La sentencia del TEDH sobre la revisión judicial de las sanciones en Derecho de la Competencia: una ocasión para la próxima gran reforma del Derecho Europeo

En su Sentencia de 27 de septiembre de 2011, (gracias, Michele) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha confirmado que las sanciones – multas – por prácticas restrictivas de la competencia tienen naturaleza penal y, por tanto, les es aplicable el art. 6 del Convenio Europeo en cuanto a que, aunque pueden ser impuestas por una autoridad administrativa, han de ser revisadas por un tribunal independiente y dotado de jurisdicción plena.

La cuestión dudosa – la sentencia tiene un voto particular muy bien fundamentado – es si la revisión de las decisiones administrativas que hacen los tribunales de lo contencioso-administrativo (en países de tradición francesa y en la propia Unión Europea) cumple los requisitos de constituir una revisión plena.

59. Le respect de l’article 6 de la Convention n’exclut donc pas que dans une procédure de nature administrative, une « peine » soit imposée d’abord par une autorité administrative. Il suppose cependant que la décision d’une autorité administrative ne remplissant pas elle-même les conditions de l’article 6 § 1 subisse le contrôle ultérieur d’un organe judiciaire de pleine juridiction (Schmautzer, Umlauft, Gradinger, Pramstaller, Palaoro et Pfarrmeier c. Autriche, arrêts du 23 octobre 1995, série A nos 328 A-C et 329 A-C, respectivement §§ 34, 37, 42 et 39, 41 et 38). Parmi les caractéristiques d’un organe judiciaire de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. Il doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi (Chevrol c. France, no 49636/99, § 77, CEDH 2003-III, et Silvester’s Horeca Service c. Belgique, nº 47650/99, § 27, 4 mars 2004).

El núcleo de la discusión se encuentra en si, el hecho de que el Tribunal contencioso-administrativo no pueda “sustituir” a la autoridad administrativa en su decisión y solo “revisar” dicha decisión conduce a considerar infringido el art. 6 CEDH. El Tribunal da una respuesta negativa:

63. La Cour note que dans le cas d’espèce, les juridictions administratives se sont penchées sur les différentes allégations de fait et de droit de la société requérante. Elles ont dès lors examiné les éléments de preuve recueillis par l’AGCM. De plus, le Conseil d’Etat a rappelé que lorsque l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, même si le juge administratif n’a pas le pouvoir de se substituer à l’autorité administrative indépendante, il peut toutefois vérifier si l’administration a fait un usage approprié de ses pouvoirs. 64. De ce fait, la Cour note que la compétence des juridictions administratives n’était pas limitée à un simple contrôle de légalité. Les juridictions administratives ont pu vérifier si, par rapport aux circonstances particulières de l’affaire, l’AGCM avait fait un usage approprié de ses pouvoirs. Elles ont pu examiner le bien-fondé et la proportionnalité des choix de l’AGCM et même vérifier ses évaluations d’ordre technique.
65.De plus, le contrôle effectué sur la sanction a été de pleine juridiction dans la mesure où le TAR et le Conseil d’Etat ont pu vérifier l’adéquation de la sanction à l’infraction commise et le cas échéant auraient pu remplacer la sanction (voir, a contrario, Silvester’s Horeca Service c. Belgique, no 47650/99, § 28, 4 mars 2004)

Pero algunos jueces del TEDH y algún observador imparcial podría pensar que el Tribunal estaba hurtando el debate: lo importante no es lo que el juez contencioso – administrativo dice que hace; lo importante es lo que hace. Como dice el Juez Sajó en su voto particular concordante, Italia no ha infringido el art. 6 del Convenio, no por lo que dijo el TAR y el Consejo de Estado en la sentencia impugnada, sino por lo que hicieron ambos tribunales. Esto es, en opinión del TEDH, los jueces contencioso-administrativos italianos dijeron una cosa (que no podían sustituir a la autoridad administrativa; que su control era solo de legalidad y de “buen sentido” de la resolución administrativa; que habían de respetar la discrecionalidad de la Administración…) e hicieron otra (que es lo que recoge la sentencia en los párrafos reproducidos más arriba). El voto particular del Juez Pinto de Alburquerque considera que la jurisprudencia italiana en la materia obligaba a fallar contra la revisión contencioso-administrativa de las penas.

Lecciones para Europa: El voto particular disidente apoya su argumentación en el Derecho Europeo

L’ampleur de la notion de pleine juridiction sur les sanctions administratives est aussi confirmée par l’article 31 du Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité qui prévoit une compétence de « pleine juridiction » (dans le texte anglais, unlimited jurisdiction) de la Cour de Justice sur les décisions de la Commission de condamnation pour des infractions à la libre concurrence. Cette pleine juridiction inclut la faculté pour la Cour de Justice de substituer ses propres évaluations sur les faits et le droit à celles de la Commission, et de le faire même en l’absence d’une erreur significative de la Commission (voir, sur l’évolution de la jurisprudence communautaire, Florian Schmidt, Die Befugnis des Gemeinschaftsrichters zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung, Baden-Baden, Nomos, 2004, p.144-163, Taehi Hwang, Das Sanktionensystem des europäischen Kartellrechts nach der VO 1/2003, Hamburg, Verlag Dr. Kovac, 2007, pp. 105-106, et Melchior Wathelet et Jonathan Wildmeersch, Contentieux européen, Bruxelles, Larcier, 2010, pp. 230-233).

