Osadía: de cómo Mercadona puede salvarnos

Leyendo la columna de Buttonwood (cada semana es mejor) que narra el parecido de la situación actual con la que llevó a la libra a abandonar el sistema monetario europeo, la advertencia de Caruana “tened miedo, mucho miedo” de hace un año, parece más vigente que nunca.

La discusión acerca de las estrategias posibles para salir de la crisis se resume entre los partidarios de la austeridad y los del mantenimiento o incremento del gasto público para sostener el consumo. Es probable que las dos estrategias sean razonables según la situación del país a la que se aplican. Países con potencial de crecimiento elevado – EE.UU – porque tengan economías competitivas pueden optar por la segunda. Pero a países como España con perspectivas poco halagüeñas en lo que a tasa de crecimiento se refiere, me temo, solo les queda la primera opción: desendeudarse vía austeridad (el Estado, las regiones y los ayuntamientos tienen que hacer sus presupuestos con los ingresos “normales”, no con extraordinarios). Porque no seremos capaces de generar ingresos suficientes para devolver todo lo que hemos pedido prestado y mantener el nivel de gasto actual.

Dentro de la estrategia de austeridad, sin embargo, no basta con apretarse el cinturón. Hay que cambiar la dirección de las transferencias con el exterior (llegamos a tener un 10 % de déficit por cuenta corriente). Los que saben dicen que España solo tiene la opción de aumentar sus exportaciones significativamente para pagar así sus deudas sin perder nivel de vida. La posibilidad de aumentar significativamente las exportaciones pasa porque nuestras empresas sean más competitivas. De ahí la importancia de reducir sus costes, de reducir los costes de producir en España bienes “exportables”. Y por eso hay que hacer las reformas que se han comenzado tan tibiamente en los últimos meses y hacerlas de forma decidida y ambiciosa (contrato único, libertad de entrada y salida al mercado, simplificación fiscal y eliminación de todos los grupos que viven de hacer rent seeking).

Pero no solo pueden aumentarse las exportaciones. También se pueden reducir las importaciones. Con las infraestructuras físicas y humanas de España hay mucho que hacer ahí. Y yo no he visto que se hayan puesto ideas sobre la mesa. De nuevo, lo que hace falta es mejorar la competitividad de nuestras empresas para que los españoles deseemos comprar productos fabricados aquí en lugar de productos fabricados en Alemania o Italia (y consumamos mucho menos petróleo pero eso es otra historia como lo es lo de potenciar la construcción y gestión de grandes infraestructuras, que lo hacemos también muy bien).

Y aquí es donde entran los Mercadona de este país. Mercadona vende el 20 % de buena parte de las categorías de productos de consumo diario. Y se provee, normalmente, de fabricantes instalados en España (los famosos “interproveedores”). Su entrada en sectores concretos los ha revolucionado (Deliplus en cosmética, es el ejemplo más notorio) básicamente porque ha descubierto que los precios de esos productos tenían poco que ver con sus costes de producción, es decir, que el “brand premium” que se pagaba era excesivo. ¿Qué pasaría si Mercadona vendiera teléfonos móviles, cepillos de dientes eléctricos o cápsulas de café y cafeteras? Hay más de una Mercadona en España (en el sector de productos de consumo, hay pocas empresas comparables en el mundo a Ebro Foods, por ejemplo) y deberíamos exportar mucho más de lo que lo hacemos en todo lo relacionado con la industria agroalimentaria (véase lo que ha pasado con el vino). Y es un sector donde la historia del Nespresso demuestra que la innovación es posible y rentable y que se adapta bien al “capital humano español”. Porque, una vez que los españoles queramos comprar productos fabricados aquí, es cuestión de poco tiempo que también los extranjeros quieran hacerlo.

Un tipo raro: la sociedad de garantía recíproca

El tipo de la sociedad de garantía recíproca es muy peculiar. Se trata de una sociedad mutua (los socios se agrupan para obtener afianzamiento) con forma de sociedad anónima. La causa del contrato – mutualista – explica sus peculiaridades en relación con la sociedad anónima. Pero su regulación debería tenerse en cuenta, por ejemplo, cuando se trate de rellenar lagunas en el régimen de otras sociedades mutualistas que carecen de él, como por ejemplo, las Mutuas de Seguro que tienen su régimen societario en el art. 9 LOSSP de forma muy incompleta con una deslegalización muy amplia y una remisión al régimen de las sociedades anónimas.

En efecto, en una mutua de seguros, el mutualista es, a la vez, cliente – tomador/asegurado – y propietario. En la SGR el socio es, a la vez, deudor afianzado y propietario. Ignoramos si los socios de una SGR pagan a la SGR el precio de la garantía otorgada en su favor por la SGR. Si es así, el paralelismo con la mutua de seguros sería completo: el mutualista paga la prima del seguro que, normalmente, es más baja que la que pagaría si contratara éste con una compañía de seguros con forma de sociedad anónima. El socio de una SGR paga un precio por la garantía que es inferior al que tendría que pagar si recurriera al mercado para hacerlo. Si no es así, habría que entender que la aportación al capital social de la SGR tendría paralelismo en la Mutua en relación con las aportaciones de los mutualistas al fondo mutual.

