ¿Por qué ha de ser más respetuoso con las reducciones que con los criterios para fijar la multa en primer lugar?

En la Sentencia FMC Foret, del mismo día, el TG se pronuncia específicamente sobre el derecho de los imputados a interrogar a los testigos de cargo. Dice que la Comisión no estaba obligada a permitirlo pero

141    En cualquier caso, nada impedía a la demandante solicitar que los testigos de cargo fueran citados e interrogados ante el Tribunal, solicitando que se practicaran diligencias de prueba en este sentido. Debe señalarse que la demandante no presentó dicha solicitud. Por otra parte, el Tribunal sólo consideraría necesario citar a los mencionados testigos si, tras el examen realizado a continuación resultase que los elementos que constan en los autos y las explicaciones facilitadas en la fase oral no son suficientes para pronunciarse sobre el litigio.

En la Sentencia Caffaro del mismo día, leemos esto sobre la interrupción de la prescripción

154    En este sentido, la alegación de la demandante basada en el hecho de que habían transcurrido cinco años entre la fecha en que finalizó la infracción y la fecha en que la Comisión le remitió la solicitud de información deriva de una interpretación errónea de las disposiciones del artículo 25, apartados 3 y 4, del Reglamento nº 1/2003, y del artículo 2, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 2988/74, de las que resulta claramente que la interrupción de la prescripción surte efectos el día en que el acto se notifique al menos a una empresa que haya participado en la infracción y tiene validez con respecto a todas las empresas que hayan participado en la infracción.

(hay muchas más porque se resuelven los recursos contra tres cárteles en este día, seguiremos informando)

Empezamos: el Tribunal Supremo aplica la prohibición de discriminación a las relaciones entre particulares fuera del Derecho Laboral

En alguna otra entrada hemos mostrado nuestra antipatía – fundada en el respeto a la libertad individual – por la extensión a las relaciones entre particulares de las limitaciones que los derechos fundamentales de los particulares imponen a los poderes públicos. Es evidente que los poderes públicos no pueden discriminar y están obligados a tratar por igual a los ciudadanos. Pero no es evidente, ni siquiera compatible con una sociedad libre, que los particulares deban tratar por igual a los demás particulares con los que se relacionan. Lo que nos protege frente a la discriminación de otros particulares es la competencia, es decir, que hay muchos particulares con los que relacionarnos y, por tanto, la discriminación de uno no nos impide acceder a los beneficios de la interacción social. De ahí derivan las excepciones a este principio general de no aplicación de la prohibición de discriminación en las relaciones entre particulares: situaciones de dependencia y protección de la dignidad de las personas. Tales son los casos en los que la negativa a contratar o la contratación en condiciones discriminatorias impida al discriminado acceder a beneficios de la vida social que se consideran como fundamentales y los casos en que la discriminación equivalga a un “insulto” a la persona discriminada o a su desconsideración como ser humano igual.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011, (por cierto no hemos encontrado la sentencia en CENDOJ) creemos que la Sala ha ido demasiado lejos en la aplicación “horizontal” de la prohibición de discriminación.

Una cirujana plástica prestaba sus servicios en una clínica a través de un contrato de arrendamiento de servicios (no sé quién arrendaba qué a quien porque el arreglo era que la cirujana recibía una parte de lo que pagaba el cliente y la otra parte se la quedaba el dueño de la clínica). Se queda embarazada, el embarazo es de riesgo y se suspende el contrato (como no era una trabajadora, no debería hablarse de “baja”). Cuando se reincorpora unos siete meses después, el dueño de la clínica, que había contratado a otro cirujano en el entretiempo, le dice que se modifican las condiciones del contrato y que el otro cirujano se queda. La cirujana resuelve el contrato.

Dice el Tribunal Supremo que hubo discriminación ilegal por razón de sexo

Las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala teniendo en cuenta lo expuesto en el FJ anterior sobre la carga de la prueba en este tipo de procesos permiten llegar a la conclusión de que está suficientemente justificado que existió una discriminación por razón de sexo, pues tras el embarazo y la baja de maternidad de la recurrente se produjo una modificación en sus condiciones de trabajo. La recurrente era la única especialista MIR para realizar en la clínica operaciones de cirugía estética y reparadora en el momento en que se produjo la baja y cuando se reincorporó a finales de enero de 2005 había otro médico también especialista contratado para efectuar dichas operaciones.