No podemos dejar de pensar mal. ¿Acaso es este párrafo un mensaje del Juez Pinto de Alburquerque al Tribunal de Justicia para que éste se tome en serio y maximice la aplicación del art. 31 del Reglamento 1/2003? (art. 261 TFUE) Porque, a nosotros nos parece tras haber leído decenas, si no más de un centenar de sentencias del TJUE y del Tribunal General que revisan resoluciones de la Comisión Europea por las que se imponen multas, que “lo que hacen” los tribunales europeos va menos allá de lo que “dicen que hacen”. Por ejemplo, los tribunales europeos no han revisado nunca la proporcionalidad de las sanciones. Su control ha sido de legalidad estricta: que no se supere el 10 % de la facturación de la empresa y que sea proporcional a la gravedad y a la duración.

Una última observación: el Convenio Europeo de Derechos Humanos es una legislación de minimis. Los Estados pueden proteger a sus ciudadanos bajo estándares más exigentes que los del Convenio. La Unión Europea, en materia de competencia, debería elevar los estándares, al menos, en las siguientes materias

• vigencia del principio de proporcionalidad de las sanciones con una cuantificación más concreta en el Reglamento 1/2003 y empezando de 0 y ponderando menos la duración…;
• derechos de defensa,con vistas ante la Comisión, posibilidad de interrogar a los testigos de cargo…;
• plena vigencia del principio de culpabilidad limitando la doctrina de la infracción única y continuada o la presunción de “permanencia” en un cártel por el hecho de no haber realizado una salida “ruidosa”
• personalidad de las penas eliminando la presunción de responsabilidad de la matriz
• reforzamiento de la vigencia del principio de tipicidad desarrollando el art. 101 y el art. 102 (la distinción entre efecto y objeto en el 101 es puramente formal – el Tratado quiere ser omnicomprensivo – y no puede ser la piedra angular de la interpretación del precepto)
• incluyendo entre las infracciones graves exclusivamente los hard core cartels y no todas las infracciones por el objeto y, desde luego,
• calificando como menos graves las infracciones que se basan, no en la protección del funcionamiento no falseado de la competencia, sino en una policy – equivocada – como es la de la “fragmentación” del mercado único (restricciones de las importaciones paralelas);
• calificando como menos graves los intercambios de información y exigiendo un alto estándar de motivación y prueba a la Comisión para equipararlos a un cártel.

Como se ve, esto sí que es un programa para el Derecho Europeo de la Competencia, y no lo de las acciones de daños.

¿Qué es la confianza?

“Confiar está bien, controlar, mejor”. Esta frase, atribuida a Lenin, resume importantes aspectos del Derecho Contractual. La confianza se define como “willingness to permit others’ actions to influence one’s welfare” (Sobel). Los iusprivatistas hablamos de buena fe/lealtad y consentimiento. La buena fe está bien, pero es mejor consentir. El principio fundamental del Derecho Privado es que están limitadas las posibilidades de injerencia de terceros (Estado u otros particulares) en nuestra esfera jurídica sin nuestro consentimiento. Cuando someter la actuación de otros sobre nuestra esfera jurídica a nuestro consentimiento es muy costoso, no nos queda más remedio que no actuar o confiar. Y, si confiamos, también lo hacemos en que los jueces que, ex post, examinen la cuestión, decidan si aquél en quien hemos depositado la confianza ha sido digno de tal confianza, es decir, se ha comportado como lo hubiera hecho si hubiéramos consentido. Esto es lo que significa la buena fe. Se explican así buena parte de las reglas que rigen en el Derecho de Contratos, singularmente, las normas sobre responsabilidad precontractual, interpretación e integración contractual pero también el control del contenido de las condiciones generales.

La aplicación de las reglas generales a la quiebra de la CAM

Lo que cuenta EL PAIS hoy acerca de la Caja de Ahorros del Mediterráneo refleja todas las debilidades del gobierno corporativo de las Cajas cuando el entorno económico se hace más difícil. No hay accionistas que velen porque los gestores no roben o destruyan el valor de su inversión. Los que han de controlar a los gestores – los políticos o los miembros del Consejo de Administración designados por los políticos – no tienen incentivos (les pagan una miseria por hacerlo, 1000 euros por cada consejo) para hacerlo. Al revés, criticar la gestión puede hacerles perder el puesto, por lo que harán bien en estar callados. Los políticos con poder para designarlos tienen todos los incentivos para poner la Caja al servicio de su mantenimiento en el poder. Y, cuando se trata de un presidente autonómico que lucha por hacerse con el control del partido en la región (Camps vs. Zaplana), los incentivos para instrumentalizar la Caja se exacerban.