No es un negocio sostenible porque la diversificación que se logra (¡no van a resultar impagados todos los créditos afianzados por la SGR a la vez!) no protege en el caso de riesgos catastróficos, esto es, que una recesión económica que afecte a la Economía en general provoque una elevación general de los impagos y que los acreedores ejecuten en masa las garantías otorgadas por las sociedad de garantía recíproca. De ahí que, como ocurriera con las cooperativas rurales de crédito, su supervivencia dependa de la existencia de “socios protectores” – Administraciones públicas – que aportan fondos a la SGR.

Son instituciones financieras cuya finalidad es facilitar la obtención de crédito por sus miembros otorgado – el crédito – por terceros.

Algunas peculiaridades relevantes

- los socios protectores sólo pueden tener el 50 % de los votos. Es una norma extraña puesto que su participación en el capital suele ser muy superior. En la práctica, sin embargo, el modo de cálculo lleva a que los socios protectores puedan ejercer el voto en un porcentaje muy superior al 50 %  si su participación en el capital es muy superior al 50 %

- la regulación de los dividendos pasivos es peculiar porque son sociedades de capital variable, de modo que el capital mínimo ha de estar completamente desembolsado pero no así el capital que supere al mínimo. Las nuevas acciones – sobre el capital mínimo – se crean por acuerdo del Consejo de Administración hasta el triple del capital mínimo. El art. 28.5 LSGR demuestra que la exclusión de socios es una institución general, aplicable a cualquier tipo societario. A diferencia de lo que sucede con la LSC, el precepto utiliza el término “exclusión” para referirse a la expulsión del socio que incumple la obligación de desembolso. También es curioso – y generalizable – que se atribuya al Consejo de Administración la facultad de excluir al socio “Cuando la sociedad se hubiera visto obligada a pagar en virtud de la garantía otorgada a favor de un socio”. El supuesto de la norma es el siguiente: la SGR ha emitido una garantía (acreedor garantizado: un banco que ha otorgado un préstamo al socio). El socio impaga el préstamo garantizado por la SGR y el banco ejecuta la garantía por lo que la SGR se ve obligada a pagar. La SGR puede, en tal caso, expulsar al socio de la SGR

- también es llamativa la regulación de la separación de socios bajo el nombre de “reembolso” (art. 29 LSGR). De conformidad con el carácter mutualista, los socios pueden separarse libremente si sus participaciones no están afectas a alguna garantía otorgada por la sociedad. Es decir, si el socio no es beneficiario, en el momento en el que solicita la separación, de ninguna garantía otorgada por la sociedad. También relacionado con el carácter mutualista está el hecho de que la cuota de liquidación del socio que se separa no incluye las reservas (el socio tiene derecho al inferior de estos dos valores: el nominal de sus acciones o el valor real). La responsabilidad de los socios es limitada, de modo que el socio que se separa sólo responde con lo que hubiera recibido como reembolso.

- Por último, en materia de reparto de beneficios, reconociéndose que los socios son auténticos propietarios y tienen derecho a los beneficios, se limita la cuantía repartible en aras de fortalecer la solvencia de la SGR (arts. 51 a 53 LSGR).

La deriva de la CNC (I)

En la página web de la CNC se anuncia la apertura de un expediente sancionador contra Subaru España y algunos concesionarios de la red de Subaru en los siguientes términos:

                 La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha incoado un expediente sancionador contra Subaru España, S.A., distribuidor mayorista de vehículos Subaru en España y los concesionarios Mava Motor, S.L., Korea Lesseps, S.L.y Quick Motor Servicios Postventa, S.L. por una posible conducta anticompetitiva, derivada de su negativa injustificada a aceptar las garantías en vigor de los vehículos Subaru comprados en otros países de la UE y revendidos en España.
En el marco de la instrucción del mencionado expediente, la Dirección de Investigación ha tenido acceso a determinada información de la que puede deducirse la existencia de indicios racionales de la comisión, por parte de Subaru España S.A. y los concesionarios anteriormente citados, de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de Unión Europea.

O sea, presumimos que Subaru España habría comunicado a sus concesionarios que no se hace cargo de las reparaciones fundadas en garantías no emitidas por Subaru España. Esta conducta habría infringido el art. 1 LDC y el art. 101 del Tratado (la CNC ya no abre un expediente que no sea por infracción simultánea de ambos preceptos y, nos tememos, lo hace para incrementar su discrecionalidad en la tramitación del procedimiento sancionador y poder saltarse a la torera las normas legales o reglamentarias españolas que podrían justificar la actuación de las empresas, recuérdese el expediente del fútbol).

Pues bien, si los hechos son los que imaginamos, no logramos entender dónde está el acuerdo restrictivo de la competencia. Porque los concesionarios que no reconocen la garantía porque Subaru España les ha dicho que no lo hagan son agentes de Subaru España en lo que a la prestación de la garantía se refiere. Actúan, al reparar el vehículo, por cuenta del fabricante o distribuidor mayorista, que es el que ha emitido la garantía. En consecuencia, si los concesionarios son agentes, no hay dos empresas distintas en el sentido del Derecho de la Competencia y, por tanto tampoco un acuerdo restrictivo sino una conducta unilateral de Subaru España, conducta que, dada la cuota de mercado de Subaru, no puede ser abusiva, con independencia de que los clientes insatisfechos demanden a Subaru por incumplir las normas legales o los contratos de compraventa del vehículo.