Afirmado esto, la carga de la prueba de que no hubo discriminación pesa sobre el dueño de la clínica

Además, el titular de la clínica no acreditó que había trabajo tanto para la demandante como para el otro médico que había contratado en principio con carácter temporal como reconoció en la prueba testifical el médico contratado para cubrir la ausencia de la clínica de la recurrente motivada por su embarazo de alto riesgo y después del parto por el permiso de maternidad. Y tampoco el titular de la clínica ha probado que el contrato suscrito con la recurrente le permitía contratar otros médicos.

Un poco extraño el razonamiento. En un contrato de arrendamiento de servicios así, el volumen de trabajo no es fijo. La cirujana y el dueño de la clínica podían “aportar clientes”, de modo que la contratación de otro cirujano no tenía por qué disminuir el trabajo de la cirujana. Si ella era la prestigiosa, los clientes acudirían a la clínica atraídos por su reputación y sería ella la que los operara. Si el prestigio lo tenía la clínica, los clientes son de la clínica y la cirujana no tenía derecho a que el dueño de la clínica dirigiera por siempre jamás sus clientes hacia esa cirujana.

En cambio, la recurrente aportó indicios de discriminación suficientes, consistentes en que las condiciones habían cambiado por la circunstancia objetiva de su embarazo y el demandado titular de la clínica no justificó que su actuación fuera absolutamente ajena a todo propósito atentatorio del derecho fundamental.

Esto es una probatio diabolica. Si la cirujana hubiera suspendido el contrato porque se hubiera puesto a hacer un master o porque a su marido lo hubieran destinado a Nápoles y ella deseara pasar el primer año de estancia en Nápoles de su marido con él, la reacción del dueño de la clínica hubiera sido la misma. Y, comprobado que el contratado para sustituirla lo estaba haciendo bien – si no, no se entiende que quisiera que siguiera – su reacción frente a la cirujana, una vez de vuelta de su master o de su estancia en Nápoles, habría sido la misma: “sigues trabajando pero éste (el nuevo) se queda”. Echamos de menos un análisis de la duración del contrato. ¿Era un contrato de duración indefinida? Si era así, ¿el dueño de la clínica no podría ya nunca jamás terminarlo ni modificar sus condiciones? ¿se aplicaría por analogía el derecho de la embarazada a pedir reducción de jornada hasta que su hijo cumpliera ocho años? ¿había contrato escrito? ¿se preveía en él la exclusividad – que la clínica no contrataría a otro cirujano –?

En tal sentido, de la lectura de las resoluciones judiciales de instancia y de apelación se desprende que mientras el Juzgado consideró suficientemente acreditada la existencia de indicios de discriminación de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y las Directivas citadas en el FJ anterior. La Audiencia Provincial de Sevilla consideró que la demandante no acreditó la existencia de la discriminación. Pues bien, este criterio de la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina del TC en materia de discriminación por razón de sexo, pues aunque está referida al ámbito de las relaciones laborales, esta Sala no aprecia obstáculo en su aplicación a un supuesto como el que nos ocupa en que la relación existente entre las partes se basa en un contrato de arrendamiento de servicios.

Esta es una declaración excesiva e imprudente porque no incluye la ponderación con el derecho del dueño de la clínica a organizar su empresa como le parezca y con el respeto, en general, a la libertad. Y, por cierto también, con el derecho del nuevo cirujano a trabajar si, como parece creer el Tribunal Supremo, el trabajo en la clínica era de un volumen fijo. Un arrendamiento de servicios es un contrato en el que no hay regla imperativa alguna. Es el reino de la libertad frente a la asfixiante regulación de la relación de trabajo. Extender ésta al arrendamiento de servicios es una maniobra de alto riesgo para la libertad de las relaciones entre particulares.

A nuestro juicio, la cirujana tenía derecho a que se le indemnizara porque la clínica había usado su nombre durante años en los que el contrato estuvo suspendido (lo que, además, puede constituir publicidad engañosa por parte de la clínica y, en todo caso, generó un enriquecimiento injusto de la clínica) y, sin embargo, el TS no estima el recurso por este motivo (se ve que la cabeza de Xiol – que escribió algunos trabajos magníficos sobre derechos fundamentales en los años ochenta – no piensa igual que la mía)

No vemos por ninguna parte cómo pudo verse afectada por el comportamiento del dueño de la clínica la dignidad de la cirujana. Seguro que tenía a su disposición decenas de posibilidades alternativas de trabajo.