Y los que han de ser controlados – los gestores –, a lo suyo. Que es, básicamente, aumentar el tamaño de la Caja para poder justificar sueldos millonarios y, cuando (y si) se acerca el momento final, abandonar el barco en las mejores condiciones posibles. Las distorsiones de nuestro modelo laboral provoca que los directivos de una Caja pudieran acogerse a un ¡ERE! recibiendo indemnización. No es extraño que la Sala 4ª del Tribunal Supremo quiera sacar del Derecho Laboral la relación de los ejecutivos de una compañía con su empresa. ¿Cómo pudo considerarse conforme con el interés social de la Caja permitir a los directivos acogerse a un ERE y recibir indemnización alguna? Si sus contratos eran de alta dirección, no tienen más derecho que 7 días por año trabajado.

No parece que exista un caso más claro de responsabilidad de los administradores y de la Generalitat de Valencia por imponer a la Caja decisiones perjudiciales para su interés social. La aplicación de las reglas del Derecho Concursal llevarían, igualmente, a considerar responsable de las deudas de la Caja a la Generalitat de Valencia ya que es indudable que ha contribuido poderosamente, interviniendo dolo o culpa, a agravar la insolvencia de la Caja. También han de considerarse responsables – si el concurso se declarara culpable – a todos los miembros del Consejo de Administración (llevanza irregular de la contabilidad) y tampoco cabe duda de que el equipo directivo, aunque estuviera ligado a la Caja por contratos laborales, ha incumplido éstos y debe responder de los daños y perjuicios causados. No nos referimos a los errores de gestión, sino a los actos que puedan calificarse como desleales, entre los que se encuentra, sin duda, apuntarse al ERE, prejubilarse, pagarse salarios exorbitantes y aprobar decisiones de gestión que sabían o tenían que saber que no iban en el interés de la sociedad y beneficiaban a quienes los designaron (160 millones de euros en préstamos a los miembros del Consejo de Administración).

Un expediente sancionador es una minucia al lado de la aplicación de las reglas generales a todos estos gestores y controladores de los gestores. Y a la Generalitat de Valencia no se le puede condenar penalmente. Apliquemos las reglas generales.

Derecho de separación en caso de sequía de dividendos

El nuevo artículo 348 bis LSC que obliga a las sociedades con beneficios a repartir al menos un tercio so pena de permitir al socio discrepante con la reserva separarse de la sociedad ha sido mal acogido por los primeros que se han ocupado de la cuestión. Aquí, aquí y aquí se han escrito breves observaciones críticas.

Espero escribir más ampliamente sobre la cuestión, pero, en general, no comparto las críticas. Aunque la redacción es mejorable, los efectos de la entrada en vigor de una norma semejante no tienen por qué ser dañinos para nuestro sistema societario. Con Campins, nos hemos ocupado del problema de los acuerdos abusivos por los que el mayoritario decide reservar los beneficios aquí (y, a menudo, en este blog).

Hubiera sido preferible una formulación en forma de cláusula general. Se podría haber incluido una cláusula general de separación por justos motivos incluyendo la falta de reparto de dividendos injustificada como un grupo de casos señero de opresión de la minoría que da derecho a ésta a separarse. A nuestro juicio, el Derecho español vigente incluye tal cláusula general, de manera que la incorporación de una norma semejante a nuestra Ley de Sociedades de Capital tendría un valor declarativo.

Desde esta perspectiva, no cabe duda de que el nuevo art. 348 bis LSC refuerza los argumentos con los que defendimos dicha existencia de un derecho de separación por justos motivos. Como ha explicado extensamente Framiñán, no hay razón alguna para no aplicar analógicamente los casos legales en los que se reconoce al socio un derecho a separarse (sustitución o modificación sustancial del objeto social, modificación de las condiciones de transmisibilidad de las participaciones, traslado del domicilio social al extranjero…) a cualquier supuesto en lo que no sea exigible al socio seguir vinculado a sus consocios y no tenga, como opción alternativa la de vender sus acciones o participaciones en un mercado libre.

¿Cuándo no es exigible a un socio seguir vinculado por el contrato social? A tenor de los casos legales, desde luego, cuando se altera sustancialmente la sociedad como lo indica el caso del traslado del domicilio social al extranjero o la sustitución del objeto social. Nosotros hemos mantenido que, además, procede la separación en los supuestos conocidos como de opresión de la minoría. Cuando el socio mayoritario se comporta ilegal o antiestatutariamente de forma sistemática o cuando – en la jerga del corporate governance – obtiene beneficios privados (no compartidos con los minoritarios) del control de la compañía de manera reiterada o sistemática.

Pues bien, la importancia del nuevo art. 348 bis LSC radica en que todos los demás casos en los que la Ley reconoce derecho de separación estarían en el primer grupo (modificación sustancial del contrato social) y el nuevo art. 348 bis encaja perfectamente en el segundo grupo, esto es, atesorar sistemáticamente los beneficios sociales – no repartirlos – es la estrategia más típicamente utilizada por el socio mayoritario abusón para expropiar al minoritario si, como es normal, va acompañada de la percepción por el mayoritario de salarios u otras prebendas asociadas al control (transacciones vinculadas) o de transacciones sobre las propias participaciones que diluyen al minoritario o le obligan a poner más recursos bajo el control del mayoritario.