Quizá estemos equivocados. Pero no podemos sino apreciar una deriva sancionadora de la CNC escasamente respetuosa con los principios generales del derecho sancionador reflejada en su actividad de los últimos tiempos. En otra entrada explicaremos en detalle algunas manifestaciones de esta deriva. Lo más grave: la aplicación desaforada del concepto de cártel y de la “infracción única y continuada”.

Novedades jurisprudenciales alemanas en Derecho de la Competencia

A través de Kartellblog, accedo a esta Newsletter de White & Case – Deutschland en la que se hace un repaso de las últimas sentencias europeas y alemanas de Derecho de la Competencia. Está bien. Se resumen las sentencias en lenguaje muy claro y centrándose en la doctrina que se sienta o se asienta y se añade un comentario breve.

Por ejemplo, en la sentencia Arkema, el Tribunal de Justicia ha considerado que es legítimo que la Comisión eleve sustancialmente las multas con finalidad disuasoria cuando la empresa multada pertenezca a un gran grupo. Dado que Total sacó a Bolsa y se desprendió de la mayoría de Arkema casi inmediatamente antes de que le pusieran la multa, el TJ consideró que multiplicar por tres la multa – como había hecho la Comisión – era demasiado. Y dijo que 1,25 veces era suficiente. El comentarista dice que el razonamiento del Tribunal según el cual, a las empresas muy grandes se les puede aumentar la multa con finalidad disuasoria porque, como son muy grandes, disponen de los recursos para prevenir e impedir la participación en cárteles no es muy sólido. Por dos motivos. Uno, que los recursos jurídicos serán proporcionales al tamaño de la empresa, de manera que las posibilidades de prevenir y reconocer la comisión de infracciones del Derecho de la Competencia debería ser semejante para grandes y medianas empresas. Habría que añadir que es muy difícil que una pequeña empresa cometa un ilícito antitrust (salvo en España, donde la práctica de la CNC demuestra regularmente lo contrario).  Dice el comentarista que no es convincente “incentivar” a las grandes empresas a establecer compliance programs incrementándoles las multas. Se podría añadir que, en otros casos, hemos visto que tener tales programas en vigor para vigilar lo que hacen las filiales no sirve para descargar de responsabilidad a la matriz y, – pero esto queda para otro día – que es muy discutible desde los principios constitucionales que rigen el procedimiento sancionador que la Administración – la Comisión Europea – pueda incrementar las multas en esas cuantías (triplicarlas) con el argumento vacío de pruebas empíricas de lograr el efecto de prevención general/especial que es propio de cualquier sanción. Obsérvese que la cuantía básica de la multa puede llegar al 30 % del valor de los productos afectados por el cártel.

También se comenta la Sentencia del Tribunal Supremo alemán (BGH) que ha legitimado activamente para reclamar daños a los cartelistas no solo a los compradores directos sino también a los que adquirieron los productos cartelizados de terceros distintos de los cartelistas (en los eslabones sucesivos de la cadena de distribución) y, consecuentemente, admite la passing-on defense. No creemos que sea una buena idea desde el punto de vista de política jurídica.

Otra sentencia comentada de interés es una del Tribunal Supremo alemán de 30 de marzo de 2011 que, sensatamente, dice que un fabricante de camiones – MAN – no tiene posición de dominio en el mercado de reparación y mantenimiento de los camiones de su marca y, por tanto, que no está obligado a contratar con cualquier prestador de estos servicios – talleres – que lo desee. El BGH no sigue aquí la sentencia Grundig y niega que un fabricante pueda ser considerado como un “monopolista de la propia marca”.

Christian Kersting acude en ayuda del TJ sobre la responsabilidad de las matrices por las infracciones de las filiales. Siguen sin tener razón

En este artículo – en alemán, pero con un amplio resumen en inglés – el profesor de Düsseldorf defiende la doctrina del TJ que, como hemos comentado a menudo en este blog, considera responsable a la matriz por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por sus filiales sin necesidad de probar de qué modo (por acción u omisión) intervino la matriz en la conducta ilegal de la filial. Nuestra crítica no va dirigida a que se utilice la propiedad del capital como una presunción – y aún así es dudoso dado que estamos en el ámbito del Derecho sancionador – pero como una presunción iuris tantum de la influencia y participación del dueño en la conducta de la empresa que participó en el cártel. No como una presunción iuris et de iure que es como funciona prácticamente (“La presunción sólo se puede refutar en casos excepcionales, por ejemplo cuando la matriz puede demostrar que su participación en la filial es meramente financiera – Portfolioinvestment – o incluso que la ha adquirido solo para revenderla”, en cuyo caso, es mejor no poner en funcionamiento ni siquiera un Compliance Program en la filial, porque sería un signo de unidad económica entre la matriz y la filial).