El resultado final es muy modesto: indemnización de 12.000 euros a favor de la cirujana (gracias a Dios, los tribunales no obligaron a la clínica a “readmitirla” y a “despedir” al nuevo). ¿No podría haberse alcanzado este resultado sin hacer referencia a la discriminación? Hubiera bastado con decir que el dueño de la clínica modificó unilateralmente las condiciones del contrato (porque la cirujana tenía una expectativa legítima – acuerdo implícito - o un derecho contractual a ser la única cirujana plástica de la clínica) lo que justificó la terminación del contrato por la cirujana (justa causa) y considerar como lucro cesante esa cantidad (operaciones que hizo el otro médico y que hubiera hecho la cirujana durante el período de “preaviso” de la terminación).

Publicado en el BOE el Reglamento de acceso a la profesión de abogado y procurador

Ya está.

¿Va a ser verdad lo de “Miénteme"?

todos estos varones blancos cuando tuvieron que reconocer públicamente su mala conducta sexual vía http://zunguzungu.wordpress.com/

Por eso siempre habrá abogados que se ganen bien la vida: para qué nos sirve razonar

Las teorías jurídicas más modernas son las que afirman que el razonamiento jurídico es parte del discurso práctico y que es teoría de la argumentación. Ahora, según el New York Times, unos científicos dicen que la evolución de la capacidad de razonar del ser humano ha venido dirigida por su función social: convencer y oponer resistencia a que nos convenzan demasiado fácilmente.

En el New York Times

“Reasoning doesn’t have this function of helping us to get better beliefs and make better decisions,” said Hugo Mercier, who is a co-author of the journal article, with Dan Sperber. “It was a purely social phenomenon. It evolved to help us convince others and to be careful when others try to convince us.” Truth and accuracy were beside the point.

What is revolutionary about argumentative theory is that it presumes that since reason has a different purpose — to win over an opposing group — flawed reasoning is an adaptation in itself, useful for bolstering debating skills.

Mr. Mercier, a post-doctoral fellow at the University of Pennsylvania, contends that attempts to rid people of biases have failed because reasoning does exactly what it is supposed to do: help win an argument.

Groups are more likely than individuals to come up with better results, they say, because they will be exposed to the best arguments.

Mr. Mercier is enthusiastic about the theory’s potential applications. He suggests, for example, that children may have an easier time learning abstract topics in mathematics or physics if they are put into a group and allowed to reason through a problem together.

Muy consolador para los juristas: ya sabemos por qué, en un mundo tecnológico, los abogados “top” siguen estando entre los profesionales mejor pagados del mundo y por qué seguiremos teniendo trabajo: el de convencer (a jueces, pero también a los legisladores y a los otros y, sobre todo, a los clientes) de que tenemos razón. Por cierto, no es extraño que el elogio por excelencia de un buen abogado sea decir que “es brillante”.

Las consecuencias son especialmente importantes, no obstante, para la educación.

Acceso por el que demanda daños y perjuicios a un cartelista a los documentos aportados por éste en el marco de una solicitud de clemencia

Según la STJ de 14 de junio de 2011

32      Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la cuestión planteada que las disposiciones sobre cárteles del Derecho de la Unión, y en particular el Reglamento nº 1/2003, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que una persona perjudicada por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión, y que pretende obtener una indemnización por daños y perjuicios, acceda a los documentos de un procedimiento de clemencia referidos al autor de dicha infracción. No obstante, corresponde a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, con arreglo a su Derecho nacional, determinar las condiciones en que debe autorizarse o denegarse el acceso, ponderando los intereses protegidos por el Derecho de la Unión.

Y estos intereses protegidos por el Derecho de la Unión son el interés en el efecto útil de los arts. 101 y 102 TFUE. Lo que sucede es que el interés de la víctima del cártel es contrario al interés del solicitante de clemencia y ambos intereses favorecen la aplicación efectiva del artículo 101 TFUE. Las demandas de daños desincentivan la celebración de cárteles y los programas de clemencia favorecen su desmantelamiento. Parece que el Tribunal de Justicia no ha dado muchas pistas al Juez nacional. Le ha dicho que mire en su Derecho nacional a ver cómo se resuelve el problema (en nuestro caso, la Disp. Adic. 2ª LDC que modifica el art. 15 bis LEC).