De manera que, gracias a la reforma legal, tenemos ahora todos los mimbres que necesitamos en la Ley para afirmar la existencia de un derecho de separación por justos motivos. Basta con inducir, de los casos regulados legalmente – analogía iuris – una regla general: el socio de una sociedad de capitales no cotizada tiene derecho a separarse cuando concurran justos motivos. Concurren justos motivos cuando se modifica sustancialmente el contrato social (a contrario, no hay tal en caso de fusión, transformación escisión etc, porque el legislador ha dejado claro que la protección del socio minoritario se articula por otras vías en caso de las llamadas modificaciones estructurales) y cuando el socio minoritario padece una estrategia de opresión por parte del mayoritario.

Los jueces han empezado a proteger a los minoritarios en los últimos años a través de la prohibición de abuso de derecho. Pero esa protección no es completa si las consecuencias se limitan a anular los acuerdos sociales o a afirmar la responsabilidad del administrador. Para cumplir estrictamente con el art. 7.2 CC e impedir “la persistencia del abuso”, han de proporcionarse a los socios minoritarios remedios suficientes. Y cuando el conflicto es permanente, abierto y originado por el comportamiento abusivo del mayoritario, la única forma de evitar la persistencia del abuso de derecho es permitir al socio minoritario separarse de la sociedad (o, lo que es equivalente, disolverla también por “justos motivos”).

Naturalmente, corresponde al socio minoritario probar la existencia de la estrategia opresora por el mayoritario. Y, a tal efecto, es un indicio muy poderoso la impugnación sistemática de acuerdos sociales que hayan sido calificados – no necesariamente – como abusivos por los jueces. No es exigible ni compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva (del derecho de propiedad y de participación del socio en la sociedad) obligar al socio minoritario a impugnar sistemáticamente los acuerdos sociales a través de los que el mayoritario articula la opresión o a estar vigilante hasta el extremo y exigir la responsabilidad del administrador cuando las actuaciones abusivas se realizan por el administrador único – socio mayoritario.

Expuesto el significado general de la reforma, dejamos para otra entrada el análisis del supuesto de hecho del nuevo artículo 348 bis LSC. Pero, por ir adelantando ideas. No vemos por qué no puede derogarse estatutariamente el precepto. Tampoco creemos que la referencia a los “beneficios de explotación” sea errónea. Significa sólo que si los beneficios proceden de actividades ajenas a la explotación del objeto social (plusvalías), no hay que computarlos para el reparto mínimo de 1/3. Tampoco creemos que haya problemas de compatibilidad con los acuerdos de financiación. En sociedades no cotizadas, estos acuerdos con bancos en los que se incluya una cláusula de no reparto de dividendos son aceptados, normalmente, por todos los accionistas de la sociedad que obtiene la financiación, de manera que no deben plantearse problemas (el socio actuaría en contra de la buena fe - venire contra factum proprium - si, por un lado acepta el contrato de financiación y, por otro, vota a favor de repartir dividendos a sabiendas de que eso pondría a la sociedad en incumplimiento del contrato de financiación).

Sacar a Bolsa a Loterías fue una mala idea

No por razones políticas o financieras. Por las mismas razones por las que tiene sentido sacar a Bolsa determinadas empresas y otras, no. En el caso de las Cajas, la salida a Bolsa aumenta el valor de las Cajas porque (i) les permite allegar capital de riesgo; (ii) reduce los costes de gobernar la Caja – costes de agencia –; (iii) incrementa la vigilancia de los mercados sobre la actividad de la Caja (mejora de la gestión) (iv) reduce la influencia de los políticos locales y regionales…

En el caso de Loterías del Estado, la única finalidad de la salida a Bolsa – y privatización parcial – era obtener recursos para el Estado. Pero ningún otro efecto benéfico se deriva de que sus acciones coticen. Loterías no va a necesitar más capital; no tiene problemas de gobierno corporativo – es un negocio simple – y va a seguir gestionado de la misma forma que venía siéndolo. Desde el punto de vista del interés general, no queremos que Loterías maximice sus ingresos y beneficios porque eso supone que vamos a estimular la ya amplísima afición de los españoles por el juego. Y es que si hay empresas que no deben financiarse con capital de riesgo, sino con deuda, Loterías es una de ellas.

Había una solución preferible: emitir deuda pública con garantía específica sobre los ingresos de Loterías. Estas emisiones tendrían un efecto “externo” y es que encarecerían levemente la deuda pública “general” pero, en la medida en que no sea relativamente importante (4000 millones de euros vs. 650.000 millones de la deuda pública española), podría funcionar.

¿Por qué hacen reservas los restaurantes?