El fundamento de esta doctrina del TJ es que el Derecho de la Competencia se aplica a las “empresas” y que los grupos de sociedades (matriz-filiales) son “empresas” y, por tanto, que, de lo que haga cualquiera de las del grupo, ha de responder la sociedad matriz. Así de simple.

Para justificar su defensa de la doctrina del TJ, Kersting da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que un grupo de sociedades es una empresa; que “aparece en el mercado como una unidad” y que constituyen “una unidad económica”. No es así. Los grupos de sociedades son, cada uno, de su padre y de su madre. La cooperación entre empresas es variadísima y va desde la constitución de una filial común o la participación conjunta en un concurso público (a través de una UTE) hasta la utilización exclusiva de filiales para expandir la actividad. El TJ ha decidido que la vinculación entre dos empresas que consiste, específicamente en que una es propietaria de la totalidad o la gran mayoría del capital de la otra es suficiente para considerar que ambas forman una única empresa y esa deducción no es correcta. La propiedad de las acciones es una forma sobresaliente de vinculación entre dos sujetos (el accionista y la sociedad cuyas acciones se poseen) pero, por sí sola, no justifica que el titular de las acciones deba responder siempre y en todo caso.  De forma que, aunque se admitiese el punto de partida – que el Derecho de la Competencia se aplica a “empresas” y no a “sociedades” o “sujetos de derecho” - estaríamos en el mismo lugar que al principio: Si la matriz es una mera sociedad holding que solo centraliza las finanzas de todas las empresas controladas, el grupo no debería considerarse una “empresa” a efectos de la imposición de una sanción a una de las sociedades del grupo.

Que, en sentido contrario, en el Derecho de la Competencia se admita el llamado “privilegio del grupo” no es un argumento sólido. Porque no hay simetría. Si dos empresas propiedad del mismo accionista acuerdan repartirse los mercados o subir los precios de sus productos a la vez, no hay un cártel por dos razones.

La primera – y esto tiene que ver, más en general, con el concepto de cártel que maneja la jurisprudencia europea – porque si las dos empresas pertenecientes al mismo grupo tienen, no obstante, una cuota de mercado pequeña en el mercado de producto (por ejemplo, Gestamp tiene dos filiales en el sector de frenos para camiones y, entre las dos, ostentan un 8 % de cuota de mercado), que coordinen su conducta en el mercado es irrelevante porque la coordinación no puede tener efectos sobre el precio de mercado. Y si las dos filiales tienen, en conjunto, una elevada cuota de mercado, la subida de precios o la segmentación del mercado podrá ser calificado como abuso de posición dominante de Gestamp.

En segundo lugar, y menos importante, porque, en estos casos, siempre podemos imputar el acuerdo a la matriz. Es decir, en relación con la conducta concreta – reparto de mercados, subida de precios – normalmente podemos imputar a un solo sujeto – la matriz – la decisión de las filiales. Y cuando los acuerdos se establecen entre empresas dentro de un grupo que no son competidoras entre sí (la filial de motores llega a un acuerdo para realizar ofertas conjuntas con precios acordados a clientes de la filial de máquinas elevadoras), normalmente no pueden calificarse como acuerdos restrictivos de la competencia.

Es más. El Derecho de la Competencia no aplica el privilegio del grupo a los acuerdos entre un franquiciador y sus franquiciatarios. A pesar de que aparecen como una “unidad económica” en el mercado y a pesar de que el franquiciador tiene atribuido contractualmente el derecho a dictar el comportamiento de los franquiciatarios en el mercado. Es decir, a pesar de que económicamente la franquiciadora y sus franquiciatarios constituyen una empresa en sentido económico. Aquí, la separación jurídica es relevante en perjuicio de las empresas.

Y tampoco se hace responsable al accionista mayoritario o único si es un individuo, no una compañía (Amancio Ortega no tendría que responder de una sanción por cártel impuesta a Zara, ni siquiera aunque tenga sus acciones en Zara bajo una persona jurídica que sea una mera sociedad holding, Sentencia Aristrain aunque véase lo que se dirá más abajo sobre el caso Knauf Gips).

La argumentación de Kersting se basa en una analogía con el Derecho de Sociedades de personas: las filiales y la matriz constituirían una suerte de “sociedad civil” (la “unidad económica”) y los socios de una sociedad civil responden de las deudas de la sociedad. “Los que son titulares conjuntamente de una unidad económica que actúa en el mercado, responden también conjuntamente por los comportamientos competitivos de esa unidad económica”. Como puede verse, da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que matriz y filiales constituyen una “unidad económica”. Pero es peor. El Derecho de Grupos es un “producto defectuoso” que Alemania no ha conseguido exportar (siendo así que, también en Derecho Privado es la primera potencia exportadora). Es complejísimo y no consigue resultados satisfactorios. Extender su ámbito de aplicación no parece una buena idea.

Seguimos, pues, encasquillados con el principio de personalidad de las penas. Pensemos al revés: una conducta anticompetitiva desarrollada por un vendedor de una compañía sin conocimiento de sus jefes. En tal caso, responsable debería ser el empleado, pero como actuó por cuenta y en nombre de la compañía, sancionamos – también – a la compañía. Pero cuando una filial que desarrolla su política comercial en el mercado local autónomamente (como ocurre singularmente con los grupos multinacionales) comete una infracción de la legislación de competencia no decimos que la filial actuó “por cuenta” de la matriz o de todo el grupo.