El Abogado General Mazak en sus conclusiones en este asunto optó por sugerir una ponderación determinada: permitir el acceso al expediente relativo a la clemencia pero excluyendo aquella documentación que inculpa específicamente al solicitante, para que el acceso al expediente no le perjudique precisamente a él más que a los otros miembros del cártel. Esto le lleva a concluir que la documentación accesible por el particular debería ser sólo la relativa al funcionamiento del cártel anterior a la solicitud de clemencia. Por el contrario, no lo serían las declaraciones del solicitante de clemencia aportadas voluntariamente durante el procedimiento. La solución, aunque racional, podía plantear problemas. Si la ratio es que haber solicitado clemencia no perjudique particularmente al solicitante de clemencia, la restricción de acceso debería extenderse también a la documentación que, aún siendo anterior a la solicitud de clemencia, fuera aportada por el solicitante de clemencia voluntariamente y de la que resulte probada específica y exclusivamente su participación. Por ejemplo, documentación interna que recoja el funcionamiento del cártel pero que no contenga ninguna referencia a los nombres de los restantes partícipes.

Los resultados PISA analizados: “pijos tontos y pobres listos”

En esta entrada de un blog se encuentra un análisis interesante de los resultados del Informe PISA. Más optimista que los que se leyeron en la prensa al publicarse. Nuestro sistema educativo es muy igualitario, no iguala por abajo y tiene muy pocos estudiantes excelentes en comparación con otros países de nuestro nivel de desarrollo. Como lo que explica el “desempeño” de los alumnos es el nivel económico y cultural de las familias, la explicación de por qué no tenemos más alumnos excelentes es que nuestras clases altas son muy incultas.

Seguro que es así. Aquí hay mucho nuevo rico y los ricos antiguos ni siquiera eran necesariamente cultos. Pero la explicación no exculpa al sistema. La única forma de lograr que los “pobres listos” sean excelentes (y el número de excelentes en España sea equiparable al de otros países desarrollados) es que el sistema educativo les proporcione la oportunidad de destacar. Por tanto, hay que introducir competencia entre los centros de enseñanza y darles autonomía para desarrollar su proyecto como les venga en gana (sobreentendido: límites derivados del orden público constitucional). Si los centros de enseñanza no compiten por atraer a los alumnos más brillantes, y si los alumnos brillantes no pueden elegir el entorno en el que se vean espoleados para destacar, seguiremos teniendo pocos alumnos excelentes.

Y es muy grave. Porque un alumno excelente que se convierta en un gran empresario, o, como ahora se dice, en un gran “emprendedor social” puede contribuir extraordinariamente al bienestar de toda la Sociedad. No deberíamos desperdiciar ni uno solo.

Comentarios urgentes al Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución

En el Despacho, hemos preparado una “alerta” sobre el anteproyecto. Está aquí

Ovejero, sin desperdicio: sobre los expertos

“Hace pocos años, en un justamente famoso estudio, Philip Tetlock invitó a cerca de 300 investigadores a realizar predicciones acerca de asuntos económicos y políticos, muchos de su negociado. Al final disponía de 82.361 asignaciones de probabilidad sobre hipotéticos acontecimientos futuros. El resultado, cumplidos los plazos, para cortarse las venas: no mejoraban al simple azar. Vamos, los mismos que un mono borracho apretando botones. Así que, modestia. Que aquí andamos todos a tientas…. A veces, alguien se entretiene en mostrar que aquello (las “aplicaciones” de una teoría para explicar fenómenos de cualquier tipo) es un fraude… Pero eso… pasa pocas veces… porque resulta fatigoso y poco agradecido… porque nadie dedica tiempo y recursos a desmenuzar… las investigaciones ajenas… (a)… reproducir experimentos que llevan años… Los dineros acuden al que hace promesas, no al que se dedica a derribar las ajenas… De la discusión entrenada surgen las ideas… las comunidades científicas eran comunismo cognitivo, afán universalista, escepticismo ponderado y desinterés… no cabe esperar que las soluciones a los retos de todos surjan de una asamblea… por más pulcra que sea… de todos modos… tampoco hay doctores por el MIT entre los empresarios y banqueros que… cenan con el presidente del Gobierno para hacerle llegar sus preocupaciones… Y no les ponen un examen al entrar”

De una entrevista a Tetlock

What makes some forecasters better than others?