We examine the role of reservations in capacity-constrained services with a focus on restaurants. Although customers value reservations, restaurants typically neither charge for them nor impose penalties for failing to keep them. However, reservations impose costs on firms offering them. We offer a novel motivation for offering reservations that emphasizes the way in which reservations can alter customer behavior. We focus on a market in which demand is uncertain and the firm has limited capacity. There is a positive chance that the firm will not have enough capacity to serve all potential customers. Customers are unable to observe how many potential diners are in the market before incurring a cost to request service. Hence, if reservations are not offered, some may choose to stay home rather than risk being denied service. This lowers the firm’s sales when realized demand is low. Reservations increase sales on a slow night by guaranteeing reservations holders service. However, some reservation holders may choose not to use their reservations resulting in no shows. The firm must then trade off higher sales in a soft market with sales lost to no shows on busy nights. We consequently evaluate various no-show mitigation strategies, all of which serve to make reservations more likely in equilibrium. Competition also makes reservations more attractive; when there are many small firms in the market, reservations are always offered.

Alexandrov, Alexei and Lariviere, Martin, Are Reservations Recommended? (August 31, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1933879

Quizá por esta razón se explica que unas discotecas seleccionen a su clientela mientras otras permiten la entrada a cualquiera hasta cubrir el aforo: se pueden permitir el lujo de que algunos de sus potenciales clientes ni siquiera aparezcan ante el temor de ser rechazados.

Alchian se merece el premio Nobel de Economía 2011

Este artículo escrito por Fred McChesney en 2009 lo prueba. Tiene más de 90 años, así que la cosa corre prisa. La columna de McChesney es fascinante porque revela (casi al final) que Alchian fue el primero en utilizar los “event studies”, es decir, examinar los efectos que producía un determinado hecho sobre la cotización de las empresas para saber quién se beneficia o resulta perjudicado, por ejemplo, de un cambio normativo. La historia es fascinante porque Alchian lo utilizó para averiguar cuál era el componente fundamental para fabricar la bomba atómica. Los físicos e ingenieros implicados no se lo dijeron y él lo averiguó observando que las acciones de la compañía que producía el litio subieron espectacularmente en las fechas relevantes. Lo que cuenta de la segunda ley de la demanda – que la elasticidad de la demanda varía con el tiempo – es de lo más oportuno si se aplica a la evolución de los precios de los pisos en España.

Yo empecé a leer a Alchian en 1992. Y, como con los novelistas, una vez que empecé, me lo leí todo. Es lo bueno de tipos como Alchian, que no han escrito mucho y todo lo que han escrito lo entiende una persona cultivada. Es más divertido de leer que Coase (escribe mejor). En otras entradas de este blog he hecho alguna referencia a las semejanzas entre la evolución biológica y la económica (no necesitamos presumir racionalidad en los sujetos económicos para explicar lo que pasa) con un ejemplo maravilloso sobre varios coches que parten del mismo punto en direcciones distintas. Sabiendo que no hay gasolineras en alguna de las carreteras, podemos adivinar qué coches no llegarán a su destino. Fascinante también es su artículo sobre el dinero, sobre cómo reduce los costes de transacción y qué cosas pueden utilizarse como dinero y cuáles, no. Pero, como resalta McChesney, es el padre de buena parte de la teoría de los derechos de propiedad y de la teoría de la empresa.

Desde luego, soy ferviente partidario de que le den el Nobel a Alchian. Y lo soy desde una posición muy egoísta. Alchian es un científico de otras épocas. De cuando todo el saber de una rama cabía en la cabeza de un individuo. De cuando se podían hacer “descubrimientos” relevantes con un boli y un papel.

Disolución de una sociedad de personas sin liquidación

En Truth on the market se narra el siguiente caso: dos socios constituyen una sociedad colectiva (una partnership) para proporcionar un servicio de acceso a internet en zonas rurales de Wisconsin. En 1996. Las cosas van bien entre los socios y el negocio también. En 1999, sin embargo, uno de los socios – Bushard – manda una carta al otro – Reisman – que era el que gestionaba diciéndole que disuelve la sociedad (denuncia unilateral, art. 1705 CC, 224 C de c). Sin embargo, la sociedad no se liquida y Reisman sigue gestionándola. En 2006, Bushard se entera de que Reisman ha cobrado, por sus tareas de gestión de la sociedad 700.000 dólares desde 1996 y demanda a Reisman.

Algo muy raro hay cuando Bushard no pide la liquidación judicial de la compañía una vez que Reisman no procede a la misma en 1999. El Tribunal Supremo de Wisconsin da la razón al demandante y dice que Reisman no tenía derecho a ninguna retribución una vez que el otro socio había denunciado unilateralmente el contrato de sociedad.

El análisis de Ribstein

El futuro de la racionalidad “economic rationality is not wrong, but simply incomplete”

El juego es muy interesante

Consider the example of probability matching: an experimenter asks a subject to guess the outcome of a coin toss, where, unknown to the subject, the coin is biased—75% heads and 25% tails—and the experimenter agrees to pay the subject $1 if she guesses correctly, but will expect the subject to pay $1 if she guesses incorrectly. This experiment is then repeated many times with the same subject and coin (and the tosses are statistically independent). After a sufficiently long sample of tosses, it should be possible for the subject to observe that the coin is biased toward heads, at which point the subject should always guess heads so as to maximize her cumulative expected winnings. However, the vast majority of subjects do not follow this expected-wealth-maximizing strategy; instead, they appear to randomize, guessing heads 75% of the time and tails 25% of the time!