La Abogada General Kokott (de sus Conclusiones en el caso Akzo) no merece ser seguida en su análisis porque pasa de decir lo que dice la mayoría de la doctrina (párrafos 42 y 43) a poner unas barreras a la refutación de la presunción que hacen ésta prácticamente irrebatible (78 ss).

No estamos diciendo que, en los casos concretos – en el de Akzo – la sentencia del Tribunal General fuera incorrecta. Ahí analizó el Tribunal las relaciones entre matriz y filial y dedujo que el control de la matriz sobre la filial era muy intenso. Lo que consideramos incorrecto es el planteamiento conceptual de la cuestión porque el concepto de empresa como unidad económica no es adecuado para imponer sanciones porque tan poca correspondencia hay entre “grupo de sociedades” y “empresa/unidad económica” como la hay entre “sociedad” y “empresa/unidad económica”. Sociedad es un concepto jurídico que designa el contrato y la persona jurídica que surge del mismo. Empresa es un concepto económico que designa la combinación de factores de producción para servir productos o servicios al mercado. No hay – es claro – correspondencia entre sociedad y empresa pero tampoco la hay entre grupo de sociedades y empresa. Y en todos los Derechos civilizados, solo las personas jurídicas pueden ser destinatarios de sanciones.

Piénsese, sobre todo, en todos aquellos casos en los que un grupo de sociedades está formado por un conjunto de empresas o unidades económicas, es decir, en todos los casos en los que el grupo de sociedades es un conglomerado empresarial. Porque si el concepto de “unidad económica” que se maneja es el de “unidad de dirección”, entonces apaga y vámonos porque entonces el único criterio de imputación es el de la propiedad.  Por eso es tan injusto que se impute y sancione a la matriz en el caso de los holding meramente financieros. Porque en estos, existen claramente varias empresas o unidades económicas.

Téngase en cuenta que si para calcular la multa se tiene en cuenta el volumen de ventas del producto afectado por el cártel, lo normal es que sólo las ventas de la filial participante en el cártel sean las relevantes pero sólo se reducirá la sanción final si supera el 10 % del “volumen de negocios total” (no de la filial sino) de la matriz. Cuando la matriz es un conglomerado de empresas, presente en varios mercados geográficos y de producto, puede ocurrir que el volumen de ventas de todo el grupo  afectado por el cártel sea sólo una pequeña parte del volumen total de negocios del grupo (piénsese en la participación de una filial de ingeniería de Iberdrola en Gran Bretaña en un cártel en ese país cuando la ingeniería representa apenas el 8 % de las ventas del grupo Iberdrola). En tal caso, la aplicación de la doctrina de la “unidad económica” conduce a resultados desproporcionados (por eso no tiene razón Kokott cuando aduce motivos de proporcionalidad). El resultado es que en los casos más graves – en los de cártel en sentido estricto – una empresa recibe una multa mayor que otras simplemente porque el propietario último de los activos es más rico. Por no hablar de las acciones de daños stand-alone en las que se demande a la matriz siguiendo la doctrina europea.

Habría que reformar el Reglamento 1/2003 y las Directrices para el cálculo de multas para hacer coherente la cuantificación de las sanciones con los conceptos jurídicos. Kersting dice que, efectivamente, solo debería tenerse en cuenta la facturación de la matriz en el sector afectado por el cártel, restando la facturación de las demás divisiones del grupo. No nos consta que tal sea la práctica de la Comisión y de las Autoridades nacionales que solicitan la facturación total de la matriz y las citas de jurisprudencia que hace no parecen confirmar su interpretación. Sin embargo, en el caso Knauf Gips KG, la Comisión tuvo en cuenta, para aumentar la multa, la facturación del grupo relacionada con los productos que habían sido objeto del cártel. Este caso tiene interés porque la familia que controlaba el grupo, lo hacía a través de una sociedad holding. La facturación que se tuvo en cuenta no fue, pues, la de la sociedad matriz – que no desarrollaba actividad comercial alguna – sino la de las sociedades “hermanas” de la sancionada.

Pero ¿no sería más conforme con los principios del Derecho sancionador razonar al revés de como lo hace el Tribunal de Justicia? Tengamos en cuenta, prima facie, sólo a la filial que ha desarrollado la conducta ilícita y si es necesario hacer responder del pago de la multa a la matriz porque la filial sea insolvente, apliquemos las reglas que se utilizan para hacer responder a las compañías miembro de una asociación cuando se impone una sanción a la asociación. Si la estructura concreta del grupo concreto es “anormal” (las ventas se imputan a la matriz y no a la filial que es la que ha desarrollado la conducta colusoria o se imputan a otra filial), la aplicación de los principios generales del Derecho de Sociedades es suficiente para resolver los problemas (levantamiento del velo).