The most important factor was not how much education or experience the experts had but how they thought. You know the famous line that [philosopher] Isaiah Berlin borrowed from a Greek poet, "The fox knows many things, but the hedgehog knows one big thing"? The better forecasters were like Berlin's foxes: self-critical, eclectic thinkers who were willing to update their beliefs when faced with contrary evidence, were doubtful of grand schemes and were rather modest about their predictive ability. The less successful forecasters were like hedgehogs: They tended to have one big, beautiful idea that they loved to stretch, sometimes to the breaking point. They tended to be articulate and very persuasive as to why their idea explained everything. The media often love hedgehogs.

Es que el experto que es como un erizo tiene un martillo y, claro, al que tiene un martillo, todo le parecen clavos.

¿Harvard tiene buenos alumnos porque es una buena universidad o es una buena universidad porque tiene buenos alumnos?

“Cuando el ensayista y gestor de inversiones Nassim Taleb tomó la decisión de hacer algo respecto de su sobrepeso, miró a su alrededor y pensó en practicar algún deporte. Los corredores le parecieron secos y desgraciados. Los culturistas parecían anchos y tontos. Los tenistas, bah! clase media enaltecida. Los que le gustaban eran los nadadores con esos cuerpos elegantes y bien formados. Así que se decidió a meterse dos por semana en el agua clorada de la piscina municipal e intentarlo con tesón. Pasó un buen período de tiempo antes de que se diera cuenta de que una ilusión lo había metido en una trampa. Los nadadores profesionales no tienen este cuerpo perfecto, porque entrenen mucho. Es al revés: son buenos nadadores, porque la naturaleza les dio ese cuerpo. La formación de su cuerpo es un producto de la selección, no resultado de su actividad

Comienzo de The Swimmer Body Illusion (en alemán) de R. Dobelli

Por qué no debe haber derechos de propiedad intelectual en la moda

First, the optimal level of IP protection varies inversely with how useful it is to create small variations off other people’s innovations. In a field in which every innovation is something truly new, you want more extensive IP protection. But in fashion, most innovations are similar to past innovations. To enforce IP in such an industry would be to create what Michael Heller calls The Tragedy of the Anticommons.

The tragedy of the anticommons is analogous to the tragedy of the commons. The latter occurs when too many owners have the right to use some property, leading to overuse. The former occurs when too many owners hold rights of exclusion, leading to underuse.

“Too many owners” may be even one owner. If every fashion design now in existence were assigned to a single owner with the right to exclude use of the design, it would be a nightmare for anyone trying to create new designs. Every new design is similar to an old one, which entails costly negotiations and royalties to be paid to the originators. It’s better just to let everyone rip everyone else off.

The second reason to oppose IP protection in fashion is that it is an industry that is almost entirely about signaling. Inframarginally, signaling generates information and serves a useful social function, but at the margin, it’s better if fewer resources go into signaling. For instance, if you impose a tax on the signal that causes everyone to signal half as much, information is preserved and the status of every individual remains the same, but fewer resources are consumed.

We can prevent resources from flowing into the fashion industry at the margin by ensuring that innovators are not rewarded. If necklace designers on Etsy die in poverty and obscurity that is partially a good thing, because it encourages other people not to become necklace designers. But if instead they were getting payments from Urban Outfitters for their designs, this would draw valuable human capital into the fashion industry and away from some other more socially useful field.

Almunia se explica: derechos de defensa de las empresas imputadas en cárteles

En un discurso pronunciado hace un par de semanas

Having said this, the EU Courts have always kept us under tight scrutiny, and rightly so, specifically with respect to the parties' rights of defence. On many occasions, the EU Courts have been examining the compatibility of our action with fundamental rights. Our compliance with fundamental rights is an integral part of our enforcement practice, at all stages of our cases. One example is the principle of non self-incrimination, which imposes limits to the questions we can ask a company during our investigations. Put in simple terms, we won’t ask: "Did you fix prices with your competitors at your meeting in Budapest on the 30th of May, 2011?" The Courts have been crystal clear on this point; companies are not obliged to answer questions that would entail admitting an infringement. Conversely, they are obliged to provide other factual information and pre-existing documents.

No sé si un juez penal estaría de acuerdo. ¿Qué mas da que me pregunte Vd., si acordé los precios con mis competidores en Budapest el 30 de mayo o que me obligue a decirle si participé en una reunión el 30 de mayo en Budapest con un competidor?

Las otras mejoras son la inclusión de los criterios de cálculos de las multas en el pliego de concreción de hechos y el reforzamiento del papel de hearing officer que va a intervenir desde el inicio de la investigación y no solo desde la emisión del pliego de concreción de hechos además de ser competentes para resolver los problemas de legal privilege o relaciones abogado-cliente.