Y la posible explicación evolutiva, también

This strange and well-known example of irrationality in human judgment may not be so irrational after all when viewed from the perspective of evolutionary biology (Lo and Brennan, 2009). To see why, consider the hypothetical case of animal deciding whether to build its nest in a valley or on a plateau. If the weather is sunny, nesting in the valley will provide shade, leading to many offspring, whereas nesting on the plateau provides no cover from the sun, leading to no offspring. However, the opposite is true if the weather is rainy: the valley floods, hence any offspring will drown in their nests, but nests on the plateau survive, yielding many offspring. Now suppose the probability of sunshine is 75% and the probability of rain is 25%. The “rational” behavior for all individuals to follow is to build their nests in the valley, for this maximizes the expected number of each individual’s offspring. Suppose the entire population exhibits such individually optimal behavior—the first time there is rain, the entire population will cease to reproduce, leading to extinction. Similarly, if the entire population behaves in the opposite manner, always choosing the plateau, the first time sunshine occurs, extinction also follows. Lo and Brennan (2009) show that the behavior that maximizes the growth of the population is for individuals to randomize their nesting choice by choosing the valley with probability 75% and the plateau with 25% probability. Matching probabilities confers an evolutionary advantage, not for the individual, but rather for the population as a whole. And since, by definition, the current population consists of the survivors, it will reflect such advantageous behavior disproportionately to the extent that behavior is heritable. While probability matching is, indeed, irrational from the perspective of maximizing an individual’s expected wealth, its evolutionary advantage is clear.

La conclusión, sensata

—humans usually do maximize their expected wealth but, under certain circumstances, they may engage in other types of “hard-wired” behavior that are far more primitive… several commonly observed behaviors such as risk aversion, loss aversion, and randomization are adaptive traits that can emerge organically through evolution

La cuestión es cómo y cuando trasladamos una solución racional en unas circunstancias a otras circunstancias y cómo cambia nuestro repertorio de reacciones.

Andrew W. Lo SBE 2020: A Complete Theory of Human Behavior, September 30, 2010, http://ssrn.com/abstract=1889318

Ventas fuera de la red de distribución

En el Auto de 8 de julio de 2011, la Audiencia Provincial de Madrid resuelve sobre una solicitud de diligencias preliminares. No me interesan aquí los aspectos procesales sino el fondo del asunto, es decir, la demanda que se planeaba interponer y al servicio de la cual se solicitaban las diligencias preliminares. Una asociación de concesionarios pretende demandar al fabricante – la filial española – de automóviles por llegar a un acuerdo con un banco para promocionar un modelo, ofertándolo – el banco – a un precio interior “en 1.362,47 euros, al precio que pueden venderlo los concesionarios sin incurrir en pérdidas”

La calificación de una conducta semejante por parte de un fabricante no resulta sencilla. Los solicitantes pretendían que se trataba de una venta a pérdida en el sentido del art. 17 LCD, una venta a pérdida en el sentido del art. 14 LOCM y un abuso de posición de dominio del art. 102 del TFUE o incluso una práctica concertada prohibida por el art. 101 TFUE.

La Audiencia desestima el recurso porque se pretendía adelantar la práctica de la prueba y las Diligencias Preliminares no legitimaban a los solicitantes a tal cosa pero, ad abundantiam, dice lo siguiente sobre el fondo,

- que no hay indicios de que se trate de una venta a pérdida (el Fabricante no le estaría vendiendo los coches de la promoción al Banco por debajo de lo que le cuesta su producción)

- que no hay indicios de que se trate de una venta bajo precio de adquisición (el Banco no estaría vendiendo a los compradores finales a un precio inferior al que el fabricante le practicaba al Banco) porque ni siquiera sabemos si el banco era un mero comisionista y un un comprador-revendedor.

¿Qué tendrían que haber alegado los concesionarios? Lo más sensato habría sido, probablemente, alegar incumplimiento desleal por parte del fabricante del contrato de concesión (si un fabricante utiliza un sistema de concesión para distribuir sus productos es contrario a la buena fe que utilice canales de distribución fuera de la red y que otorgue condiciones más favorables en esos canales). Pero, ni aún así porque el fabricante podría alegar razonablemente que se trata de promociones concretas que no afectan ni a toda la gama, ni se prolongan en el tiempo y contribuyen a difundir la marca y, en el largo plazo, a incrementar el negocio de la propia red de distribución.