Insistimos: hace falta mucha más dogmática penal y civil en la jurisprudencia europea. O veremos muchos barones de Münchhausen  sacándose a sí mismos de una ciénaga tirando de su coleta en las sentencias de Luxemburgo. Véase este reciente trabajo de Scordamiglia que analiza y valora con gran claridad la evolución de la jurisprudencia europea

Nevertheless, despite such rhetorics (se refiere a Kokott) a crystallization of a quasiautomatic system of attribution of liability on parent companies, especially in cases of mere majority ownership - no matter how well justified it might be in terms of deterrence and responsible management - could constitute a flagrant departure from the initial ECJ’s focus on personal responsibility. Moreover, in view of the contextual approach espoused by the ECtHR, one should question whether such practice could survive an Article 6(2) scrutiny in the future.

Los bancos de depósitos

En otra entrada explicamos cómo las Cajas de Ahorro surgen como bancos de depositantes, esto es, como mecanismos para que los pobres pudieran ahorrar y obtener alguna remuneración por sus ahorros. También se explicaba en la entrada que las Cajas de Ahorro españolas tenían un problema: en qué invertir los depósitos que recibían de las clases populares. En otros países, los bancos semejantes invertían en deuda pública, lo que no podían hacer las cajas españolas por la pésima reputación del Estado como deudor. En este trabajo se explica cómo en los EE.UU – durante el siglo XIX –, la existencia de un significativo mercado de capitales permitió el florecimiento de las instituciones similares (los saving banks typically invested in mortgages, bonds, and sometimes commercial loans y, más adelante, en acciones y obligaciones) que estaban gobernadas de forma semejante a las Cajas de Ahorro españolas (un patronato dirigía la institución aunque, a diferencia del caso español, los patronos eran elegidos por los depositantes). Los bancos de ahorro actuaban como un mecanismo de inversión colectiva. Una suerte de fondo de inversión pero garantizando a sus depositantes un determinado tipo de interés. Los depositantes sólo podían retirar sus depósitos en fechas predeterminadas (un martes cada dos o tres meses) y debían avisar al banco de su deseo de hacerlo. La Caja de Madrid abría un solo día a la semana. Esta limitación en la liquidez servía a los depositantes de mecanismo disciplinante (como lo de Ulises y las sirenas en la Odisea) para evitar decisiones de gasto poco meditadas y evitaba al banco tener que disponer de un elevado volumen de metálico.

Un curioso caso es el de New Orleans Saving Bank que procedió a liquidar ordenadamente sus depósitos y consiguió devolverlos íntegramente y con interés. Y empezó por no aceptar más depósitos para continuar con la liquidación de las inversiones, con cuyo producto fue devolviendo su dinero a todos los depositantes, lo que consiguió hacer en unos 10 años. ¿Cómo consiguió evitar que sus depositantes se lanzaran en masa a recuperar su dinero? Probablemente, porque dejó de captar nuevos y porque los clientes no tenían muchas opciones.

El efecto de la protección estatal de derechos monopolísticos

En la India, una empresa de más de 100 trabajadores no puede despedir a uno sin permiso del Estado. A la vez, el Estado protege a la empresa de esos mayores costes prohibiendo a los competidores no sometidos a tales limitaciones importar los productos competitivos. En los países desarrollados como España, el Estado hace lo primero – hace muy costoso despedir a los trabajadores - pero no lo segundo: las empresas extranjeras – no sometidas a estos derechos monopolísticos sobre uno de sus factores de la producción - pueden vender libremente sus productos en España. ¿Qué resultado cabe esperar? Que las empresas españolas que sobrevivan a la competencia extranjera sean sólo las muy eficientes en el sentido de que tengan otras ventajas competitivas que les permitan compensar la inflexibilidad de la regulación laboral.

http://qed.econ.queensu.ca/pub/faculty/lloyd-ellis/econ835/readings/parente.pdf

Bonito párrafo

Ronald had no desire to grow up. Adolescence, for him, was not a process of liberation or of adventure. Manhood threatened him with tedious duties and grave decisions. His mind had flourished and matured while his heart was still a child’s. He grew up slowly. Each stage of his growth imposed a burden; each enlargement of spirit, the loss of something fond. Perhaps some instinctive foreboding of the heaviness of the coming years years tinctured his love of Eton and sharpened his longing to delay

http://www.newcriterion.com/articles.cfm/Heavy-sentences-7053

Es de Evelyn Waugh

Prueba de la condición de administradora de hecho de la socia mayoritaria

Es una Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2011 pero de la Sala 3ª

En realidad, la circunstancia de un pariente cercano en ejercicio de acciones ejecutivas y la existencia del despacho de la recurrente en un inmueble compartido con algunas oficinas de la entidad aseguradora, constituyen indicios a efectos probatorios. Pero para dar por probado el hecho que se pretende, es necesario que la valoración de la prueba siga las reglas de prueba indiciaria, esto es, que los hechos bases estén probados, y en este caso lo están, y que el hecho que se afirma en base a los indicios resulte de manera inevitable como consecuencia de los hechos probados y sin que existan posibles interpretaciones alternativas.