No creo que los interesados estén muy entusiasmados. Los problemas de la aplicación del Derecho de la Competencia en relación con los derechos fundamentales de las empresas sancionadas son mucho más graves y tienen que ver con la desproporción de las multas impuestas derivada de la calificación como infracciones muy graves de conductas que, en algunos casos, no lo merecen (calificación como cártel de conductas de intercambio de información, por ejemplo); la utilización de bases de partida para calcular las multas muy elevada; la imposibilidad de interrogar a los testigos de cargo que utiliza la Comisión; la imputación irrefutable de las matrices por las conductas de las filiales; la limitada revisión judicial de lo realizado por la Comisión; la limitada carga de la prueba y la argumentación que pesa sobre la Comisión en el caso de infracciones por el objeto…

Los apóstoles del Derecho del Trabajo

Que hay política en las Sentencias de los Tribunales Constitucionales es algo generalmente admitido. Que hay mucha policy en las de los Tribunales Supremos, también. Pero el Derecho del Trabajo es especial. Aquí, parecería que los jueces no aplican normas jurídicas sino que deciden en justicia entendiendo por tal la que beneficie a la clase trabajadora frente a los empresarios. Para los que seguimos creyendo que el Derecho del Trabajo es parte del Derecho Privado y que los principios fundamentales son los mismos, leer una entrevista como la que publica hoy EL PAIS nos pone un poco nerviosos: el Derecho del Trabajo no es Derecho, es política social solo que realizada por los jueces.

Le preguntan al Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid si ha detectado un aumento de los despidos objetivos (es decir, las terminaciones del contrato de trabajo a instancias del empresario porque su empresa no va bien y no necesita al trabajador) y dice que todavía no han llegado a su Sala

“Hay muchos despidos objetivos, pero ya se daban antes de la reforma. El despido objetivo se creó hace mucho tiempo, lo que pasa es que se utilizaba poco porque las empresas casi no ganaban sentencias. No lo hacían porque era una cosa extraña en el cuerpo de la realidad social. Pero el Tribunal supremo ya ha dictado muchas sentencias en las que flexibiliza la interpretación de las causas económicas, organizativas y productivas. la reforma lo que pretende es flexibilizarlo todo más. Lo que pasa es dictar sentencias sobre previsiones es imposible. Entonces ya no se trata de derecho, sino que es un tema de oportunidad. Cada juez tendrá que buscar la razonabilidad. Pero este es un concepto jurídico indeterminado y depende de la forma de pensar de cada uno. El Supremo tendrá que hacer una labor de depuración muy importante, pero yo creo que al final todo va a quedar como está”… el Derecho Laboral tiene que seguir siendo un derecho en el que prime esa desproporción, y que de alguna manera favorezca la interpretación que sea más ventajosa para el trabajador

Si se seleccionan los compradores por sorteo, los contratos de compraventa se perfeccionan solo cuando se celebran

Una mutua adquiere una urbanización y sortea los chalés entre sus mutualistas. Se plantea la cuestión de cuándo devinieron compradores de los chalés los mutualistas. El Supremo dice que no en el momento en el que se hizo el sorteo, sino en el momento en el que los “premiados” aceptaron el “premio” y celebraron los correspondientes contratos de compraventa. STS 25 de abril de 2011

Basta examinar el contenido de las bases para el sorteo ordenado a la adjudicación de los cuarenta y nueve chalés a los solicitantes para concluir lo inexacto de dicha afirmación, ya que la solicitud previa de los mutualistas para participar en tal sorteo no significaba prestación de consentimiento para la celebración del contrato y buena prueba de ello es que en la base 7 se dispone que "en dicho sorteo se designará, por orden correlativo de extracción, a los 49 adjudicatarios, siendo los demás solicitantes, y también en orden correlativo de extracción, suplentes para sustituir a los adjudicatarios en el supuesto de que estos no lleguen a formalizar el contrato de compraventa", y en la base 10 se dice que " en el supuesto de que algún adjudicatario no llegase a formalizar el contrato de compraventa en los plazos establecidos en el apartado 9 , el derecho de adjudicación y elección pasará a los adjudicatarios del siguiente grupo. Los chalets no vendidos, por no haber formalizado los adjudicatarios designados el contrato, serán asignados a los suplentes por orden cronológico de extracción".