La responsabilidad de las agencias de viaje electrónicas

La demandada en el caso era eDreams a través de la cual los demandantes habían adquirido unos billetes de avión para un vuelo que fue cancelado por la línea aérea. La Audiencia Provincial dice en esta sentencia de 14 de julio de 2011 que eDreams es una “mediadora mercantil” que pone en contacto “a dos partes a ella ajenas para que pudieran contratar entre sí” pero que no es “parte… en el contrato de transporte”. Estos mediadores solo están obligados a proporcionar información, realizar la gestión que permita adquirir el billete y servir de interlocutor entre el viajero y la empresa de transporte y

no asume, en este tipo de mediaciones, la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones que sean propias del transportista, que incumban precisamente a éste y no tengan que ver con el ámbito propio de las que corresponde desplegar a aquélla

Mucho más cuando, como en el caso, el incumplidor fue la compañía aérea que canceló el vuelo. En el caso, parece que Varig devino insolvente. Añade la sentencia que no estamos ante un viaje combinado, en cuyo caso, el art. 162.1 TRLGDCU impone la responsabilidad frente al consumidor al organizador del viaje y al que lo comercializa

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La dispensa al administrador de la prohibición de competencia ha de figurar expresamente en el orden del día

En una Junta de una sociedad limitada, el orden del día incluía lacónicamente el “nombramiento de administradores”. En ese punto, sin embargo, se acordó alterar el carácter de mancomunados a solidarios de los dos administradores y dispensar a uno de ellos de la prohibición de competencia ya que era administrador de otra sociedad competidora aunque se le instaba a que cesara en tal condición.

Se discute si el orden del día debe incluir una referencia específica a la dispensa de la prohibición de competencia. Lo que la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 14 de julio de 2011 contesta afirmativamente sobre dos argumentos: la previsión legal de una mayoría cualificada para dispensar al administrador de la prohibición de competencia y la prohibición de voto que pesa sobre el socio-administrador que va a ser dispensado.

Sin embargo, de los términos en que resulta configurado el orden del día no puede admitirse que se desprenda, directa o indirectamente, que el asunto a tratar incluye una autorización de la Junta General de
las previstas en el art. 65 LSRL . Es esta una cuestión que no solo tiene señalado un régimen específico, sino que se somete a la adopción del acuerdo por mayoría cualificada -arts. 52 y 53 LSRL -, por lo que difícilmente puede entenderse que el nombramiento de administradores ampara la adopción de acuerdos de este tipo sin estar expresamente contemplado el asunto en el orden del día.

Tampoco se ha cumplido lo dispuesto en el art. 52 LSRL , en cuanto que en los acuerdos referidos a la dispensa de la prohibición de competencia, el socio que al tiempo sea administrador, no puede ejercer el derecho de voto, debiendo deducirse su participación del capital social para el cómputo de la mayoría de votos requerida por el art. 53.2.b), es decir, de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. El acuerdo ha sido adoptado sin la mayoría necesaria para su aprobación

¿Por qué no se allanaron y volvieron a adoptar el acuerdo en condiciones? Quizá porque, sin los votos del socio-administrador, el acuerdo de dispensa no hubiera salido adelante (v., art. 199 b) y art. 190 LSC)

Incumplimiento de un pacto de no competencia en un contrato de compraventa de empresa: no es competencia desleal

Aunque los jueces de lo mercantil han sido generosos al extender su competencia a conflictos contractuales en los que los demandantes alegaban infracción de las normas de competencia desleal, la Audiencia Provincial de Madrid no parece dispuesta a santificar esta generosidad. Como es sabido, el art. 86 ter LOPJ no atribuye competencia a los Juzgados de lo Mercantil en materia de incumplimiento de contratos aunque sean contratos mercantiles o celebrados entre dos empresas.

En la Sentencia de 14 de julio de 2011 ha revocado la sentencia – condenatoria – de 1ª instancia que había estimado una demanda basada en el incumplimiento, por la vendedora de una empresa, de la prohibición de competencia recogida en el contrato de compraventa

Como hemos señalado en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2010 y 21 de enero de 2011 , la vulneración de un pacto de no concurrencia no constituye per se un ilícito concurrencial… la Ley de Competencia Desleal … (protege)… a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que … se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada.

Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual… (es)… simple y llanamente,… una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato.

Solo hay que añadir que el planteamiento de la Audiencia le ahorra analizar la validez de la cláusula de no competencia que carecía de duración. A nuestro juicio, sin embargo, el problema no era difícil. Aunque la cláusula no pudiera pretender validez temporal ilimitada, para determinar si hubo o no incumplimiento, basta con que la actividad competidora del vendedor, en infracción de la cláusula, se hubiera producido dentro de los dos años siguientes a la ejecución del contrato de compraventa porque ese sería el resultado de realizar lo que los alemanes llaman una “reducción conservadora de la validez” de la cláusula que – como sucede con las de no competencia – excede los límites establecidos a su duración por una norma imperativa (en este caso, un límite no legal).

Para un caso-modelo de empleados que se van de la empresa y se lo montan por su cuenta y el análisis que corresponde hacer a tales conductas en el marco de la competencia desleal véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2011 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de julio de 2011 para aprender cómo se puede ganar un caso de este tipo: hay que probar o, al menos aportar indicios de que los ex-trabajadores se llevaron información confidencial sobre los clientes. En el caso, se alegó que uno de los ex-empleados había accedido a la base de datos de la empresa poco antes de salir de ésta pero el Juez descarta que la información descargada fuera relevante competitivamente y en la apelación no se añade nada al respecto.

A Nueva York con “gastos pagos” por la sociedad: no hay responsabilidad del administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de julio de 2011 se ocupa de unos hechos frecuentes en sociedades familiares: los socios cargan a la sociedad gastos personales. Cuando las relaciones entre los socios se deterioran, el ahora minoritario ejercita la acción social de responsabilidad pidiendo la restitución a la sociedad de los gastos incurridos por los mayoritarios/administradores. En las dos instancias, la demanda se desestima. En un caso porque no se probó que fueran gastos particulares y, en el otro, – un viaje a Nueva York que costó más de 30.000 euros – porque

No resultando controvertido que la demandada disfrutó de un viaje a NUEVA YORK con cargo a CEMOBI por un coste de 33.836,15 euros, la sentencia apelada deja constancia del hecho de que había venido constituyendo práctica inveterada en el seno de la sociedad que los gastos de la aludida naturaleza y demás gastos personales de los socios fueran sufragados por la sociedad en vista de su estructura familiar, habiendo concurrido desde tiempo inmemorial la más completa aquiescencia o beneplácito de todos ellos en relación con ese modo de proceder.

La Audiencia, sin embargo, no cae en el error de considerar que tales circunstancias justifiquen la conducta de los administradores. Lo que hace es aplicar la concreción de la buena fe que prohíbe a alguien actuar en contra de sus propios actos: si todos se han beneficiado y consentido una práctica, ninguno puede exigir responsabilidad a los demás por ella. Pero, eso sí, no estamos ante una modificación del contrato de sociedad que permita a los mayoritarios seguir comportándose así en el futuro. Dice la Audiencia

Solo la declaración explícita y categórica de uno o varios socios poniendo de manifiesto su deseo de poner fin a ese estado de cosas sería capaz de dibujar claramente esa frontera… La primera constancia que se tiene de la formulación de reparos por parte de las actoras hacia el pago por la sociedad de viajes personales de los socios es la indicación que aquellas efectuaron en la junta general de 30 de junio de 2008 (folio 295) siendo así que el viaje a Nueva York al que se refiere el recurso de apelación se había disfrutado por parte de la demandada con anterioridad (la factura es de 30 de mayo de ese mismo año

Esta sentencia manda un “mensaje” de gran interés: el socio minoritario debe protestar frente a las conductas desleales, antiestatutarias o ilegales del socio mayoritario o administrador cuando las conoce. Este caso es muy “salvaje” pero son mucho más frecuentes los de socios mayoritarios/administradores que hacen competencia a la sociedad a ciencia y paciencia de los minoritarios. En estos casos – distintos, repetimos del que ocupa a la sentencia - es un buen consejo no tolerar dicha conducta en forma alguna si se pretende, más adelante, ejercitar acciones frente al mayoritario por dichos incumplimientos.

Aparcamientos: cobrar más por el primer minuto y tarificar por medias horas u horas (“bono”) es abusivo

Así lo ha decidido la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 26 de julio de 2011

La sentencia funda el fallo en que cobrar mucho más por el primer minuto de estancia de lo que se cobra por el resto no está justificado en costes adicionales que soporte el empresario. El empresario adujo que hay costes fijos, esto es, que no son dependientes de la duración de la estancia del usuario, que pueden cubrirse cargando un precio más elevado por el primer minuto. La Audiencia rechaza la justificación y considera dicha tarificación como contraria a la Ley (art. 1 Ley 40/2002)

En esta modalidad de estacionamiento rotatorio el precio se pactará por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente consumidas o utilizadas.

Básicamente, la AP sostiene que facturar un precio más elevado por el primer minuto no supone infringir directamente la norma legal que obliga a facturar por minutos aunque

malamente se puede justificar el mayor precio por referencia a la diferenciación de franjas de tarificación cuando se trata solo del primer minuto, que ni siquiera da tiempo para abandonar el local, y que se factura sí o sí, cualquiera que sea la duración de la estancia.

Pero la cláusula correspondientes es abusiva (art. 80.1 c) TRLGDCU) porque las justificaciones para tal forma de tarificar no son aceptables. Se preocupa la Audiencia de señalar que tal análisis no implica “valorar si el precio aplicado es justo, razonable o proporcionado". No son aceptables porque nada impide al empresario repartir dichos costes fijos en el precio por minuto (hay otros argumentos).

Uno de los demandados se allanó. Y no entendemos muy bien la estrategia de cobrar más por el primer minuto. Si hay una duración mínima de la estancia por razones puramente físicas y si el cliente conoce los precios antes de aparcar su coche, no parece que haya mucha ganancia de cobrar más por el primer minuto. Pero a nosotros nos sigue pareciendo que decirle a los empresarios cómo tienen que fijar sus precios es una mala idea salvo que haya razones de transparencia (altos costes de información para los consumidores que les impida comparar). Pero, la Ley es la Ley. La duda que nos queda es si puede realizarse un control de la abusividad de una cláusula de condiciones generales que se ajusta a lo dispuesto en una norma imperativa – la del art. 1 Ley 40/2002 –.

Lo de los “bonos” se califica de abusivo porque supone un fraude de la norma que obliga a tarificar por minutos.

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