Pues bien, de los hechos probados de la existencia del despacho y del parentesco con quien ostentaba funciones ejecutivas, no resulta como única explicación posible, que la recurrente fuese administradora de hecho, pues, las reglas de la lógica, no llevan a concluir que cuando concurran tales circunstancias, siempre, la hermana de quien tiene funciones ejecutivas, siendo accionista mayoritaria y teniendo un despacho en las descritas circunstancias, haya de ser administradora de hecho. Puede no serlo. Y tal posibilidad excluye que pueda tenerse por probada la condición de administradora de hecho de la entidad de la recurrente. Y hemos de resaltar desde ahora, que la Sala no excluye que los hechos pudieran ser como afirma la Administración, pero sostenemos que ello no ha sido probado, y que lo sostenido por la Administración solo supone una hipótesis posible, pero no segura, y, en Derecho Sancionador, los hechos por los cuales se sanciona han de quedar acreditados sin que pueda exigirse responsabilidad infractora en base a conjeturas".

Cómputo del plazo de preaviso para evitar la prórroga tácita de un contrato

Interpretación art. 5.1 CC por la STS 14 de junio de 2011

De la interpretación literal del contrato la sentencia recurrida concluye que la estipulación décima del contrato permitía que el contrato fuera denunciado, para evitar su prórroga automática, antes de que faltaran 3 meses para que expirara, de modo que, al ser el último día de vigencia del contrato el 11 de julio de 2000, la denuncia realizada el 11 de abril de 2000 estaba dentro del plazo pactado por las partes. Rechaza, en definitiva, la interpretación que ofrece el recurrente, que considera que el último día del plazo para válidamente evitar la prórroga era el anterior, a saber, el 10 de abril de 2000.

Imitar un producto y registrar una marca anteriormente utilizada por el fabricante del producto imitado es desleal

Es la Sentencia del Tribunal Supremo 22 de junio de 2011

En efecto, consta probado que Norteña, SL solicitó el mencionado registro - que, como se expuso,era de una marca mixta que había pertenecido a Nordika's, SL, hasta su caducidad por falta de renovación - con el propósito evidente, por comprobado, de utilizarla para identificar en el mercado, específicamente, un tipo de zapatilla que - en declaración judicial que ha ganado firmeza - constituía una copia - en el sentido del apartado 2 del artículo 19 del Reglamento (CE) nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001 – del modelo de que se sirve la fabricante actora para elaborar sus productos, que tienen una indudable implantación en el mercado, en el que se distinguen con las marcas mixtas, nacional y comunitaria, números 2337953 y 1801653 de que la última es titular.

En ese contexto, las demostradas imitación de los productos de la demandante e identificación de las zapatillas infractoras con una marca de la que había sido titular la demandante, multiplica la significación de las semejanzas existentes entre uno y otro signo - fundamentalmente, por su composición mixta similar, la importancia que, en el conjunto, se atribuye a la letra " N " y el uso del apóstrofo para indicar el genitivo sajón -, aunque sólo sea al efecto de teñir la solicitud de registro de un componente de mala fe - en el sentido de arquetipo de conducta sobre un soporte de conocimiento de la existencia de los signos prioritarios -, cuya afirmación no es incompatible con la negación, efectuada por los Tribunales de las instancias, de la concurrencia del riesgo de confusión y, por ello, de la infracción de la prohibición relativa tipificada en el artículo 6, apartado 1 , letra b), en relación con el artículo 52, apartado 1, ambos de la Ley  17/2001 .

¿Cómo deducir de una determinada conducta el sentido del pacto contractual? Un ejemplo de escuela de aplicación del art. 1282 CC

Es el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011. Las partes – el dueño de un terreno y la empresa que construía una autovía – discutían acerca de si habían acordado que la constructora tenía que retirar las tierras procedentes de las excavaciones realizadas para construir la autovía del terreno del demandante, donde las había depositado con su consentimiento. La constructora decía que lo acordado es que las tierras se quedasen definitivamente sobre el terreno del demandante porque éste quería construir un campo de golf y le venía bien. El dueño del terreno decía que lo pactado era lo contrario: que la constructora retiraría las tierras y, por tanto, que el depósito era temporal.

El Supremo confirma las sentencias de instancia, da la razón a la constructora y dice que hay un dato de hecho que permite determinar cuál fue el pacto:

Entre los comportamientos elocuentes tienen especial significación los actos de cumplimiento del contrato, de lo que la sentencia recurrida destaca el siguiente: probado que Fiesta Hotels & Resorts,SL había previsto destinar a campo de golf sus terrenos colindantes con la futura vía de acceso al aeropuerto de Ibiza, tenía una particular significación el que la tierra depositada en ellos por Unión Temporal de Empresas Acceso Ibiza, no se hubiera amontonado de modo que permitiera su próxima retirada por la depositante, sino que se hubiera repartido para que la superficie de la finca fuera apta para el juego de golf, todo ello de conformidad con el proyecto elaborado por la propietaria, que obraba en poder de la demandada para posibilitar una distribución adecuada.

Real Madrid – Sanse: los derechos son del club local

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011 ha resuelto definitivamente un caso del que nos ocupamos en nuestro trabajo en el Libro Homenaje a Aníbal Sánchez. ¿Quién es el titular del derecho a retransmitir un partido de fútbol? ¿El equipo local? ¿el local y el visitante? ¿la entidad que organiza la competición?. En el caso, el Real Madrid – Sanse era un partido de 32avos de final de la Copa del Rey que se juega a partido único y se jugaba en el estadio del Sanse. El Sanse llega a un acuerdo con Telemadrid para retransmitirlo y Audiovisual Sport, cesionaria de los derechos del Real Madrid, demanda al Sanse y a Telemadrid.

El Supremo casa la sentencia de la Audiencia Provincial – que había dado la razón a  Audiovisual Sport – y confirma la de 1ª instancia que había desestimado la demanda.

La base del razonamiento del TS – y del Juez de 1ª instancia – es que La Liga y la Federación habían llegado a un convenio – en el año 2000 – por el que los derechos de retransmisión eran para el equipo local. Y Audiovisual Sport decía que ella ostentaba todos los derechos del Real Madrid desde 1997 y, por tanto, que el convenio de 2000 no podía tener ninguna eficacia para ceder derechos que no pertenecían ni a la Liga ni a la Federación, sino a ella. Nuestro planteamiento es diferente. El Real Madrid no tenía ningún property right sobre la retransmisión de ese partido porque el derecho corresponde al club local.

¡Qué lío con las licencias no exclusivas de marca! el caso Diesel

El titular de una marca concede una licencia no exclusiva para fabricar y comercializar zapatos bajo dicha marca. Pero, a la vez, el titular fabrica y comercializa zapatos con la misma marca. Pues bien, en tal caso, incurre en competencia desleal – confusión – el licenciatario que no se limita a colocar la marca para cuyo uso está legitimado sino que imita el aspecto general del producto fabricado por el titular de la marca (trade dress, Austtatung).

El Supremo, en la Sentencia de 30 de junio de 2011 considera que el licenciatario no incurrió en confusión desleal porque se limitó a usar la marca tal como estaba autorizado y que el titular no incurrió en denigración porque comunicara al público que los productos comercializados por él eran distintos de los productos fabricados y comercializados por el licenciatario de la marca.

Cálculo de la indemnización de los daños causados por la demora en la entrega de unos locales: el lucro cesante equivale a las rentas que hubiera podido obtener el comprador

Se trata de un contrato de compraventa de unos locales con pacto de una fecha de entrega. El vendedor se retrasa y el comprador reclama la indemnización de los daños sufridos por el retraso. Para calcular el lucro cesante, los tribunales calculan qué renta habría podido obtener el comprador si hubiera alquilado los locales que el vendedor siguió utilizando más tiempo del debido. El Supremo, en la Sentencia de 4 de julio de 2011 desestima el recurso de casación.

“Alegan (los vendedores) que  para que procediera dicha indemnización, hubiera sido necesaria la prueba cumplida de la realidad de los perjuicios, los cuales no podían identificarse con las rentas no percibidas por la demandante, dado que ésta no había comprado los locales para alquilarlos a terceros -ni, en todo caso, lo había hecho desde que los poseía-. Y, con esos antecedentes, concluyen que no es correcto que se las condene a indemnizar en medida equivalente a las rentas que, por una suposición sin base alguna, hubiera percibido la compradora.

A tal planteamiento dieron respuesta tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial, afirmando que las rentas objeto de la condena eran la medida del lucro perdido por la compradora como consecuencia del retraso en la entrega de los locales.

E hicieron bien (y resulta llamativas las referencias a la condictio por intromisión)

“con la indemnización de daños mediante un pago en dinero se trata de restablecer al perjudicado, en la medida que sea posible, en la posición que hubiera tenido si el acto lesivo no se hubiera producido. Al ser patrimonial, el daño resarcible se identifica con la disminución de un patrimonio causada por el acto dañoso, lo que comprende tanto el valor de la pérdida sufrida, como la ganancia dejada de obtener. Ésta … se estima … atendiendo a la probabilidad de su obtención, conforme al curso normal de los hechos y las circunstancias.
Además, … las vendedoras fueron condenadas a indemnizar a la compradora no sólo por haberse retrasado en la entrega de los bienes, sino también por haberlos utilizado en propio beneficio durante todo el tiempo de demora… A ello hay que añadir que… los inmuebles vendidos eran propiedad de la compradora desde la fecha de tal documento (la escritura pública de compraventa).
Con esos antecedentes no cabe duda de que la condena recurrida tuvo su principal causa en una intromisión antijurídica en un derecho subjetivo ajeno y estuvo dirigida a la reintegración del bien usurpado, mediante la recuperación de un equilibrio patrimonial equivalente al importe de lo que hubieran tenido que pagar las ahora recurrentes para poder usar los locales, en la hipótesis de que la compradora hubiera estado dispuesta a arrendárselos.
No hay que olvidar que la obligación del usurpador de pagar el precio procedente, en la hipótesis de haberse producido una cesión onerosa del bien usurpado -equivalente al mecanismo de reintegración propio de la llamada "condictio " por reintegración-, ha sido expresamente establecida, como una forma de indemnizar al perjudicado por las ganancias dejadas de obtener, en varias leyes de nuestro ordenamiento -artículos 43, apartado 2, letra c), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, 66 , apartado 2, letra c), de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, 55, apartado 2 , letra c), de la Ley 20/2003, de 7 de julio, y 140, apartado 2 , letra b), del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril -.